Sentencia 33920 de abril 11 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 121

Magistrado Ponente

Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

Bogotá, D.C., once de abril de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Cuestiones previas.

1.1. En auto del pasado 1º de marzo la corporación detectó la que en su momento consideró una irregularidad derivada de que el proveído admisorio de la demanda de casación discrecional hubiera sido suscrito por auto de magistrado ponente y no de la Sala, como en principio, se deduciría del artículo 205 de la Ley 600 de 2000.

Por consiguiente, se declaró la nulidad de lo actuado desde esa providencia y en auto del 7 del mismo mes y año se admitió nuevamente, pero esta vez, con la rúbrica de todos los magistrados integrantes de la Sala Penal, disponiendo correr otra vez el traslado de que trata el artículo 213 ejúsdem.

No obstante, una nueva aproximación que consulta el principio de legalidad y le confiere eficacia normativa al axioma de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, convoca a la Corte a precisar aquella postura en orden a establecer, que las demandas de casación invocadas por la vía discrecional bien pueden ser admitidas mediante auto suscrito por el ponente o por la Sala de Casación Penal en pleno.

En efecto, como el auto que admite la demanda no es de carácter interlocutorio en los términos del artículo 171 de la Ley 600 de 2000, sino de sustanciación o de mero trámite —y en ese orden, su fin es el de dar impulso a la actuación procesal—, resulta claro que en principio, “[l]os autos de sustanciación serán dictados por el magistrado ponente”, al tenor del inciso 1º del artículo 172 ibídem.

Sin embargo, ninguna limitación existe para que la decisión de avocar el conocimiento de una demanda invocada por la ruta discrecional sea adoptada con el voto favorable de la Sala, por virtud de la facultad excepcional que le ha sido confiada en procura de ejercer un control constitucional y legal sobre los fallos de segundo grado dictados respecto de delitos que no excedan los ocho (8) años de prisión o no hayan sido proferidos por los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar, cuandoquiera que “lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley”(52).

1.2. En pretensión incluida dentro del segundo cargo pero aislada de los denunciados falsos raciocinios que pregona en el mismo, el demandante cuestiona la sentencia de segunda instancia por indicar que contra esa providencia no cabía recurso alguno.

Aunque fundado en principio el reproche, porque en efecto se constata que en la parte resolutiva del fallo de segundo nivel se consignó en su numeral cuarto que “[c]ontra esta decisión no procede recurso alguno”(53), y esta advertencia es eminentemente transgresora de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y del principio de legalidad en punto de la garantía de acudir al recurso extraordinario de casación, la censura deviene insustancial en la medida que tal expresión —literal y prohibida— no constituyó impedimento para que el representante de la parte civil interpusiera la impugnación extraordinaria, le fuera concedido por la juzgadora y lo sustentara dentro de la oportunidad legal.

1.3. Ahora, también es relevante puntualizar que una vez realizado el estudio de admisión y superados los defectos lógico argumentativos que exhibía el libelo, que lo fue con el estricto propósito de procurar la vigencia de los fines del recurso y desarrollar la jurisprudencia en punto del régimen de imputación penal en tratándose de delitos culposos o imprudentes, causados por la creación o incremento del riesgo permitido —protocolo terapéutico— en la atención médica prestada por los médicos durante la fase del postoperatorio o postratamiento, la importancia normativa del consentimiento informado que todo paciente o su acudiente debe suscribir, previo a someterse a una intervención corporal por parte de su médico tratante y, el alcance de la prueba testimonial directa pero no experta frente a asuntos de naturaleza médica y su relación con el principio de libertad probatoria, no hay lugar a descalificar la demanda en razón de los aspectos técnico formales que rigen la casación y que no fueron atendidos.

1.4. De otro lado, la vinculación ineludible al principio de congruencia como garantía básica del derecho al proceso debido, demanda para la Corte como para los juzgadores de instancia, la obligación de respetar el núcleo básico de la imputación fáctica consolidado en la resolución de acusación.

En ese orden, desde ya la Sala advierte que el objeto de pronunciamiento lo será estrictamente el examen de la violación o no al deber objetivo de cuidado en la práctica médico-quirúrgica de naturaleza estética durante la fase del postoperatorio.

Sin embargo, la Corte no puede dejar de llamar la atención al ente acusador —y a los falladores— por limitar la acción penal a la investigación y juzgamiento del comportamiento desplegado por el procesado durante esa exclusiva etapa, pues basta un desprevenido acercamiento al material probatorio evaluado por las instancias para descubrir que era indispensable escudriñar si la conducta culposa también le era atribuible al procesado en razón de las fases anterior (consentimiento informado y preparación preoperatoria) y concomitante (técnica jurídica conforme a la lex artis) a la cirugía plástica de liposucción.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la prueba testimonial de los profesionales especializados en dermatología e infectología, el dictamen médico-legal e incluso el mismo procesado, advirtieron sobre la posibilidad de tener como mecanismo causal “un compromiso isquémico tisular localizado con lesión de plexo subdérmico o cualquier otra condición que disminuyo (sic) el aporte de sangre a la piel, situación que genera un deterioro progresivo y muerte tisular cutánea”(54), aunado a que el perito médico señalara que “no se descarta que factores asociados a la técnica quirúrgica o condiciones propias de la paciente hagan desarrollar la complicación con mayor posibilidad”(55), máxime cuando al expediente se aportó prueba de que por lo menos, otra paciente(56) del galeno aquí juzgado, sufrió idéntica complicación con semejantes consecuencias lesivas de la integridad personal.

2. Primer cargo.

El demandante predica la concreción de una irregularidad sustancial como producto de que el fallador de segunda instancia hubiera valorado la historia clínica de la paciente aportada por el procesado durante la audiencia pública pese a que el juzgador de primer nivel expresamente la declaró extemporánea.

Al respecto, tal como se anticipó en el acápite precedente, la apreciación de una prueba que se acusa de ilegal no contrae la sanción de invalidez del proceso y solo, eventualmente, su exclusión del conjunto probatorio, misma que en este caso no se puede declarar por las siguientes razones.

i) En el sistema de enjuiciamiento penal regido por la Ley 600 de 2000 la oportunidad para solicitar y practicar pruebas nace en el traslado del artículo 400 ejúsdem y se conserva hasta antes de que se dé inicio a las intervenciones de los sujetos procesales durante la audiencia pública de juzgamiento.

ii) En el asunto sometido a examen se advierte que el aporte de la historia clínica de la paciente y de otros documentos se produjo en el referido acto, después de que el juzgador se pronunciara sobre una petición de nulidad, antes de que el enjuiciado empezara a responder el interrogatorio que el juez le formulara en los términos del artículo 403 de la Ley 600 de 2000 y, en todo caso, previo al inicio de la intervención de los sujetos procesales (fiscal, defensor y ministerio público, en su orden). Así consta en el acta respectiva que en lo pertinente es como sigue:

“(...) Dado que se encuentra presente el procesado Manuel de Jesús Caicedo, en armonía con el artículo 403 del Código de Procedimiento Penal, se procede a interrogarlo, poniéndole de presente el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, advirtiendo que la diligencia no se recibe bajo gravedad del juramento, que tiene derecho a guardar silencio, que si decide guardar silencio, este comportamiento no será tomado como indicio en su contra, que la diligencia es voluntaria y libre de apremio, que no tiene la obligación de declarar contra sí mismo, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, segundo de afinidad, ni contra su cónyuge, compañero o compañera permanente, se actualizan sus generales de ley de la siguiente manera (…). Preguntado: Manifieste al (sic) si existen nuevo (sic) hechos que usted considere que son importantes para el proceso y que no los haya dado a conocer en la diligencia de indagatoria. Contestó: Deseo aportar la historia clínica de la paciente la cual nunca fue aportada al proceso y en la que consta los atendimientos (sic) que se le hicieron a la señora antes y después de la cirugía, así mismo de examen de laboratorio preoperatorio, examen de laboratorio postoperatorio, fotos donde está toda la secuencia postquirúrgica del atendimiento (sic) que se le hizo a la paciente y donde constan las fechas que sustentan lo elaborado en la historia clínica hasta el día que en que la señora decidió no regresar más al consultorio, en 12 fotos, declaración del médico dermatólogo e infectólogo, documento privado que contiene manifestaciones, suscrita por el doctor Luis Hernando Moreno Macías, recibo firmado por la señora Dolly Maricel Bastidas donde se le aporta la suma de $ 1.331.000, por concepto de medicamentos y examen de laboratorio, en un folio. Se deja constancia que el procesado hace entrega de dos folios membreteados por el Dr. Manuel de Jesús Caicedo con fecha 12 de junio de 2003”(57).

iii) Lo anterior indica que, en principio, la historia clínica de la señora Bastidas fue aportada dentro de la oportunidad legal por el acusado, esto es, antes de que se diera paso a la fase de los alegatos finales en la audiencia pública de juzgamiento.

No obstante, también se observa que a renglón seguido el juez de conocimiento se pronunció en los siguientes términos respecto de los documentos aportados:

“(...) el despacho se abstiene de hacer pronunciamiento alguno frente a los documentos aportados por ser pruebas extemporáneas. (...)”(58).

Acerca de esta determinación, ni la defensa ni otro sujeto procesal hicieron manifestación alguna, mostrando conformidad con lo decidido por el juzgador en el sentido de no admitir como pruebas válidas tales documentos.

Es así que por este hecho los juzgadores ciertamente estaban impedidos para abordar el examen de dichos escritos, y concretamente de la aludida historia clínica. Erró, entonces, el fallador de segunda instancia al tener entre las pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia absolutoria, la referida prueba documental.

Sin embargo, en sede de casación no basta acreditar la configuración del yerro en el fallo impugnado, sino que se debe demostrar que el mismo es trascendente para la determinación del sentido de justicia incorporado a la decisión acusada, lo que en este evento no se percibe, pues como con acierto lo hace ver la delegada del Ministerio Público, el supuesto fáctico que acredita la historia clínica, esto es, que la denunciante fue atendida en varias ocasiones por el procesado en su consultorio y domiciliariamente también se probó con el dicho tanto del enjuiciado como de la misma denunciante, de tal suerte que resultó perfectamente superflua o inútil para demostrar algo más allá que lo que ya se conocía en la actuación y se declaró en el fallo absolutorio, es decir, que el cirujano auscultó a su paciente durante la fase del postoperatorio.

Lo descrito es relevante si se considera que no fue la prueba mencionada la que sirvió de base al juez de circuito para descartar la omisión al deber objetivo de cuidado por parte del profesional de la medicina encausado, habida cuenta que la absolución sobrevino como consecuencia de que el sentenciador considerara que las lesiones causadas a la señora Bastidas Lenis se produjeron porque ella no tuvo un buen manejo del proceso de cicatrización, en tanto consultó su padecimiento con varios médicos especialistas y adquirió una infección por la incidencia de dos bacterias que pueden estar presentes en cualquier lugar, lo que escaparía a alguna previsibilidad.

Así las cosas, no hay lugar a casar el fallo impugnado por razón de este reproche.

3. Segundo cargo (subsidiario).

3.1. La imputación objetiva del resultado en los delitos imprudentes. Responsabilidad penal médica.

3.1.1. Sobre la transición desde la imputación del delito culposo como una forma de culpabilidad generada en la imprudencia, la negligencia o la impericia que regía en el sistema de responsabilidad penal reglado por el Decreto-Ley 100 de 1980 (art. 37) y se apoyaba exclusivamente en la teoría de la causalidad, hacia la imputación jurídica del resultado de los injustos imprudentes conforme al dogma de la imputación objetiva basado en la infracción al deber objetivo de cuidado y recogido en el actual canon 23 de la Ley 599 de 2000, la sentencia del 22 de mayo de 2008 proferida por esta corporación, radicación 27.357, resulta ser apropiada para comprender los presupuestos actualmente necesarios para la atribución penal del resultado lesivo de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal, que admiten la responsabilidad culposa, la que en su parte más representativa señala:

“En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo.

2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto.

Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado.

En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico(59).

En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post.

2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan a esa expresión de contenido, los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala(60):

2.3.1. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”(61), que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización.

2.3.2. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando, en el marco de una cooperación con división del trabajo, en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión, el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia”(62).

(...).

2.3.3. Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien solo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo”(63), o una “autopuesta en peligro dolosa”(64), (...).

(...).

2.3.4. En cambio, “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”(65).

2.3.5. Así mismo, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo, que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño””(66) (resaltados fuera del texto original).

Se extrae de esta cita que, más allá del solo nexo de causalidad entre la acción y el resultado, la atribución de responsabilidad en grado de culpa demanda que el comportamiento imprudente del sujeto activo de la infracción se despliegue creando o extendiendo un riesgo no permitido o jurídicamente desaprobado —en relación con las normas de cuidado o reglas de conducta— y necesariamente se concrete en la producción del resultado típico, lesivo de un bien jurídico protegido.

Esto, teniendo en cuenta que en vigencia de la Ley 599 de 2000 (art. 9º), “la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.

3.1.2. Ahora bien, la teoría descrita también ha sido la postura reiterada de la Sala en temas atinentes a la estructuración de conductas punibles imprudentes en el ejercicio de la profesión médica. Así lo señaló en sentencia del 28 de octubre de 2009, radicación 32.582, cuando sostuvo que “la jurisprudencia viene insistiendo que para constatar la causalidad natural se requieren unas pautas mínimas, por lo tanto, jamás serán suficientes para la atribución de un resultado antijurídico. Conforme con esto, una vez determinado el nexo, es imprescindible confrontar si por causa del agente se creó o incrementó el riesgo jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar si la acción del autor ha generado o incrementado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado lesivo”.

En efecto, el profesional de la medicina no es ajeno a la eventualidad de ejecutar acciones disvaliosas capaces de afectar la salud, la integridad personal e incluso la vida, lo que ocurre cuando habiendo asumido voluntariamente la posición de garante frente a su paciente, esto es, en los términos del numeral 1º del artículo 25 del Código Penal, arrogándose la “protección real de una persona (...),”, aquel no guarda el deber objetivo de cuidado que conforme a la lex artis le es inmanente y, como consecuencia de ello, le causa un daño antijurídico.

Claramente, el aumento del riesgo normativamente tolerable puede llegar a defraudar la expectativa que en torno a la idoneidad del galeno se debiera predicar por ser portador de un título académico y de la experiencia que lo autoriza y legitima para ejercer la profesión; ello, siempre y cuando la violación del estándar socialmente admitido se realice tras la asunción efectiva de la posición de garante, esto es, con el diagnóstico, tratamiento o postratamiento capaz de causar un efecto nocivo y correlacional del bien jurídicamente tutelado, que se habría podido evitar —por ser previsible— de haberse actuado con las precauciones técnicas del caso.

Es así que, la posición de garante surge desde el primer momento en que el facultativo inicia la atención médica y es justamente este el punto de partida desde el cual le es exigible y actual la obligación de velar por la curación, mejoría o aminoración de la condición aflictiva de la salud de su paciente, hasta el límite de realizar la acción posible indicada en la lex artis para cada patología, en los términos estrictos del compromiso arrogado de forma potestativa —no se requiere un contrato formal—(67).

Sobre la posición de garantía de los profesionales médicos Chaia recuerda que:

“El médico no puede desprenderse de cualquier forma del paciente a quien ha comenzado a atender, toda vez que la suerte de este último se encuentra estrechamente vinculada a la práctica iniciada por el facultativo, quien se ha convertido en el exclusivo conductor de su proceso de sanación.

El galeno asumió un riesgo y debe evitar la consumación de un resultado lesivo —frustrarlo es su objetivo— o, al menos, poner al servicio del enfermo sus actualizados conocimientos para lograr esa finalidad. Esa asunción de riesgo le impone ser él mismo el continuador de la acción de salvamento emprendida, cuestión que si interrumpe de manera inadecuada lo convierte en responsable del mayor riesgo —y consecuente resultado— que genere.

Por tal motivo, si no se encuentra en condiciones fácticas o técnicas de prestar un servicio eficaz para conjurar el mal debe colocar al paciente en un centro de mayor complejidad o ante un profesional que, durante el lapso de tiempo que el enfermo se encuentre bajo su orbita (sic), se entiende que ha asumido el riesgo de su cuidado(68)(69).

Es de este modo claro que la obligación del galeno de actuar con el cuidado que el ordenamiento le impone para evitar la creación o intensificación de un riesgo innecesario —fuera del admitido en la praxis— y la consecuente realización de un daño relacionado con la fuente de riesgo que debe custodiar, determina la asunción de la posición de garante que se materializa en no ejecutar ninguna conducta que perturbe la idoneidad del tratamiento médico especializado que la ciencia y las normas jurídicas mandan en cada evento o, en otras palabras, en adecuar su comportamiento al cuidado que le es debido de acuerdo con las fórmulas generales de la actividad.

De esta manera, si la conducta del médico, no obstante crear o aumentar un riesgo se manifiesta dentro del ámbito del peligro que la comunidad normativa ha edificado como límite a la práctica médica respectiva y, en todo caso, se produce el resultado infausto o, si consolidado el daño —agravación de la condición clínica primaria, por ejemplo el galeno respeta las pautas o protocolos tendiendo a aminorar los riesgos propios de la intervención corporal o psíquica o, si pese a la creación o, incremento del peligro permitido, la acción comisiva u omisiva no se representa en un resultado dañino derivado necesariamente de aquella y relevante para el derecho penal o en todo caso, este se realiza por fuera del espectro de protección de la norma, o se constata que no había un comportamiento alternativo dentro del ámbito de guarda del bien jurídico que hubiera podido impedir la consumación censurada, no habrá lugar a deducir el delito de omisión impropia, también llamado de comisión por omisión.

Para establecer si el facultativo violó o no el deber objetivo de cuidado y, con ello, creó o amplió el radio de acción del riesgo porque su actuar lo situó más allá del estándar autorizado o relevante, es imprescindible determinar cuál es el parámetro de precaución —protocolo, norma, manual, baremo o actividad concreta conforme a la lex artis(70)— que se debía aplicar al caso específico o que hipotéticamente podría haber empleado otro profesional prudente —con la misma especialidad y experiencia— en similares circunstancias, para enseguida, confrontarlo con el comportamiento desplegado por el sujeto activo del reato.

Y es que si hay una actividad peligrosa en la que se debe consentir la existencia de un riesgo permitido, esa es la medicina. En verdad, se admite cierto nivel de exposición al daño inherente a su ejercicio, en tanto se trata de una ciencia no exacta cuya práctica demanda para el colectivo social la necesidad de aceptar como adecuada la eventual frustración de expectativas de curación o recuperación, siempre que no se trascienda a la estructuración de una aproximación al daño evitable o no tolerado.

En esa medida, se debe ser muy cuidadoso al establecer si una conducta superó o no el riesgo permitido. Sobre el particular, Roxin(71) señala que este aspecto marca el punto desde el que se avanza a la edificación de la imprudencia. Con ese propósito, si bien en algunos casos eficiente suele ser la revisión del cumplimiento de las reglamentaciones sanitarias que rigen determinada práctica, atendiendo el carácter dinámico de esta ciencia y la multiplicidad de actividades terapéuticas y asistenciales que para el tratamiento de cada patología coexisten, lo indispensable es acudir a los parámetros de la lex artis —objetivos, consensuados, vigentes y verificables— y determinar, si el método o técnica científica aplicada por el galeno, así parezca ortodoxo o exótico —que no experimental o improvisado y en todo caso avalado por la comunidad científica—(72), satisfizo la expectativa de recuperación, curación o aminoración de la aflicción, trazada desde un inicio y si por consiguiente, el bien jurídico protegido se mantuvo a salvo.

Es de esta manera que en su artículo 16 de la Ley 23 de 1981 (por la cual se dictan normas en materia de ética médica), dispone que “[l]a responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efectos del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados”.

Y de acuerdo con el artículo 13 del Decreto 3380 del mismo año, se prevé que “[t]eniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento médico puede comportar efectos adversos o de carácter imprevisible, el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico”.

Una lista —no exhaustiva, por supuesto— de las precauciones que con carácter general debe atender el profesional de la medicina se podría integrar con las obligaciones de i) obtener el título profesional que lo habilita para ejercer como médico y especialista o subespecialista en determinada área, lo que no significa que la posición de garante surja natural de la simple ostentación de aquel, pues se demanda la asunción voluntaria del riesgo, o sea de la protección de la persona, ii) actualizar sus conocimientos con estudio y práctica constante en el ámbito de su competencia, iii) elaborar la historia clínica completa del paciente, conforme a un interrogatorio adecuado y metódico iv) hacer la remisión al especialista correspondiente, ante la carencia de los conocimientos que le permitan brindar una atención integral a un enfermo, v) diagnosticar correctamente la patología y establecer la terapia a seguir(73), vi) informar con precisión al sujeto, los riesgos o complicaciones posibles del tratamiento o intervención y obtener el consentimiento informado del paciente o de su acudiente(74), vii) ejecutar el procedimiento —quirúrgico o no— respetando con especial diligencia todas las reglas que la técnica médica demande para la actividad en particular y, viii) ejercer un completo y constante control durante el postoperatorio o postratamiento, hasta que se agote la intervención del médico tratante o el paciente abandone la terapia.

Tal como se viene sosteniendo, no basta la constatación de la infracción al deber objetivo de cuidado, para atribuir el comportamiento culposo; tampoco el incremento o creación del riesgo no permitido. Se insiste, la conducta negligente del facultativo debe tener repercusión directa en el disvalor de resultado, pues si la lesión o la muerte de la persona sobreviene como derivación de situaciones al margen de la práctica médica o por alguna táctica distractora del tratamiento asumida por parte del paciente —autopuesta en peligro o acción a propio riesgo—, no habría lugar a imputar el delito imprudente al galeno, pues sería a aquel y no a este, entonces, a quien se debería atribuir la contribución al desenlace transgresor del interés jurídico tutelado.

3.1.3. La situación descrita no es distinta durante el postoperatorio o postratamiento, ya que una vez culmina con éxito o incluso con algunas complicaciones el procedimiento quirúrgico o el tratamiento no invasivo, se inicia una fase igual o de mayor cuidado que la operatoria que a veces es dejada de lado u olvidada —como en el caso en estudio— pero de una altísima connotación dentro de los protocolos que guían el ejercicio idóneo de la medicina, ya que si el postquirúrgico es adecuado, satisfactorio o integral, garantiza la recuperación, curación o aminoración del padecimiento aflictivo de la salud.

En la etapa aludida, al médico tratante le resulta forzoso “someter al paciente a un debido y cuidadoso control, con seguimiento personal hasta su derivación o alta definitiva, ya que no basta ser diligente en el tratamiento, si luego se descuida el estado posterior”(75) (resaltados de la corporación).

Aunque dependiendo del tipo de procedimiento practicado al paciente, la fase postquirúrgica o de postratamiento se ciñe a diferentes tipos de especificaciones, entre ellas, la impartición de una gran variedad de precauciones a tener en cuenta por la persona intervenida y/o sus acudientes, la Ley 23 de 1981 y sus decretos reglamentarios prevén como parámetro general que debe ser estrictamente acatado por el profesional de la salud a fin de mantener su actividad dentro del margen del riesgo permitido, el de no exponer a su paciente a riesgos injustificados (art. 15), entendidos estos como “(...) aquellos a los cuales sea sometido el paciente y no correspondan a las condiciones clínico-patológicas del mismo” (D. 3380/81, canon 9º).

Por manera que la asunción voluntaria de la protección del paciente en calidad de garante, no termina para el médico con la realización del tratamiento sino que se extiende al momento en que sea dado de alta con carácter definitivo —que va más allá por supuesto, de la sola salida de la clínica o centro de atención— o la persona sometida al tratamiento, lo abandone voluntariamente.

3.2. Principio de libertad probatoria. Reiteración de jurisprudencia.

Los dos sistemas de enjuiciamiento penal que coexisten actualmente en Colombia —L. 600/2000 y L. 906/2004— se fundan en el sistema de persuasión racional en el que funge como regla rectora de carácter general el principio de la libertad probatoria.

Este postulado está expresamente consagrado en los artículos 237 de la Ley 600 de 2000 y 373 de la Ley 906 de 2004, los que son de este tenor:

“ART. 237.—Libertad probatoria. Los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales”.

“ART. 373.—Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

Esto significa que con pretensión de generalidad en materia penal se puede emplear cualquier medio probatorio de los autorizados en el estatuto procedimental para acreditar los hechos y circunstancias atinentes al objeto de la investigación y juzgamiento, sin más límites que los de respetar la legalidad en la producción e incorporación del elemento de persuasión al proceso, con expresa precaución de garantizar la vigencia de los derechos esenciales del ciudadano y satisfacer los atributos propios de la prueba en términos de relevancia, estos son, la pertinencia, la conducencia y la utilidad del medio de convicción frente al objeto de prueba.

Lo dicho en precedencia determina que la apreciación conjunta de los medios de convicción se haga por el juez de conocimiento de forma autónoma conforme a las reglas de la sana crítica. Solo por excepción, el legislador ha impuesto ciertas tarifas legales, como ocurre en el sistema procesal del 2000 con la imposibilidad de conferirle mérito a los informes de policía judicial que solo pueden ser utilizados por el sentenciador como criterio auxiliar o con la prueba de referencia en el esquema ritual del 2004, la que no puede servir de fundamento único del fallo.

En ese orden de ideas, si la regla general es que no hay restricción alguna para que cualquier medio de prueba que cumpla parámetros de relevancia y legalidad sea empleado para probar determinado hecho, no es viable para el juzgador exigir que las circunstancias que tengan alguna ascendencia en cierto aspecto técnico —dígase por ejemplo, la medicina, la ingeniería, la física, la química, etc.— sean probadas exclusivamente con prueba igualmente técnica o forense, pues una concepción tal, sucumbe a la finalidad intrínseca de la prueba en el derecho penal, cual es la de llevar al juzgador al conocimiento de los hechos por cualquier medio, siempre que sea legal y respete los derechos fundamentales.

Con lo expuesto, jamás se puede llegar a pensar siquiera que la Corte avala algún tipo de menosprecio frente al poder suasorio indiscutible de la prueba técnica, la que en más de los casos logra aportar trascendentales elementos de juicio al sentenciador para llegar al esclarecimiento de los hechos. No, lo que la Sala quiere significar es que no porque algún aspecto técnico resulte probado por otro medio de prueba no pericial, es viable restarle mérito o excluirlo de valoración.

Bajo este criterio legal se matricula la Sala, que en anterior oportunidad —aludiendo al sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria que actualmente rige en Colombia, pero que es enteramente aplicable al régimen rituado por la Ley 600 de 2000— sostuvo lo que hoy se reitera:

“No se discute ahora que en Colombia prima desde antaño, por contraposición a la llamada “tarifa legal”, el principio de libertad probatoria, por cuya consecuencia, como lo consagra el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, regulatoria del asunto: “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

Bajo esta concepción legal, que desde luego sigue las pautas acogidas en nuestro sistema penal desde años atrás, es claro que ni los sujetos procesales están atados por determinado medio para hacer valer sus pretensiones, ni el funcionario judicial puede exigir de una específica actividad probatoria para fundar su decisión, en el entendido, huelga resaltar, que al conocimiento necesario para llegar al convencimiento de lo ocurrido y consecuente participación del acusado, se puede llegar por múltiples caminos, siempre que ellos se traduzcan, como exige la ley, en prueba legal, regular y oportunamente aportada al proceso.

Así mismo, si la parte ha presentado prueba pertinente y conducente encaminada a verificar el objeto central del debate o uno de los accesorios interesantes al mismo, es obligación del funcionario judicial examinarlos para verificar la credibilidad que comportan, sin que sea de su resorte, porque la ley no lo permite dada la consagración del sistema de libertad probatoria por contraposición al de tarifa legal, omitir su examen o dotarlos de una especie de “capitis diminutio” solo porque no se compadecen con el tipo de prueba que él estima única o necesaria para el caso concreto.

Al efecto, cuando el funcionario judicial exige que determinado hecho o circunstancia, únicamente pueda ser probado, valga el ejemplo, con medios científicos o técnicos, sin que la ley expresamente lo reclame así, está pasando por alto ese principio fundante y a la vez imponiendo a la parte una carga ajena a su deber probatorio.

Desde luego, no desconoce la Sala que en ciertos eventos resulta más contundente o efectivo determinado medio, dada su capacidad suasoria. Pero, se repite, de allí no se sigue que ese sea el único recurso legal para demostrar el hecho, o que, allegados otros medios pertinentes y conducentes, ellos no sean suficientes por sí mismos para producir el efecto de convicción buscado por la parte.

En todos los casos, como por lo demás perentoriamente lo exige la ley, es obligatorio verificar el alcance demostrativo de cada medio en particular y luego articularlo con el conjunto de pruebas, para de esta forma, en seguimiento de los postulados que signan la sana crítica, llegar a la decisión que resuelve el conflicto.

Y, desde luego, si el funcionario estima que determinado medio presentado por la parte para sustentar su teoría del caso, no es suficiente o carece de credibilidad, así tiene que señalarlo en la motivación, refiriéndose en concreto a esa prueba, so pena de incurrir en el falso juicio de existencia por omisión que faculta la controversia en el escenario de la casación.

Respecto del tópico de la libertad probatoria hoy imperante en nuestro sistema penal, esto dijo la Corte(76):

“3. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, el reparo del censor está sustentado en el argumento consistente en que en el trámite no obra prueba científica que determine, en su criterio, en grado de certeza, que el cadáver hallado correspondía al de Robert de Jesús.

Frente al reproche planteado por el casacionista, en primer término vale recordar que de acuerdo con sistema de apreciación de la prueba que rige nuestro sistema procesal, resulta claro y evidente que impera el principio de libertad probatoria que consagra el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, postulado que debe examinarse desde una doble perspectiva, a saber: que a los sujetos procesales o intervinientes para probar sus hechos o pretensiones no se les debe exigir un determinado medio de prueba, sino que gozan de su entera discrecionalidad, solo limitado por la Constitución Política y la ley.

Y, de la misma manera, la libertad probatoria también está referida respecto al funcionario judicial, en tanto en que puede formar su convencimiento con cualquier medio de convicción, solo limitado por la Constitución y la ley y, por supuesto, por las reglas que informan la sana crítica.

En tales condiciones, la Corte advierte que dentro de la libertad probatoria a que se ha hecho referencia, el sentenciador de segundo grado formó su convencimiento en que el cadáver hallado en la fosa común se trataba de Robert de Jesús Berrío con base en el testimonio que rindió su padre, quien fue la persona que lo halló y lo reconoció, luego de una intensa búsqueda.

Por manera que no le asiste la razón al casacionista cuando informa que en este evento no se puede predicar, en grado de certeza, la identidad del citado cadáver, situación que lo lleva a manifestar que existe confusión frente a tal aspecto, en la medida en que el sentenciador de segundo grado encontró eficacia demostrativa de tal asunto con base en el testimonio del padre y del hermano de la víctima”(77).

3.3. El caso concreto.

3.3.1. En el asunto sometido a estudio, una vez examinado no solo el curso causal que rigió los acontecimientos investigados, sino la adecuación entre las conductas asumidas por Manuel de Jesús Caicedo durante la fase postoperatoria y el resultado lesivo de la integridad personal que se perfeccionó en la humanidad de la señora Bastidas Lenis, en primer orden, se hace indispensable destacar que la Corte se enfrenta a la imposibilidad de correlacionar, por lo menos, uno de los comportamientos en los que el especialista acusado habría violado el deber objetivo de cuidado con entidad suficiente para incrementar el riesgo permitido y causar uno de los daños en la humanidad de la denunciante, pues como se advirtió desde un inicio, la fiscalía centró el objeto de la imputación fáctica exclusivamente en la fase postoperatoria, pero es uno de los comportamientos desplegados durante la fase inmediatamente previa, esto es, en la intervención quirúrgica, la que habría causado una de las lesiones en el cuerpo de la paciente y, en esa medida, se torna inviable la posibilidad de atribuir responsabilidad penal al acusado por una conducta que no le fue imputada, pese a que el resultado se concretó después; yerro inusitado del ente fiscal que la Corte no puede corregir porque vulneraría entre otros, el principio de consonancia.

La Sala se refiere al eventual error en la técnica quirúrgica consistente en la introducción superficial de las cánulas entre los planos de la piel del abdomen(78), causando la ruptura de arterias y venas y la falta de irrigación de los vasos sanguíneos de la dermis con la consecuente generación de un eritema difuso que en su grado más crítico puede evolucionar a una epidermólisis y a una necrosis tisular(79).

Nótese que, al procesado se le imputaron las lesiones visibles durante la fase postoperatoria, afirmándose para el efecto en la acusación que, no obstante la alerta de la víctima y personas allegadas a la paciente, oportunamente comunicada al cirujano en los primeros días siguientes a la operación, en el sentido de que padecía excesivo dolor, fiebre y se percibían unas manchas rojas extrañas en la piel, no le prestó la atención oportuna y suficiente, produciéndose, entonces, el resultado dañino conocido.

En concreto, el ente acusador señaló:

“(...) lo que se le enrostrara (sic) es la conducta negligente e imprudente desplegada con posterioridad a los actos quirúrgicos, verbigracia al asistir a su paciente después de las cirugías híncales y notar cambios en al coloración de la piel de la enferma no ordena exámenes que le indiquen su origen y de esta forma prevenir, evitar o reducir la extensión del tejido que resulta afectado y e la historia clinica (sic) visible a folios 53 a 86 originada por el segundo proceso quirúrgico, desbridamiento de área necrótica, no se consignan indicaciones médicas de medicamentos ni cuidados posteriores”(80).

Sin embargo, la literatura científica en la materia indica que el eritema y la epidermólisis que podría evolucionar a una necrosis de la piel, tras un procedimiento de liposucción, es consecuencia próxima de la ruptura de los vasos sanguíneos que la irrigan y la falta de oxígeno del tejido, lo cual ocurre desde el procedimiento quirúrgico. Al respecto, se afirma que:

“La vasculopatía y la hiperpigmentación cutánea están usualmente conectadas. Si no identificamos y tratamos la vasculopatía, esta puede producir hiperpigmentación cutánea. En algunos casos puede ser mejorada, pero puede ser permanente.

El trauma interno provocado por la cánula de la liposucción puede provocar cambios de la piel que pueden resultar en decoloraciones de la misma o una necrosis más grave que requerirá desbridamiento cutáneo. Algunas veces la vasculopatía puede ser difícil de identificar. Esta comienza postoperativamente como una zona de eritema que puede ser identificada por la presión digital de la zona. Después de unas pocas semanas la zona puede convertirse en hiperpigmentada. La causa es probablemente el trauma local y la consiguiente falta de oxígeno en el nivel capilar(81) (resaltado de la providencia).

En el mismo sentido, se asegura que

La liposucción superficial excesiva puede producir importantes complicaciones estéticas. El uso de la técnica tumescente y microcánulas permite al cirujano hacer la liposucción más superficialmente y producir resultados más suaves que podrían ser hechos con las antiguas técnicas que utilizan cánulas más grandes. Algunos cirujanos creen erróneamente que el raspado de la superficie inferior de la piel con la cánula de liposucción hará que la piel se contraiga. No hay ninguna evidencia científica que apoye la teoría de que el daño intencional a la piel por hacer excesivo de liposucción superficial produce mejores resultados cosméticos. El exceso de liposucción superficial puede lesionar la sangre superficial y los vasos linfáticos situados en la superficie inferior inmediata de la piel y causar complicaciones importantes, incluyendo cicatrices, bultos, de coloración irregular permanente, y necrosis de espesor total (muerte) de la piel que lo recubre. La piel se contrae naturalmente después de la liposucción, porque 1) la piel de forma natural contiene fibras elásticas, 2) la piel se exime del efecto gravitatorio de la grasa subcutánea, y 3) la liposucción, naturalmente, da lugar a la contracción del colágeno en la grasa subcutánea. Los cirujanos que defienden la liposucción superficial deben ser cuidadosos para evitar la excesiva liposucción superficial. (...).

(...).

La necrosis de piel de espesor completa (la muerte de la piel afectada) puede ser resultado de la liposucción superficial excesiva que lesiona la vascularización de la piel que lo recubre. El trauma deliberado de la superficie inferior de la piel puede lesionar el suministro vascular a la piel y causar necrosis de espesor parcial o total de la piel. Una necrosis cutánea de espesor parcial puede llegar a ser una necrosis de espesor total, si se complica por una infección. Otras causas de la necrosis cutánea de espesor total después de la liposucción incluyen infección (fascitis necrotizante), trombosis de los vasos sanguíneos (formación de coágulos en el interior de un vaso sanguíneo), la lesión de los vasos sanguíneos, y vasculitis (inflamación de los vasos sanguíneos). (...)”(82) (resaltado no consta en el documento original).

Aunque es una complicación probable —así está documentado— que por lo tanto, eventualmente, podría estar dentro del riesgo permitido, ello lo será siempre que sobre el particular el paciente sea claramente informado y emita el consentimiento respectivo y que no se incurra en maniobras que no respeten la técnica quirúrgica según la cual no es recomendable hacer liposucciones a nivel superficial por los efectos nocivos que puede generar.

Sobre el particular, los especialistas en el área señalan que “[l]a necrosis de piel resultado, (sic) de una lesión bascular o térmica puede evitarse por completo si la técnica es realizada apropiadamente y respetando la anatomía. (...)”(83).

En similar forma, se afirma que la lesión tisular y necrosis “[p]uede ocurrir generalmente por una incorrecta o inapropiada utilización de la cánula. Se han descrito algunos casos en que se ha perforado la pared abdominal, entrando en la cavidad abdominal con perforación de vísceras huecas, eventualidad en la que debemos actuar inmediatamente con un tratamiento quirúrgico urgente. En otros casos puede haber una necrosis de los tejidos o ulceración por excesiva tensión de los colgajos cuando se hacen cirugías asociadas. De cualquier forma la correcta planificación de la operación normalmente debe, en manos de un cirujano experimentado, evitar todos estos problemas(84).

En el caso de la especie, se advierte que la ofendida no solo no recibió información detallada y completa sobre la probable ocurrencia de este tipo de lesión cutánea, pues el consentimiento informado se limitó a preveer la inflamación, la colección de sangre y suero en las cavidades vacías dejadas por la disección, las áreas de pérdida de piel —sin otra explicación—, la incidencia de la infección después del procedimiento, así como cicatrices de la liposucción mínimas, cuyo tamaño, no se podría predecir y el edema difuso(85), pero jamás especificó la evolución del eritema a epidermólisis y a la necrosis cutánea en mayor extensión del abdomen y la espalda.

A ello se suma que en el expediente está acreditado que este no es el único evento en que pacientes del médico absuelto han sufrido complicaciones de semejante gravedad, lo que sugiere una mala praxis por el profesional investigado. No obstante, se insiste, la Sala no se puede adentrar en el análisis probatorio ni mucho menos, elevarle el correspondiente juicio de reproche por este acto, pues ello comportaría una afectación sustancial del núcleo esencial de los principios de congruencia y legalidad.

Ciertamente, como para la imputación objetiva del resultado se requiere como primer nivel de adecuación, una conexión de causalidad entre el disvalor de acción y el de resultado y en este caso, por expresa manifestación del ente acusador, la creación del riesgo jurídicamente desaprobado mediante la utilización de una técnica quirúrgica que no habría respetado el estándar mínimo, quedó por fuera del marco de la imputación fáctica consignada en la resolución de acusación(86), no es posible atribuir responsabilidad penal al enjuiciado por este específico aspecto.

3.3.2. Con todo, como el proceso postoperatorio entrañó otra suerte de acciones —comisivas y omisivas— que habrían contribuido a la deformidad permanente del cuerpo de la víctima, será a su análisis que se contraerá el siguiente acápite.

Corresponde entonces, examinar si las medidas tomadas por el cirujano acusado desde que evidenció el eritema —al tercer día de la cirugía—, infringieron el deber objetivo de cuidado y si con ello, aumentó o creó un riesgo no permitido para luego determinar, si se concretó en el resultado ya conocido.

Para cumplir con este propósito, inicialmente se debe verificar cuál era ese riesgo admitido por la ciencia médica y que debió ser informado a la paciente y, si el cirujano plástico lo superó.

Se parte de la base de que producido el trauma mayor de los tejidos superficiales del abdomen, concretamente, la lesión vascular, es inevitable el inicio progresivo del eritema hacia la necrosis tisular o formación de escaras. En ese orden, en principio, ningún procedimiento o actividad terapéutica podría impedir que se produjeran las lesiones descritas. En esta línea, algunos autores en la materia indican que

“El eritema formado por la lipoaspiración ab es de carácter permanente con manchas (...) de color rosa-marrón, decoloración de la piel como resultado de raspar la superficie inferior de la piel durante la liposucción superficial. El raspado inadvertido o intencionado de la superficie inferior de la piel dañará la red vascular superficial. Desafortunadamente, no existe ningún tratamiento para esta decoloración crónica. No parece mejorar con el tiempo”(87).

Esta postura, es consistente con el dictamen de medicina legal que informa que ni la terapia hiperbárica ni los antibióticos —aunque indicados—, son “suficientes para revertir la muerte del tejido”(88).

No obstante, otro sector especializado de la doctrina señala que producido el eritema (enrojecimiento difuso de la piel) —que de ocurrir se hace evidente en los primeros días del postoperatorio(89)—, sostiene que es posible aminorar sus efectos en procura de evitar o por lo menos hacer menos extensos los efectos de la necrosis; por ello, la importancia de efectuar un diagnóstico prioritario y preventivo. En este criterio, se matriculan algunos cirujanos que bajo la aplicación de ciertos protocolos han obtenido resultados visiblemente favorables:

“El tratamiento puede consistir en 5 o 6 sesiones en la cámara hiperbárica, pero también se ha tratado esto con inyección intradérmica de oxígeno comenzando cuando se ve el eritema. Las inyecciones provocan el blanqueamiento inmediato de la zona. Se repiten las inyecciones en días alternos por 1 o 2 semanas hasta que el problema desaparezca o mejore la terapia hiperbárica. La terapia hiperbárica puede ser usada como prevención o tratamiento de complicaciones de la lipoplastia(90).

Enseña también la literatura médica que en cualquier cirugía abdominal durante la fase postoperatoria, una de las complicaciones probables es la infección, que normalmente no ofrece sintomatología dentro de las primeras 48 horas, salvo que exista necrosis o perforación intestinal o se desarrolle por clostridium prefrigrens o streptococcus pyogenes(91). Así mismo, se tiene que “[l]a gangrena gaseosa y la fascitis necrotizante son procesos muy severos”(92) y que en el mejor de los casos, cuando solo la piel y el tejido subcutáneo es el afectado por la infección, se estará ante una celulitis de naturaleza normalmente monomicrobiana(93).

Se sabe también que “no hay heridas sin gérmenes”(94) pero para que se produzca una infección se requiere un nivel cuantitativo de 105 bacterias por gramo de tejido(95), y ello ocurrirá como consecuencia de factores relativos al germen (número y virulencia), al paciente (edad, obesidad, infección distante, enfermedades concomitantes como diabetes, neoplasia, desnutrición, cirrosis, entre otras) o inherentes a la intervención (duración, urgencia, condiciones del quirófano, trasfusiones), a la técnica quirúrgica (capacitación y experiencia del cirujano, falta de asepsia, hemostasia incorrecta, isquemia e hipoxia de los tejidos, cuerpos extraños, espacios muertos, drenajes) o a la hospitalización (estancia preoperatoria extensa, elevado número de enfermos, asepsia de la cama y en las curaciones, cantidad de visitas, falta de aislamiento)(96).

Entre los protocolos concernientes a la técnica quirúrgica que debe respetar el cirujano se aplican los principios de Halsted relativos al “manejo suave de los tejidos, hemostasia cuidadosa, buen riego sanguíneo, ausencia de cuerpos extraños, asepsia estricta, suturas sin tensión y obliteración de los espacios muertos, así como la aproximación cuidadosa de los labios de la herida”(97).

Igualmente, la comunidad científica expresa que las posibilidades de infección son mayores cuando i) se permite la acumulación de sangre o suero entre los diferentes planos, dando lugar a “hematomas, seromas y espacios muertos que dificultan la cicatrización y favorecen la infección al ofrecer un medio de cultivo muy favorable para los microorganismos”(98), ii) se da lugar a la isquemia y la hipoxia de los tejidos pues la pérdida de sangre y el bajo flujo sanguíneo “es el mediador primario que pone en marcha la cascada de eventos que desemboca en la inmunodepresión”(99) y iii) asoman tejidos necróticos que dificultan “la llegada de los factores celulares y humorales de la inflamación”(100) y se convierten en “un excelente caldo de cultivo para las diferentes bacterias y de manera muy especial, para los microorganismos anaerobios”(101).

Ahora, ante la sospecha de infección corresponde al médico tratante adoptar las medidas de vigilancia y de tratamiento adecuadas en cada situación para lo cual debe “realizar un conjunto de exploraciones encaminadas a identificar el foco de la infección, su etiología y el grado de afectación orgánica de que se acompañan”(102).

Concretamente, en el caso de infecciones necrotizantes progresivas o fascitis necrotizantes (destrucción de los tejidos subcutáneos y de la fascia superficial), “[e]l cuadro histopatológico permite establecer el diagnóstico temprano de fascitis necrotizante mediante la biopsia por congelación, ayuda que puede ser definitiva para emprender el tratamiento quirúrgico radical. La biopsia también es de gran utilidad para diferenciar una infección bacteriana de una mucormicosis”(103).

Sobre la necesidad de diagnosticar de forma precoz el síndrome infeccioso de la piel para iniciar el tratamiento respectivo, el cirujano experto Patiño R. describe que la celulitis debe ser tratada con dosis altas de penicilina y ocasionalmente “con la incisión de la piel con el objeto de disminuir la tensión y prevenir la necrosis, pero el desbridamiento radical generalmente no es necesario”(104), mientras que la fascitis necrotizante requiere un tratamiento quirúrgico inmediato y agresivo, consistente en “la resección o desbridación amplia y completa de todos los tejidos afectados”(105).

Dicho procedimiento debe estar acompañado del suministro de antibiótico de amplio espectro desde un inicio, bajo la guía del examen bacteriológico por coloración con Gram(106).

Así, el cubrimiento antibiótico indicado está dado por el “régimen triple orientado al control los diversos agentes microbianos: penicilina o ampicilina para enterococos y pepto-estreptococos; clindamicina para los anaerobios, B. fragilis, peptoestreptococos; y gentamicina u otro aminoglucósido para las enterobacteriáceas. El metronidazol y el cloranfenicol son sustitutos adecuados de la clindamicina en cuanto al control de las bacterias anaeróbicas. El imipenem, en virtud de su muy amplio espectro, puede ser tal vez el agente de escogencia si se pretende utilizar un antibiótico único. Los pacientes con mucormicosis tienen un pronóstico extremadamente reservado. La amfotericina B ha sido el agente de preferencia, pero no todos los pacientes exhiben respuesta terapéutica adecuada. Los nuevos agentes antimicóticos pueden probar ser de mayor eficacia; el fluconazol ha sido utilizado en pacientes con mucormicosis pulmonar”(107).

Frente al staphylococcus aerus (microorganismo) se sugiere elegir la penicilina, la oxacilina o la vancomicina, aunque se advierte la existencia de cepas resistentes a estos medicamentos(108). Por su parte, para combatir el pseudomonas aeruginosa (bacilo gramnegativo aerobio) de alta resistencia a los antibióticos, se predica el empleo de “betalactámicos antipseudomónicos, ciertas cefalosporinas, los aminoglucósidos, los carbapenémicos y la colistina”(109), bajo la advertencia de que “siempre es preciso el antibiograma porque puede presentar resistencia a cualquiera de ellos. Además, es capaz de adquirir rápidamente nuevas resistencias en el transcurso del tratamiento, por lo cual está indicado realizar antibiogramas de los sucesivos aislamientos aunque se aíslen en momentos separados por cortos intervalos de tiempo”.

En este punto, especial énfasis hace la doctrina médica en el sentido de que “[e]l empleo de los antibióticos en los pacientes con infecciones postquirúrgicas no debe ser un acto rutinario. Cuando se administran se debe vigilar atentamente no solo la evolución clínica del paciente, que es un indicador de eficacia, sino la posible aparición de efectos secundarios y/o la selección de nuevos patógenos multirresistentes. En todos los casos debe respetarse la dosificación límite recomendada para cada indicación terapéutica, que se asocia con concentraciones plasmáticas óptimas, y se realizarán los ajustes necesarios según la función renal de los pacientes y los niveles plasmáticos obtenidos”(110) (resaltados ajenos al original).

Finalmente, el protocolo indica que

“Después de la desbridación radical inicial, el paciente es mantenido bajo completa monitoría y soporte fisiológico y metabólico, y es llevado a las salas de cirugía para una revisión programada (second look) a las 24 horas, y luego para desbridaciones secuenciales bajo anestesia general, con el fin de detectar y eliminar focos residuales que puedan reiniciar el proceso. Una vez que el proceso de necrosis progresiva ha sido controlado, el paciente puede ser sometido a curaciones en las salas de hospitalización, hasta lograr la cicatrización espontánea o preparar el terreno para injertos u otros procedimientos de reconstrucción.

El cuidado local de las heridas se hace mediante limpieza con agua oxigenada, con solución salina y con un agente antiséptico del tipo de la yodopovidona”(111).

Por su parte, la literatura especializada en cirugía estética, es del criterio que, ante la eventual presencia de necrosis e infección secundaria a ella, prevista como una complicación probable pero infrecuente del procedimiento de liposucción, se impone disponer el inmediato tratamiento especializado.

En efecto, Moreno, Monereo y Álvarez sostienen que “la prevención de la infección es extremadamente importante durante la liposucción. (...) El staphylococcus aerus y la Pseudomona aeruginosa han sido los microorganismos más frecuentes en algunos pacientes, pero es necesaria la identificación del microorganismo en cada paciente para evitar mayores complicaciones. Ante la sospecha de una gangrena gaseosa es fundamental el ingreso y el tratamiento adecuado por especialistas inmediatamente”(112) (resaltado de la Sala).

Shiffman por su parte, indica que cuando tras una liposucción el daño vascular evoluciona a una fascitis necrotizante, esto es, cuando sobreviene la infección por estreptotocos o bacterias mixtas con anaerobios, lo que “frecuentemente implica la fascia superficial y profunda, produciendo trombosis de los vasos subcutáneos y gangrena de los tejidos subyacentes, [e]l tratamiento requiere cirugía de desbridamiento, los antibióticos, y la terapia hiperbárica”(113).

En idéntico sentido, a nivel nacional se señala que en estos eventos, la terapia a seguir “incluye la combinación de antibióticos de amplio espectro, el desbridamiento agresivo y la administración de oxígeno hiperbárico”(114).

De otro lado, Arquero y Barros, aseguran que la actividad terapéutica para conjurar la epidermólisis y la necrosis causada en la dermolipectomía o abdominoplastia —aplicable también a las liposucciones en las que se genera la misma complicación— “varía dependiendo de la causa y gravedad de la situación: habitualmente utilizamos en la primera fase pomada antibiótica hasta que se define la lesión y, una vez establecida, procederemos a realizar escarectomías seriadas para mantener limpia la herida, favorecer el proceso de granulación y esperar su epitelización. Las resecciones de las cicatrices deben esperar meses para evitar la fase de actividad de la cicatrización”(115).

Bajo la misma óptica, en el escenario nacional, se describe que el sufrimiento cutáneo “[n]o se ve clínicamente hasta el 3º-5º días postoperatorio. (...) Con el tiempo esta zona se va demarcando gradualmente hasta la necrosis franca. El cirujano debe esperar a esta delimitación. Si la necrosis es de grosor parcial, se trata con antibióticos tópicos y/o desbridantes químicos, se deja epitelizar y granular. Si la necrosis es total precisa desbridamiento y cobertura posterior. La revisión estética se puede realizar más adelante”(116).

En síntesis, se puede afirmar que tratándose del protocolo terapéutico —el núcleo del peligro permitido o riesgo típicamente relevante(117)— para el manejo del eritema, la epidermólisis, la necrosis cutánea y la infección durante el postoperatorio, se impone entre otros deberes más específicos i) programar enseguida de la operación las citas de control —domiciliarias o en consultorio— que sean necesarias para tener pleno conocimiento acerca de la evolución o involución de su paciente, teniendo en cuenta que la primera de ellas, no puede sobrepasar el tercer día como quiera que es el período indispensable para que cualquier complicación empiece a hacerse notoria, ii) elaborar un diagnóstico precoz sobre el estado de salud de la persona intervenida que permita establecer probables complicaciones y el tratamiento a seguir, iii) ante la evidencia de un profuso enrojecimiento de la piel indicativo de eritema iniciar el suministro de oxígeno hiperbárico (cámara e inyecciones) y aplicar cremas antibióticas hasta que se defina la lesión, iv) hacer escarectomías parciales con químicos si la lesión es superficial para mantener limpia la piel y permitir un proceso adecuado de cicatrización v) disponer la toma de las muestras de tejido —biopsia— con propósito de cultivo para identificar la presencia o no de infección vi), recetar el medicamento antibiótico sensible al microorganismo causante del proceso infeccioso, vii) si la necrosis evoluciona a una fascitis necrotizante practicar el desbridamiento o resección total de los tejidos necrosados y custodiar la evolución, viii) hacer o disponer las curaciones externas que sean necesarias para lograr una adecuada cicatrización, ix) ante la formación de queloides hacer la resección y reparación estética (injertos si es necesario) y x) solicitar el apoyo por interconsulta que demande para la atención de las lesiones de piel o el manejo de la infección.

Si el profesional de la medicina estética cumple con los estándares mencionados, se habrá satisfecho el deber objetivo de cuidado y por modo alguno la creación o incremento del riesgo permitido podría serle atribuido. En caso contrario, y siempre que la acción disvaliosa supere el límite del riesgo típicamente relevante causando de forma próxima el resultado imputado, hay lugar a efectuar la imputación en el tipo objetivo.

3.3.3. A continuación, procede la Corte a verificar si los errores de hecho por falso raciocinio endilgados por el casacionista al fallo de segundo grado se estructuraron y tuvieron efecto trascendente en el sentido de justicia incorporado a la decisión.

Asegura el demandante que el juzgador de segundo grado incurrió en varios errores de juicio que se sintetizan en los siguientes tópicos:

i) Violar el principio de libertad probatoria al desconocer que las perturbaciones físicas o psicológicas generadas después de una cirugía se pueden demostrar no solamente con prueba técnica sino también de carácter testimonial de personas cercanas al paciente;

ii) Afirmar que se debía revisar el procedimiento antes y durante la cirugía, siendo que si bien una fase puede depender de la otra, se deben fraccionar ya que tienen un escenario independiente;

iii) Sostener que a la paciente se le ofreció “información sobre los riesgos del procedimiento quirúrgico, conjurándose con ello resultados típicos, antijurídicos y culposos en [su] humanidad”(118), cuando lo cierto es que el cumplimiento de dicho deber, no exime al médico de la responsabilidad que le asiste durante el postoperatorio;

iv) Quebrantar los postulados de la lógica al asegurar que la víctima “fue responsable de su suerte”(119), cuando nada en el proceso indica que hubiera sido la falta de higiene en la residencia de la perjudicada la que ocasionó la infección, máxime cuando se preocupó por acudir a la dermatóloga y al infectólogo cuando evidenció el abandono por parte del cirujano.

v) Establecer contrariando los testimonios de los médicos William Bejarano Iguita (general), Martha Elena Campo Jiménez (dermatóloga) y César Arango Jaramillo (infectólogo) que la ofendida no se estaba cuidando, siendo que lo demostrado fue que el tratamiento que inicialmente siguió, no le sirvió y tampoco tuvo la atención del enjuiciado para que le cambiara los medicamentos para conjurar la infección y sus efectos nocivos.

3.3.3.1. Frente al primer yerro in iudicando atribuido al fallo absolutorio, ya la Corte anticipó que la vigencia del principio de libertad probatoria, impide considerar que el único medio probatorio capaz de acreditar el estado de salud de una persona lo sea la prueba pericial, pues no existe norma jurídica que a la manera de tarifa legal así lo disponga.

Aunque no cabe duda que la prueba técnica ofrece un mayor grado de especificidad sobre la materia objeto de indagación, de tal forma que, en tratándose del dictamen médico-legal, este es capaz de informar sobre la naturaleza de la lesión, el mecanismo causal, la incapacidad médico-legal y las secuelas, lo cierto es que la percepción a través de los sentidos de cualquier profano —en relación con en el oficio médico— que haya tenido estrecho contacto con la persona convaleciente, que luego es reproducida ante un estrado judicial a través del lenguaje oral, resulta del todo valiosa para establecer el proceso objetivo de deterioro, los signos clínicos más básicos —fiebre, malestar, dolor, olor, color— con miras a establecer si una persona está sufriendo una involución en su salud, así como para dar cuenta de la atención prestada por el galeno, esto es, por ejemplo, si acudió espontáneamente a verificar el estado de su paciente, si hubo la necesidad de insistir para que acudiera a cumplir las visitas domiciliarias o para concretar una cita en su consultorio, cuál fue el diagnóstico entregado a la paciente y a sus allegados, la terapia aplicada y el tratamiento ordenado para seguir por parte de la paciente.

Si bien no es posible exigir al sujeto ajeno al conocimiento médico que revele en términos técnicos, lo por él percibido o que emita un concepto profesional sobre una específica patología ajena a su saber, su dicho bien puede ser útil, pertinente y conducente para establecer la intensidad del padecimiento del enfermo y la conducta asumida por su médico tratante frente al mismo, testimonio que en todo caso, debe ser valorado al tamiz de la sana crítica y en conjunto con el universo probatorio.

Esto es valioso para el asunto examinado toda vez que tal como lo postula el libelista y lo promueve el Ministerio Público, la afirmación del juez de circuito en el sentido que “difícilmente una responsabilidad médica se puede acreditar con testimonios de personas no doctas en la materia, a quienes solo les consta alguna dolencia física, empero no están en condiciones de tildar de negligente e imperita la actuación del galeno, pues como personas del corriente, no profesionales en medicina, simplemente van a emitir un concepto subjetivo del cómo ven a la paciente, inclusive el sentir, tan pronto llegó a su residencia, luego de realizada la cirugía, fuertes dolores, normales de una cirugía de este talante y no puede por esos dolores y no poder dormir ni levantarse de la cama, predicar desde ese momento en que llega a la casa, que hubo un mal manejo clínico por parte del cirujano plástico, cualquier persona sometida a un procedimiento quirúrgico de esta naturaleza, los primeros días va a sentir dolores, muy, muy fuertes”(120), es francamente ofensiva del postulado de libertad probatoria.

En verdad, contrario a lo considerado por el ad quem, no se trata de tildar o calificar de negligente o imprudente la conducta del cirujano por el solo hecho de que las testigos cercanas a la víctima dieran cuenta de los fuertes dolores por ella padecidos desde el mismo momento en que arribó a su residencia, una vez practicado el procedimiento, sino de escudriñar en su justa dimensión los relatos de quienes percibieron i) el deterioro progresivo de la salud de la señora Bastidas Lenis, representado en signos de fiebre, vómito, malestar general, desmayos, enrojecimiento masivo y mal olor, así como la actitud asumida por el galeno al ponerlo en conocimiento de la situación.

En efecto, dan cuenta los testimonios de Nubia Lenith Bastidas Lenis, María de los Ángeles Lemos Riascos y Floresmilda Vivas Castro (hermana, amiga y empleada), e incluso la indagatoria del encartado que fue(121) como consecuencia de las llamadas que le hicieron la primera y otra amiga de nombre Ruby informando sobre la apariencia rojiza de la piel del abdomen a la manera de una quemadura, que el médico se aprestó el 26 de julio de 2003 a hacerle a su paciente una visita domiciliaria, cuando es claro que, conociendo la posible incidencia de un eritema difuso, debía ser él quien por su propia iniciativa contactara dentro de los primeros días del postoperatorio a la convaleciente para que acudiera a su consultorio o le permitiera visitarla en su residencia con el propósito de evaluar, diagnosticar y determinar el tratamiento postoperatorio a seguir; esto, por cuanto —como atrás se explicó— es en el postquirúrgico inmediato donde aparecen los primeros signos de evolución o involución y es posible adoptar las medidas de prevención necesarias para evitar lesiones mayores.

Así mismo, los aludidos testimonios junto con la versión de la ofendida sirven de fundamento para establecer que hasta para el más ignaro en la ciencia médica era palmario que el proceso postoperatorio no avanzaba favorablemente, pues la presencia de vómito, fiebre, dolor insoportable, ardor, desmayos y olor nauseabundo no podría indicar cosa distinta que alguna complicación severa se estaba desarrollando, sin que el médico tratante hiciera lo que le era exigido para mejorar tal condición clínica de la paciente que días antes había intervenido.

En la misma dirección, la prueba testimonial descalificada por el juzgador de segundo nivel, por no ser de carácter técnico, era relevante —como lo fue para el de primer grado— para poner en evidencia que pese a que desde la primera visita domiciliaria (tercer día), el médico acusado advirtió la presencia del eritema y de la epidermólisis y que la enferma manifestó padecer fiebre —como signo del inicio de la infección—, este se limitó a indicarle que el proceso de recuperación era y sería normal, lo que como se sabe de modo alguno correspondió a la verdad(122), y a ordenar terapia hiperbárica (10 sesiones que se ampliaron a 10 más), sin ninguna otra solución, omitiendo en todo caso, advertirle claramente a la paciente sobre la real dimensión de su afección y tomar medidas frente al potencial inicio de un proceso infeccioso, postura que se mantuvo inalterable hasta que la paciente se vio obligada a consultar por su propia cuenta el 20 de agosto de 2003 a la dermatóloga Martha Elena Campo Jiménez, a la madrugada (1:46 a.m.) del 26 de agosto de 2003 al servicio médico de urgencias de Comfenalco donde al exhibir un cuadro clínico febril y de ardor en la piel se le sugirió fuera valorada por su cirujano quien solo para ese momento —de por sí tardío— programó la cirugía de desbridamiento y finalmente, a acudir al infectólogo César Arango Jaramillo, a quien fue remitida por la referida especialista.

Como se observa, las declaraciones a las que el sentenciador de segunda instancia les restó todo poder suasorio, no pretendieron suplantar la pericia técnica en la materia, como no podrían haberlo hecho frente a temas tan especializados como la descripción de las lesiones, el establecimiento del mecanismo causal o las secuelas, pero sí suministraron información vital y relevante acerca del progresivo y ostensible deterioro de las condiciones de salud de la denunciante en los días subsiguientes a la intervención quirúrgica y sobre las escasas y nulas acciones desplegadas por el cirujano en procura de conjurar los padecimientos de la enferma.

No podía, por lo tanto, el fallador excluir el aporte fáctico expresado por las deponentes al esclarecimiento de los hechos objeto de juzgamiento, bajo el peregrino pretexto de atribuirles falta de capacidad cognoscitiva en materia médica, pues exigir una única forma de probar, en este caso, con prueba técnica comporta una indiscutible conculcación del principio de libertad probatoria y la creación de una tarifa legal ajena al sistema de derecho penal y su propósito.

Acreditado como está el error de juicio del sentenciador, corresponde a la Corte establecer si, en punto de trascendencia, el yerro detectado tiene la entidad necesaria para variar el sentido de la decisión.

La respuesta es afirmativa. En verdad, al descartar cualquier mérito que pudieran tener los testimonios de las damas mencionadas, el sentenciador no encontró ninguna evidencia que demostrara que durante la fase postoperatoria el médico acusado haya exhibido conducta alguna negligente o imprudente capaz de concretarse en el resultado lesivo de la integridad personal de la querellante, cuando es claro que, por lo menos, en cuanto se refiere a la falta de disposición del galeno para acudir donde su paciente en el postquirúrgico temprano y, a las manifestaciones visibles del deterioro generalizado de su salud que no obtuvieron mejoría alguna con el incipiente tratamiento dispuesto por el referido médico, la prueba testimonial resultaba de enorme valía en el sentido de acreditar la violación al deber objetivo de cuidado, en la medida que poco o nada hizo para evitar que el sufrimiento tisular evolucionara a una necrosis con incidencia grave de la infección, todo lo cual afectó gravemente su humanidad, hasta los resultados hoy conocidos.

Y es que lo relatado por las referidas testigos, que además encuentra soporte en los testimonios expertos de los médicos general y especialistas en dermatología e infectología que la trataron, deja ver que el cirujano se despreocupó por establecer si el suministro de oxígeno por vía de cámara hiperbárica era suficiente para conjurar la necrosis en mayor extensión y si el antibiótico suministrado cuando la dio de alta de la Clínica Santillana de la ciudad de Cali —Duracef de 500 mg(123)— estaba surtiendo el efecto esperado, sobre todo si por su conocimiento especializado y experiencia debía conocer que, en la mayoría de las cirugías de liposucción donde la infección es secundaria a la necrosis, ella aparece asociada, en esencia, a dos microorganismos: el staphylococcus aerus y el pseudomonas aeruginosa.

Nótese que, tal como se expuso atrás, cuando hay evidencia de sufrimiento de la piel, es indispensable que el médico tome todas las medidas imprescindibles para evitar —como era su obligación médica— que la lesión terminara degenerándose en una fascitis necrotizante como la que padeció la ofendida. Así, se tiene que atendiendo la “evolución y deterioro en la piel abdominal”(124), el deber objetivo de cuidado le demandaba al galeno en términos del dictamen médico pericial un “tratamiento especializado”(125).

Repárese que, en esa perspectiva, el doctor Caicedo tenía el compromiso de guardar durante el postquirúrgico una actitud vigilante frente a los signos de mejoría o no de su paciente.

Así pues, atendiendo la calidad de garante que le era debida al procesado respecto de la señora Bastidas Lenis, él estaba forzado a brindarle asistencia personalizada y continua, a disponer el suministro de oxígeno a los tejidos tanto por cámara hiperbárica como por inyección y de los medicamentos tópicos y orales —antibióticos de amplio espectro— apropiados para prevenir la aparición de la infección, a realizar desbridamientos químicos parciales para evitar la aparición de cualquier proceso infeccioso y si no obstante, la estricta atención de todas estas precauciones, aquella sobrevenía, a ordenar los cultivos necesarios para determinar el germen causante de la misma y los antibióticos sensibles al mismo.

Sin embargo, se insiste, lo referido por las allegadas a la señora Bastidas Lenis es que el tratamiento postoperatorio del galeno se redujo a disponer algunas sesiones de cámara hiperbárica y una vez delimitada la necrosis en gran extensión, que para ese momento estaba en la etapa de fascitis necrotizante pues el antibiótico suministrado no había hecho efecto alguno, a practicar el desbridamiento radical, el que se realizó con carácter ambulatorio, dejando de lado, como le era debido también, el manejo clínico-hospitalario, momento a partir del cual la paciente resolvió ponerse en manos de especialistas en dermatología e infectología tras advertir la ineficacia de las terapias empleadas por el cirujano y evitar males mayores no advertidos ni combatidos por su especialista.

Por modo que, no podía el sentenciador restarle todo mérito suasorio a los testimonios mencionados por el solo hecho de carecer de conocimientos técnicos en el área de la cirugía plástica, ya que sobre esa dudosa e incierta argumentación también cercenó de tajo el juzgador de segundo nivel la integralidad de la prueba que, justamente, indicaba lo contrario.

3.3.3.2. Respecto al segundo de los reproches formulados en razón a que según lo afirma el demandante el ad quem estaba impedido para revisar el procedimiento antes y durante la cirugía, en concreto, para referirse a la preparación del médico tratante, porque cada fase aunque concatenada una con otra, tiene un escenario independiente, basta señalar que la apreciación del fallador en el sentido de valorar la capacidad profesional del galeno —título y actualización— y de avalar las condiciones de asepsia de la clínica en la que se practicó el procedimiento, resulta del todo irrelevante para los efectos de la decisión ya que de un lado, se reitera, la imputación fáctico-jurídica consignada en la resolución de acusación se enmarcó en el período postoperatorio, de otro, es el mismo juzgador de segundo nivel quien destaca que “el juicio de reproche se genera en la atención médica brindada en el postoperatorio”(126) y finalmente, como bien lo señala la representante de la sociedad, la absolución no provino, como corolario de que hubiera encontrado probado que durante esas fases previas se respetó el deber objetivo de cuidado o no se creó o incrementó el riesgo permitido, sino de considerar que el resultado dañino se produjo en razón a que la ofendida consultó varios médicos que impartieron tratamientos diferentes a la patología y por razón de que las bacterias que adquirió pudo recogerlas en cualquier parte, sin que ello pudiera ser predecible.

3.3.3.3. El casacionista es del criterio que el cumplimiento del deber de informar al paciente sobre los riesgos de la cirugía no exime al médico de la responsabilidad que le asiste durante el postoperatorio. Por eso, critica la sentencia de segundo nivel al sostener que no se puede predicar aquella en contra de Caicedo porque la paciente fue informada de los mismos.

Lo primero que se ofrece precisar al respecto es que el objeto de examen se dirige a identificar si se incurrió en un riesgo jurídicamente desaprobado durante la actividad médica realizada durante la fase postquirúrgica. Por ello, es necesario remitirse al consentimiento informado, que constituye el contrato mediante el cual el paciente manifiesta libre y voluntariamente la aceptación de la práctica del procedimiento con los riesgos y complicaciones expresamente consignadas en el documento, bajo el supuesto de haber sido previamente conocidas en detalle por aquel y advertidas por el galeno.

No podría ser de otra manera, pues el límite entre el riesgo permitido y desaprobado lo brindan los protocolos de la lex artis y el cumplimiento del deber de información que se concreta en el consentimiento informado.

En el asunto de la especie, una mirada ligera al consentimiento informado que suscribió la denunciante para el procedimiento de liposucción podría llevar a la errada conclusión, que incluso curiosamente sostiene el apoderado de la víctima y demandante en casación, de que este fue íntegro y suficiente en el sentido que las complicaciones padecidas por la señora Bastidas Lenis durante el postoperatorio estaban descritas en el referido documento, sobre todo, si lo que fundamentalmente se discute es la omisión al deber objetivo de cuidado del cirujano en la relación con la incidencia de infección, la que constituyó la mayor de las complicaciones obligando a un procedimiento radical de desbridación.

Pero, una aproximación más reflexiva, permite entender que el deber de información del médico al paciente constituye una de las obligaciones objetivas de cuidado de la más alta envergadura por cuanto de la transmisión completa y clara acerca del diagnóstico y el tratamiento a seguir con sus riesgos previsibles depende que el paciente ejerza por virtud de sus derechos a la dignidad humana y a la libertad en su componente de autonomía, la posibilidad de decidir si acepta el procedimiento o lo rehúsa.

Es esta óptica la que lleva a la Sala a considerar que el consentimiento informado que signó la denunciante no contempló ni observó todos los riesgos previsibles, entre los que se cuenta el eritema —enrojecimiento difuso de la piel—, la epidermólisis —ampollas en la misma— y la necrosis en su etapa de fascitis necrotizante —muerte de tejido con incidencia de infección secundaria asociada a dos bacterias comunes en este tipo de operaciones—.

Repárese que, si bien el citado documento hizo alusión a la pérdida de piel y a la infección, como riesgos posibles y, en una lectura extensiva de los términos empleados podría entenderse incluida la fascitis necrotizante, una postura que comprende que en la relación médico paciente, este normalmente no alcanza a dimensionar el alcance de las complicaciones que puede sufrir en tanto está en una situación de clara subordinación, demanda exigir al profesional de la medicina que con toda nitidez informe sin lugar a dudas o equívocos sobre tales circunstancias.

Ahora, así como ocurrió respecto a la probable liposucción superficial que interesó vascularmente los tejidos del abdomen de la víctima, cuya conducta no fue posible evaluar por cuanto no hizo parte de la acusación, lo mismo sucede respecto a la violación al deber objetivo de cuidado en punto del consentimiento informado que pese a no satisfacer los estándares para el suministro de información —integral— no puede ser imputado pues corresponde a una obligación propia del preoperatorio, que como se sabe no fue objeto de cuestionamiento por el ente acusador.

Con todo, como se dijo antes, ese consentimiento informado marca la pauta para establecer que el cirujano creó un riesgo no permitido, pues la paciente desconocía la posible ocurrencia de la epidermólisis y de la necrosis de la piel —siendo estas patologías previsibles—, y en todo caso, se concretaron en las secuelas consistentes en deformidad física permanente del cuerpo que hoy por hoy padece la señora Bastidas Lenis como resultado de la actividad imprudente de su especialista.

Además, de cualquier manera, de ser laxos, o sea, de entender que la advertencia sobre los riesgos del procedimiento incluyó por lo menos, a la infección, la cual evidentemente aparece expresa en el consentimiento informado para liposucción, para entonces, sugerir que la conducta del procesado respetó en todo caso el riesgo permitido, lo cierto es que lo probado en el expediente refleja que pudiendo actuar de forma más diligente, es decir, aplicando las terapias correctivas establecidas por la comunidad científica para aminorar los efectos nocivos del eritema, el inculpado dejó que la patología avanzara hacia su nivel más devastador habiendo tenido la oportunidad de evitarlo, permitiendo que pasara por la epidermólisis —jamás advertida a la paciente como probable riesgo— hasta la fascitis necrotizante de la mayor parte del abdomen que luego de la desbridación, debió ser tratada con éxito por otros profesionales especializados en dermatología e infectología a efecto de conjurar la infección.

Solo bajo esta consideración previa se puede admitir que, razón le asiste al libelista para afirmar que el consentimiento informado que firmó su representada no excluye la responsabilidad penal culposa que le cabe al cirujano que la intervino.

3.3.3.4. Recuérdese que dos fueron los motivos edificados por la juez penal del circuito para absolver a Manuel de Jesús Caicedo; el primero, que la ofendida acudió a varios médicos que indicaron varios tratamientos alternativos y el segundo, que la infección se desarrolló de forma imprevisible, quizá porque adquirió las bacterias en el quirófano —aunque nada lo indica, aseguró— o en su domicilio por razón de la alimentación, la asepsia del lugar o las condiciones propias de la paciente.

Como se ve, ambos argumentos descansan en la teoría de la autopuesta en peligro —no obstante que el fallo impugnado no lo dice expresamente—, por cuanto atribuye al accionar de la víctima la creación del riesgo en la medida que considera que la ineficacia del tratamiento se derivó de su conducta imprudente, la que habría conllevado a causar el daño en su humanidad.

No se remite a duda que cuando el paciente se expone voluntariamente a peligros que están fuera de la esfera de protección de su médico porque no observa o se niega a los cuidados y previsiones que debería atender, si el riesgo llegare a realizarse, claramente al galeno no se le podrá imputar objetivamente ningún comportamiento típico.

Sin embargo, este no es el caso, pues es innegable que mientras la señora Bastidas Lenis estaba bajo la tutoría médica del doctor Caicedo, acudió simultáneamente a otros profesionales de la salud, lo que en principio, podría indicar el abandono del tratamiento, y por lo tanto, la finalización de la posición de garante del galeno respecto a su paciente, lo probado es que entre el 22 de julio de 2003 —fecha de la cirugía— y el 20 de agosto del mismo año —cuando consultó por primera vez a la dermatóloga Campo Jiménez— la víctima se mantuvo por un poco menos de dos meses bajo la supervisión exclusiva de su médico tratante, sin resultado favorable alguno, pues ninguno de los síntomas —ardor, fiebre, malestar— cedía y mientras tanto, observaba que por el contrario, la evolución de su proceso de cicatrización era completamente insatisfactoria y que sólo después del 26 de agosto, cuando por requerimiento coactivo o súplica expresa de la paciente y remisión del médico general adscrito al servicio de urgencias a Comfenalco, el procesado la volvió a intervenir quirúrgicamente para desbridarla, al cabo de lo cual no fue sometida a hospitalización o control alguno que Dolly Maricel resolvió someterse al tratamiento diseñado por la dermatóloga.

Obsérvese que el resultado lesivo de la integridad personal de la paciente, no se produjo por la intervención de los médicos especialistas en dermatología e infectología, pues es el mismo dictamen pericial médico legal el que señala que la participación de estos profesionales “fue necesaria y pertinente”(127), sino que fue causa próxima de la deficiente aplicación de los cánones de la lex artis por parte del cirujano durante un período de prácticamente de dos meses, durante los cuales el enjuiciado omitió vigilar la evolución de las lesiones y tomar medidas pertinentes para evitar mayores secuelas, al punto que para la última época descrita, es decir, cuando se puso en manos de la dermatóloga, el cirujano no había solicitado el cultivo necesario para determinar el tipo de microorganismo y el tratamiento antibiótico a suministrar.

Riñe con el sentido común pensar que una persona que no percibe ninguna mejoría en su tratamiento —nadie más interesado en ello que alguien que se ha sometido voluntariamente a un procedimiento quirúrgico estético y todo lo que espera es un beneficio en su apariencia física— y, en cambio, advierte que su estado de salud se deteriora con el paulatino paso de los días y meses, no quiera obtener una segunda opinión de profesionales de la salud capacitados en las áreas de crisis, para el caso, dermatología e infectología, máxime cuando el cirujano plástico no se ocupó de derivar a la paciente a interconsulta con este tipo de especialistas ante la imposibilidad de controlar la infección, lo que también era su deber por sus conocimientos científicos y especializados sobre el tema.

Adviértase, así mismo, que ninguna intromisión injustificada efectuó el médico general adscrito al servicio de urgencias de Comfenalco en el tratamiento que hasta ese momento cumplía la ofendida, pues su diagnóstico y tratamiento antibiótico (clindamicina(128) y gentamicina en ampollas) lo fundó en el resultado del cultivo que había ordenado la dermatóloga, disponiendo en todo caso, para el manejo a seguir, la remisión inmediata al cirujano plástico(129), que contactado y requerido el mismo día, solo de este modo procedió a hacer el desbridamiento radical de los tejidos necrosados e infectados, procedimiento tras el cual incumplió el deber de hospitalizarla para controlar la evolución, con lo cual se infiere que dejó de atender de manera voluntaria a su paciente asumiendo los riesgos antijurídicos que una actitud de ese talante podía ocasionar en su salud; por el contrario, tuvo que ser conminado —o si se quiere— compelido a realizar aquello que su ética le imponía y su profesión le exigía.

Además, se observa que aunque es el mismo infectólogo —último médico tratante— quien sugiere que la enfermedad cutánea e infecciosa fuera conocida por un solo profesional de la medicina, se sabe que a este galeno llega la paciente por remisión expresa de interconsulta que hiciera la dermatóloga, con lo cual se garantizó la continuidad del tratamiento iniciado por ella respecto de las úlceras y por aquel, en punto de la infección —así lo dice ella en su testimonio(130)—.

Es evidente, entonces, que contrario a la recriminación elaborada contra la víctima por la juzgadora de segunda instancia según la cual habría sido su actitud descuidada la que generó las lesiones por la que se acusó a su cirujano, la Corte colige que la ofendida fue diligente en velar por obtener un tratamiento adecuado para la persistente infección que la aquejaba, ya que desde el postoperatorio temprano puso en conocimiento del cirujano su condición desfavorable de salud, se sometió al tratamiento por él indicado —cámara hiperbárica y antibiótico (que no le hizo efecto)—, hizo lo posible por localizar al cirujano en su consultorio pero no siempre fue posible su localización, acudió a los controles programados —que resultaron ser apenas formales pues el médico no adoptó las medidas necesarias para prevenir un deterioro progresivo de su condición clínica—, contactó y exigió la desbridación de los tejidos, tras remisión expresa del médico general de urgencias y finalmente, buscó ayuda en médicos cuyas especialidades resultaron ser pertinentes para curar la afección cutánea y la infección secundaria.

En este punto, ilustrativo es el testimonio de la médica dermatóloga quien afirma que “por el resultado final [esto es, que superó la infección y el tejido cicatrizó] se puede inferir que [la paciente] si siguió el tratamiento”(131).

En cambio, como se viene demostrando, fue la actitud imprudente del galeno en el manejo médico de la patología la que ocasionó el resultado típico que le generó a la víctima la deformación definitiva de su abdomen.

Una inferencia de este talante es consistente con lo señalado por el médico general Bejarano Iguita quien afirma que “si una paciente tiene una infección y no responde al tratamiento debe mirarse la causa, hacerle un cultivo, evaluar la paciente si es la paciente que no responde, si no se toma el medicamento bien”(132).

Con idéntico planteamiento el infectólogo Arango Jaramillo expresa en su declaración:

“Preguntado: En su calidad de especialista infectólogo por a (sic) experiencia en este ramo, sírvase decirnos si cuando se retira un tejido necrótico del tamaño de la paciente un denunciante que ocupa nuestra atención, se requiere para evitar complicaciones infecciosas hospitalización en un área restringida. Contestó: Sí. Preguntado: Por su respuesta anterior, quiere usted decir que no sería un adecuado manejo médico el retirar el tejido necrotico (sic), por ejemplo a las 8 de la mañana y darle salida a la paciente a las (sic) hora y diez minutos. Contestó: Todo depende de la extensión del tejido necrótico retirado, ya que el paciente puede requerir fluidos endovenosos, además de los cuidados y prevenciones que mencioné. Preguntado: Concretamente en el caso que nos ocupa y teniendo en cuenta el área necrótica que fue retirada a la paciente que usted atendió, requería su permanencia en la clínica para evitar complicaciones infecciosas. Contestó: Yo creo que a esta paciente yo personalmente la hubiera dejado dos o tres días hospitalizada para protegerla de infección y educar apropiadamente a la familia y a ella misma sobre cómo deben ser las curaciones, quien (sic) debe hacer las curaciones, los cuidados para evitar infección ect. (sic) Y luego manejarla ambulatoriamente pero con una supervisión estrecha(133) (resaltados de la Sala).

Así mismo, frente al tratamiento de quemaduras o de “necrosis cutánea por una pobre vscularización (sic) bien sea previa a la cirugía o bien sea debido a retiro abundante (sic) tejido celular sucutáneo (sic) donde están los vasos sanguíneo (sic), los vasos linfáticos y las estructuras nerviosas”(134) dijo que se debe manejar “con la aplicación de unguentos (sic) antibacterianos, con el retiro de escaras y con las normas de asesia (sic) que mencioné previamente”(135). Se refiere a “retirar la escaras para que la nueva piel se forme naciendo desde los lados y de la base donde estaba la escara, retiradas las escaras debe mantenerse en un ambiente aséptico, preferiblemente en un cuarto privado y el manejo de las heridas debe ser con guantes, gorro, mascarilla y delantal para evitar infección del tejido sucular (sic) sucútaneo (sic) recien (sic) expuesto. Se debe también utilizar una crema anticéptica (sic) como la sulfadiacina (sic) de plata, hay otras opciones como el ingerto (sic) de piel de la misma persona o de cadáver con el mismo propósito tenerla cubierta para evitar infecciones”(136).

Distinto procedimiento es el que asumió el cirujano enjuiciado quien una vez practicó el desbridamiento del abdomen y la espalda autorizó que la paciente egresara de la clínica con destino hacia su casa 30 minutos después, sin ningún otro particular, dejándola a su suerte y lo que es aún más grave, sabedor de lo que le estaba sucediendo a su organismo y le podría llegar a suceder —en grado extremo, sepsis o muerte—. Recuérdese que una infección no solo se trata con cirugía sino con medicamentos y atención intensa, estrecha y especializada, lo cual dejó de hacer el aquí investigado.

En ese orden, no se observa ningún comportamiento descuidado de la paciente que pudiera haber incidido en el resultado lesivo, como para que el juzgador señalara deliberadamente que el acudimiento a varios médicos haya sido determinante en la producción de las lesiones. Por el contrario, se sabe que fue en manos del infectólogo, quien le recetó sipro de 500 miligramos para combatir el pseudomonas, continuar el tratamiento local que estaba dirigiendo la dermatóloga y luego, ser atendida por un solo médico, no aplicar nada y utilizar gasa antiadherente(137), donde por fin, logró curar su infección de la forma más satisfactoria posible.

Se sigue de lo anterior, que al dejar de lado el ad quem, los conocimientos actualizados y especializados vertidos por los testigos expertos a la actuación, que dieron cuenta específica de cuál era el estándar que se debía cumplir para la atención de la fascitis necrotizante que padeció la ofendida, el que ellos aplicaron y de la actuación diligente de la paciente en procura de alcanzar la recuperación, incurrió en sustanciales y relevantes yerros de identidad y raciocinio que conjuran contra la legalidad del fallo absolutorio impartido.

En el mismo sendero, la sentenciadora continuó especulando —lo que está proscrito por el proceso racional de valoración— acerca de cómo adquirió la ofendida las bacterias causantes de la infección y concluye que pudo ser en el quirófano o en su residencia por falta de asepsia, las condiciones de la paciente o la alimentación, premisa que viola el principio de no contradicción pues al tiempo que admite como probable la contaminación en el quirófano —que en otro aparte de la providencia sin embargo, había descartado de plano—, determina que ello también pudo suceder en el domicilio de la paciente, lo que de cualquier forma era imprevisible.

No obstante, haciendo un juicio ex ante, es claro que la infección sí era manejable y previsible, tanto así que fue consignada en el consentimiento informado —de esto es consciente el fallador— y que la lex artis enseña que justamente las dos bacterias que adquirió la agraviada son las que normalmente hacen presencia tras las liposucciones y que por lo tanto, pudieron ser tratadas de forma preventiva impartiendo oportunamente el medicamento sensible a las mismas y realizando los otros plurimencionados procedimientos en procura de evitar que el eritema terminara siendo una fascitis necrotizante de gran dimensión.

Así las cosas, es posible concluir que el resultado —lesiones en el plexo subdérmico que corresponden a una deformidad permanente en el cuerpo— es una expresión concreta de la conculcación por parte del enjuiciado de los protocolos y normas que regulan el deber objetivo de cuidado, que por consiguiente, le es imputable.

De lo anterior se sigue que, atendiendo la petición que al unísono formula el demandante y el Ministerio Público, hay lugar a casar la sentencia absolutoria impugnada para en cambio conferirle plena vigencia a la dictada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Cali el 27 de mayo de 2009, por cuyo medio condenó al médico Manuel de Jesús Caicedo, por el delito de lesiones personales culposas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. No casar la sentencia impugnada por razón del primer cargo.

2. Casar la sentencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali conforme al segundo cargo. En consecuencia, conferirle plena vigencia a la dictada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Cali el 27 de mayo de 2009, por cuyo medio condenó al médico Manuel de Jesús Caicedo, por el delito de lesiones personales culposas.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

En consecuencia, devolver la actuación al juzgado de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

(52) Inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000.

(53) Cfr. folio 19 de la sentencia de segunda instancia a folio 505 del cuaderno original 2.

(54) Cfr. folio 4 del dictamen a folio 169 del cuaderno original 1.e

(55) Cfr. folio 5 del dictamen a folio 170 ibídem.e

(56) Cfr. folios 260-289 ibídem. La denunciante hace referencia en la denuncia a otros 3 casos, pero sobre ellos, no se aportó ninguna prueba.

(57) Cfr. folios 345-346 del cuaderno original 2.e

(58) Cfr. folio 346 ibídem.

(59) Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378

(60) Cfr. Sentencias de 4 de abril, 20 de mayo de 2003, y 20 de abril de 2006, radicaciones 12742, 16636 y 22941, respectivamente.

(61) Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 45.e

(62) Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636.

(63) Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss.

(64) Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 45

(65) Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 17e.

(66) Sentencia de 7 de diciembre de 2005, radicación 24696.

(67) Conforme al artículo 5º de la Ley 23 de 1981 “[l]a relación médico-paciente se cumple en los siguientes casos:

1. Por decisión voluntaria y espontánea de ambas partes.

2. Por acción unilateral del médico, en caso de emergencia.

3. Por solicitud de terceras personas.

4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública”.

(68) De igual manera, quien interrumpe un tratamiento conducido por otro médico y asume la conducción del tratamiento, en definitiva, está asumiendo el riesgo, haciendo renunciar al paciente a otra clase de protección, cuestión que lo hace responsable en los términos del riesgo asumido (Jacobs, Estudios de derecho penal, p. 348 y ss.).

(69) Chaia, Rubén A. Responsabilidad Penal Médica. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 2006. p. 71.

(70) Entendida como el conjunto de reglas científicas o de la experiencia verificables y actuales que integran el conocimiento aprobado por la comunidad científica.

(71) Roxin, Claus. Derecho penal. Parte General. p. 66.

(72) De acuerdo con el artículo 12 ejúsdem, “[e]l médico solamente empleará medios diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas”.

(73) En los términos del artículo 10 de la Ley 23 de 1981, “[e]l médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente”.

(74) Al tenor del artículo 15 ejúsdem, el médico debe pedir el consentimiento del paciente “para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que pueden afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”.

(75) Chaia. Op. cit. p. 94.

(76) Sentencia del 24 de octubre de 2007, radicado 21.577.

(77) Sentencia del 27 de marzo de 2009, radicación 31.103.

(78) Admitida por el procesado durante su indagatoria cuando afirmó: “En un procedimiento la lipoescultura no son quemaduras las que se producen sino que por la naturaleza del procedimiento el cual es a ciegas, puede haber lesión del plejo o del plexo, subdermico (sic), y si a esto se le agrega una presión exagerada del exterior puede sufrir un sufrimiento de4 (sic) la piel que puede evolucionar a una epidermólisis y a una necrosis de la piel que al retirarse la escara que produce se asemeja a una quemadura, pero no puede ser considerada como una quemadura como tal, pues esta se produce por una exposición prolongada al calor o al frío o a una sustancia corrosiva, lo cual no es el caso que nos ocupa”. Cfr. folio 112 del cuaderno original 1.

(79) El dictamen de medicina legal informa que “[e]n el caso de la lipoescultura a nivel de pared abdominal anterior se documenta claramente la existencia de zonas ulcerativas y necróticas (escaras) con sobreinfección, lesiones dérmicas con necrosis de tejido y escara, situación que permite inferir como mecanismo causal un compromiso isquémico tisular localizado con lesión de plexo subdermico (sic) o cualquier otra condición que disminuyo 8sic) el aporte de sangre a la piel, situación que genera un deterioro progresivo y muerte tisular cutánea” Cfr. folio 169 del cuaderno original 1.

(80) Cfr. folio 214 del cuaderno original 1.

(81) Toledo, Luiz S; Mauad, Raul. Complications of Body Sculpture. En: Clinics in Plastic Surgery. Editorial Elsevier. 2006. p. 9-10. Traducción no oficial. El texto en inglés es el siguiente: “Vasculopathy and cutaneous hyperpigmentation are usually connected. If we do not identify and treat the vasculopathy, it can produce cutaneous hyperpigmentation. In some cases it can be improved, but it can be permanent. The internal trauma provoked by the liposuction cannula can provoke skin slougths that can result in skin discoloration or a more serious necrosis that will requires skin debridement. Vasculopathy sometimes may be difficult to identify. It starts postoperatively as an area of erythema that can be identified by digital pressure of the area. After a few weeks the area may become hyperpigmented. The cause is probably the local trauma and consequent lack of oxygen at the capillary level.”

(82) Common and Minor Complications. http://www.liposuction.com/common-complications.html. Consultado el 16 de febrero de 2012. Traducción no oficial. El texto en ingles es el siguiente: “Excessive superficial liposuction can produce significant cosmetic complications. The use of the tumescent technique and microcannulas allows the surgeon to do liposuction more superficially and to produce smoother results than could be done with old-fashioned techniques that used larger cannulas. Some surgeons mistakenly believe that scraping the undersurface of the skin with the liposuction cannula will cause the skin to contract. There is no scientific evidence to support the theory that intentional injury to the skin by doing excessive superficial liposuction produces improved cosmetic results. Excessive superficial liposuction can injure the superficial blood and lymphatic vessels located on the immediate undersurface of the skin resulting in significant complications including scars, lumpiness, permanent irregular coloration, and full thickness necrosis (death) of the overlying skin. Skin naturally contracts after liposuction because 1) skin naturally contains elastic fibers, 2) skin is relieved of the gravitational effect of subcutaneous fat, and 3) liposuction naturally results in contraction of the collagen in subcutaneous fat. Surgeons who advocate superficial liposuction must be careful to avoid excessively superficial liposuction. (…) Full Thickness Skin Necrosis (death of the affected skin) can result from excessive superficial liposuction that injures the vascular supply of the overlying skin. Deliberate trauma to the undersurface of the skin can injure the vascular supply to the skin and cause partial or full thickness necrosis of the skin. A partial thickness dermal necrosis may become a full thickness necrosis if it is complicated by an infection. Other causes of full thickness dermal necrosis following liposuction include infection (necrotizing fasciitis), blood vessel thrombosis (clotting inside a blood vessel), injury to blood vessels, and vasculitis (blood vessel inflammation). For example, in patients who have a disease known as cryoglobulinemia (cold-induced blood clots), the application of ice-packs to the skin after liposuction can produce clotting in blood vessels of the skin and full thickness skin necrosis”.

(83) Barreto, Lizette. Liposucción: Complicaciones y Prevención. Revista de Cirugía Plástica. http://www.encolombia.com/plastica61620liposuccion.htm. Consultada el 18 de febrero de 2012.

(84) Moreno Esteban, Basilio, Monereo Megías, Susana; Álvarez Hernández, Julia. Obesidad: la epidemia del siglo XXI. Ediciones Díaz de Santos. 2000. p. 385.

(85) Cfr. folio 28 del cuaderno original 1.

(86) El fiscal se sirvió del dictamen de medicina legal y de la opinión del jefe del servicio de cirugía plástica del Hospital Universitario del Valle, porque en ellos se habría consignado que no se violó el protocolo médico en la intervención. Pero, verificados esos medios de prueba se observa que el primero, hace especial énfasis en señalar que “no se descarta factores asociados a la técnica quirúrgica” y sugiere pedir peritación a un par en cirugía estética (Cfr. fls. 170-171, cdno. original 1) y el segundo jamás expresó —como erróneamente lo dijo el ente acusador— que el procedimiento observó la lex artis sino que “[e]l procedimiento se realizó en una clínica que cuenta con la dotación necesaria para realizar este tipo de intervenciones y por parte de profesionales especializados en cirugía plástica y anestesia. La paciente fue valorada previamente por el cirujano, se definió un plan quirúrgico y se firmó un consentimiento exigido. Por tal razón considero que esta intervención cumple con los requisitos exigidos por la medicina” (Cfr. fl. 174 ibídem).

(87) Common and Minor Complications. http://www.liposuction.com/common-complications.html. Consultado el 16 de febrero de 2012. Traducción no oficial. El texto en ingles es el siguiente: “Erythema Ab Liporaspiration is a permanent blotchy (...) pink-brown discoloration of the skin resulting from rasping the undersurface of the skin during superficial liposuction. Inadvertent or intentional rasping of the undersurface of the skin will injure the superficial vascular network. Unfortunately, there is no treatment for this chronic discoloration. It does not seem to improve with time”.

(88) Cfr. folio 170 del cuaderno original 1.

(89) Entre el tercer y quinto día. Cortés Ochoa, Hugo. Abdominoplastia: posibles complicaciones. http://www.susmedicos.com/art-abdominoplastia-Dr-Cortes.htm. Consultada el 18 de febrero de 2012.

(90) Toledo, Luiz S; Mauad, Raul. Op. cit. p. 10. Traducción no oficial. El texto en inglés es el siguiente: “Treatment can consist of five or six sessions in the hyperbaric chamber, but I also have treated it with intradermal injection of oxygen starting when I see the erythema. The injections result in the immediate whitening of the area. I repeat the injections every other day for 1 to 2 weeks until the problem disappears or improves. Hyperbaric therapy can be used as prevention of or treatment of complications of lipoplasty”.

(91) Álvarez Lerma, Francisco y Palomar Martínez, M. Criterios de ingreso en UCI de pacientes con complicaciones infecciosas en el postoperatorio de cirugía abdominal. En: Complicaciones infecciosas en el postoperatorio de cirugía abdominal. Álvarez Lerma, Francisco (Coordinador). Editorial Astra Zeneca. Madrid. 2000. p. 27.

(92) Ibídem.

(93) Patiño R. José Félix. Infecciones necrotizantes de la piel y de los tejidos blandos. Oficina de recursos educacionales-Fepafem. Departamento de Cirugía, Fundación Santa Fe de Bogotá. Ver http://www.aibarra.org/Guias/1-11.htm. Consultada el 16 de febrero de 2012.

(94) Caínzos Fernández. M. Factores que predisponen a la infección de la herida operatoria. Álvarez Lerma (Coordinador). Op cit. p. 30.

(95) Ibídem.

(96) Ibídem.

(97) Caínzos Fernández. Op cit. p. 38.

(98) Caínzos Fernández. Op cit. p. 39.

(99) Ibídem.

(100) Caínzos Fernández. Op cit. p. 40.

(101) Ibídem.

(102) Álvarez Lerma. Op. cit. p. 30

(103) Patiño R. Op. cit.

(104) Ibídem.

(105) Ibídem.

(106) Ibídem.

(107) Ibídem.

(108) Alonso I Tarrés, C. Etiología de las complicaciones infecciosas en el post-operatorio de cirugía abdominal. Álvarez Lerma (Coordinador). Op cit. p. 65.

(109) Op. cit. p. 66.

(110) Álvarez Lerma. Francisco. Tratamiento antimicrobiano de las complicaciones infecciosas en el postoperatorio de cirugía abdominal. Op cit. p. 89.

(111) Patiño R. Op. cit.

(112) Moreno, Monereo y Álvarez. Op cit. p. 385.

(113) Shiffman, Sid Mirrafati. Aesthetic surgery of the abdominal wall. Springer. New York. 2005 p. 219. Traducción no oficial. El texto en inglés es el siguiente: “frecuently with anaerobes that involves the superficial and deep fascia, producing thrombosis of the subcutaneous vessels and gangrene of the underlying tissues. Treatment requires surgery debridament, antibiotics, and hyperbaric therapy”.

(114) Barreto Op. cit.

(115) Arquero, Pedro; Barros, Jorge. Dermolipectomía abdominal. Nuestra conducta. http://www.clinicaarquero.com/09_dermolipectomia.html. Consultada el 18 de febrero de 2012.

(116) Cortés Ochoa. Op. cit.

(117) Mir Puig, Santiago. Derecho penal. Parte general. Cuarta edición. Editorial Reppertor. Barcelona. 2004. p. 57.

(118) Cfr. folio 13 de la demanda a folio 542 ibídem.

(119) Cfr. folio 14 de la demanda a folio 543 ibídem.

(120) Cfr. folio 10 de la sentencia de segunda instancia a folio 496 del cuaderno original 2.

(121) Cfr. folio 109 del cuaderno original 1.

(122) En este sentido, todos los médicos —general del servicio de urgencias, dermatóloga e infectólogo— que trataron a la afectada fueron coincidentes en afirmar que las lesiones sufridas por ella no son normales en este tipo de cirugías.

(123) Así consta en la historia clínica del servicio de urgencias de Comfenalco.

(124) Cfr. folio 170 del cuaderno original 1.

(125) Ibídem.

(126) Cfr. folio 11 de la sentencia de segunda instancia a folio 497 del cuaderno original 2.

(127) Cfr. folio 170 del cuaderno original 1.

(128) Según lo afirma el médico infectólogo César Arango Jaramillo el estafilococo dorado es sensible a la clindamicina ordenada por el médico general. Cfr. folio 67 ibídem.

(129) Cfr. folio 60 ibídem.

(130) Cfr. folio 63 ibídem.

(131) Cfr. folio 65 ibídem.

(132) Cfr. folio 61 ibídem.

(133) Cfr. folio 68 ibídem.

(134) Ibídem.

(135) Ibídem.

(136) Cfr. folio 67 ibídem.

(137) Cfr. folio 67 ibídem.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto y acatamiento por la decisión de mayoría, me permito expresar las razones por las cuales me aparto de la determinación de casar el fallo de segunda instancia, con fundamento en que el juzgado del circuito incurrió en los errores de apreciación probatoria denunciados por el apoderado de la parte civil en el cargo segundo del libelo sustentatorio de la impugnación extraordinaria.

Tal como fue expuesto de mi parte en el curso de los debates orales, a partir inclusive de la misma descripción de la facticidad que se realiza en la ponencia convertida en decisión por voluntad de la mayoría de la Sala, surge evidente la duda probatoria de carácter insalvable, no solamente en relación con la manera como los hechos tuvieron realización, sino en cuanto a la responsabilidad penal del acusado con respecto a los cargos por los cuales fue convocado a responder en juicio criminal.

Obsérvese cómo en el fallo de casación se declaran los hechos que la Corte encontró acreditados:

“1. El 22 de julio de 2003, en la Clínica Santillana de Cali, Dolly Maricel Bastidas Lenis se sometió a una intervención quirúrgica de implantación mamaria, inyección glútea y lipoescultura, la que practicó el cirujano estético Manuel de Jesús Caicedo.

“Como quiera que para el tercer día del postoperatorio Dolly Maricel exhibía extensas zonas de enrojecimiento y úlceras de la piel del abdomen (eritema y epidermólisis), a las que sumó un intenso dolor, fiebre, vómito y malestar general, su hermana y una amiga llamaron telefónicamente al cirujano, quien después de varias horas acudió al domicilio de la paciente y tras auscultarla le informó que se trataba de un proceso normal de recuperación, sin ninguna otra especificación que limitarse a ordenar diez (10) sesiones de cámara hiperbárica.

“El proceso de sufrimiento de la piel que inició probablemente con el trauma causado por la liposucción superficial que habría ocasionado la ruptura de los vasos sanguíneos de los planos superiores del abdomen, se agudizó durante la fase postoperatoria y avanzó hacia una necrosis tisular de gran tamaño y a una infección grave producida por staphylococcus aerus y pseudomonas aeruginosa, patologías que no recibieron tratamiento distinto por dicho galeno, a la orden de otras diez (10) sesiones de terapia hiperbárica, la receta de un medicamento que no comportó cubrimiento antibiótico adecuado en tanto no se dispuso el cultivo pertinente para identificar el germen infeccioso y, el desbridamiento de la piel ampliamente necrosada, tardío y no controlado mediante hospitalización.

“La falta de atención completa y oportuna de tales padecimientos por parte del doctor Caicedo, obligaron a la señora Bastidas Lenis a consultar a otros profesionales de la salud, especializados en las áreas de dermatología e infectología y a acudir al servicio de urgencias de Comfenalco, siendo tratada hasta obtener completa cicatrización de sus heridas.

“Como consecuencia de las lesiones causadas, se dictaminó una incapacidad médico legal definitiva de 45 días y secuelas consistentes en deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente” (resaltado).

En efecto, si aconteció, como se indica en el fallo de casación, que “el proceso de sufrimiento de la piel que inició probablemente con el trauma causado por la liposucción superficial que había ocasionado la ruptura de los vasos sanguíneos de los planos superiores del abdomen” (resaltado) y se agudizó durante la fase postoperatoria, es claro que desde mi punto de vista, en la sentencia se incurre en un desbordamiento de los precisos términos en que se profirió la acusación, generando lo que jurídicamente se conoce como incongruencia fáctica, pues la Fiscalía fue expresa en indicar que ningún reparo de trascendencia penal ameritaba formular por razón del procedimiento quirúrgico llevado a cabo por el sindicado.

Al efecto cabe señalar que en la resolución de acusación, al doctor Caicedo no se le imputó responsabilidad alguna por la violación del deber objetivo de cuidado antes y durante el procedimiento quirúrgico.

Para que no quede ninguna duda sobre lo que viene de afirmarse, resulta plausible traer a colación apartes del citado pronunciamiento:

“Ahora bien, de establecerse que el doctor Manuel de Jesús Caicedo Caicedo, faltó al deber de cuidado, tal conducta configuraría la antijuridicidad, lo que haremos mediante el silogismo jurídico, para lo cual compararemos la acción desplegada frente la exigencia del deber de cuidado que le cabía al profesional de la medicina, especialista en cirugía plástica antes, durante y después de los procedimientos realizados a la señora Dolly Maricel Bastidas Lenis; el artículo 9º de la Ley 74 de 2004 y sus literales, consagran los deberes del cirujano plástico. Veamos:

Antes

“No encuentra esta censora de primer nivel reproche que hacer al sindicado. A continuación se exponen los motivos de esta conclusión (resaltado):

“Capacitarse continuamente. Demostró el indagado cumplir con este presupuesto contenido en el literal b de la Ley 74 de 2004, al aportar copia de sus diplomas, los cuales son reflejo de su preocupación por continuar su instrucción, véase a folios 122 a 148 de este cuaderno, destacando los folios 133, 134, 135 y 136, toda vez que los años de estas certificaciones datan 2000, 2001, 2004 y 2004, respectivamente.

“Ofrecer información de los riesgos a su paciente (consentimiento informado), igualmente hacer saber a su paciente que su obligación es de medio y no de resultado (ver lit. c), L. 74/2004). Cumplió el doctor Manuel de Jesús Caicedo Caicedo, ver folios 27 y 28 los consentimientos informados que merecen valoración de plena prueba, no sólo porque en ellos se consignan los requisitos exigidos, sino también porque fueron aportados por la misma denunciante, señora Dolly Maricel Bastidas Lenis.

“El literal e de la Ley 74 de 2004, anota que, en lo posible promover programas, dirigidos a personas de bajos recursos económicos. Esta exigencia se ve colmada, véase el folio 175 de este cuaderno lo señalado por el jefe de servicio de cirugía plástica del Hospital Universitario del Valle, respecto a que el doctor Manuel de Jesús Caicedo Caicedo colabora con el servicio de cirugía plástica de ese centro hospitalario, ad honorem.

Durante:

No avizora esta instructora en este punto en particular, violación o puesta en peligro al bien jurídicamente tutelado, la integridad física de quien en su momento fuera paciente del sindicado. Valga anotar que la conducta bajo estudio comprendía tres (03) fracciones a saber: implante mamario, lipoinyección y lipoescultura abdominal (resaltado).

“Implante mamario: El cumplimiento a esta exigencia se deduce de la ampliación de denuncia rendida por la señora Dolly Maricel Bastidas Lenis, quien atestigua a folio 8 que ‘la cirugía consistía en aumentar los senos y lipoescultura, con los senos no tuve ningún problema…’.

“Lipoinyección glútea: Tampoco tuvo problemas con la lipoinyección glútea, ello se colige de la ausencia de queja por parte de la denunciante en el plenario, lo que evidencia el perito forense en sus consideraciones visibles a folio 169 del cuaderno principal de la parte penal, sic, ‘…no se documenta ninguna complicación o resultado desfavorable a nivel mamario ni derivado de la liponinyección glútea’.

“En cuanto a la lipoescultura abdominal, ello es un riesgo probable de este tipo de procedimientos, riesgo que la señora Dolly Maricel Bastidas Lenis, en forma libre y voluntaria decidió asumir, ello se concluye de los documentos por ella aportados, consentimientos informados visibles a folios 27 y 28”.

Y es que para el suscrito, la decisión de la Fiscalía sobre dicho particular aspecto no podía haber sido adoptada en sentido contrario, si se toma en consideración que en el curso de la investigación o el juzgamiento no se allegó prueba pericial que inequívocamente informara que el procedimiento quirúrgico se practicó de manera inadecuada, y sí en cambio, los medios recaudados en el curso del proceso sugerían el apego del procesado a la lex artis y que el resultado se hallaba dentro de los parámetros de lo probable.

Recuérdese que el perito forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, precisó, entre otras cosas, lo siguiente:

“La relación médico paciente se inicia por ser el paciente consultante voluntaria que asistió a la consulta especializada por cirugía plástica de manera particular, según relata la denunciante y consta en la historia clínica de ingreso. Se infiere a través de la historia clínica, los documentos y las declaraciones procesales un acuerdo de voluntades hacia la prestación del servicio. Por tratarse de un procedimiento quirúrgico, de índole estético y electivo, es importante para el proceso revisar lo referente al consentimiento informado y advertencia del riesgo por parte del médico a la paciente. Existe a folio 27 y 28 consentimiento informado escrito firmado por la paciente mediante el cual certifican haber recibido la información adecuada sobre alcances, riesgos y beneficios de los procedimientos a realizar. La paciente necesitó posteriormente un manejo quirúrgico consistente en desbridamiento del cual no se aporta la correspondiente historia clínica. No se documenta ninguna complicación o resultado desfavorable a nivel mamario ni derivado de la lipoinyección glútea. En el caso de la lipoescultura a nivel de la pared abdominal anterior se documenta claramente la existencia de zonas ulcerativas y necróticas (escaras) con sobreinfección, lesiones dérmicas posteriores a la lipoescultura, que inician con cambio de color en la piel, dolorosas, posterior acartonamiento con necrosis de tejido y escara, situación que permite inferir como mecanismo causal un compromiso isquémico tisular localizado con lesión de plexo subdérmico o cualquier otra condición que disminuyó el aporte de sangre a la piel, situación que genera un deterioro progresivo y muerte tisular cutánea. Acorde a evolución de las lesiones, teniendo en cuenta las diferentes declaraciones procesales tanto del paciente como de los especialistas tratantes y médico de urgencias, una quemadura como lo refiere la denunciante es poco probable, máxime si se habla de una quemadura grado II o III cuyo aspecto inicial y presentación clínica sería diferente. Esta situación es consistente con las imágenes fotográficas obrantes en el expediente.

Esta complicación se describe claramente en la literatura científica como probable en estos procedimientos.

‘...Necrosis o muerte de piel: se presenta en el 0.1 a 5% de los casos. Es más frecuente en pacientes fumadores. Se debe a la falta de circulación adecuada en algún segmento de piel. La piel sin buena circulación se muere y se convierte en una herida que puede tardar en cicatrizar. Si el segmento de piel necrosado es grande se puede ameritar resección de ese tejido desvitalizado. Una vez el tejido vecino se encuentra sano se puede realizar el cierre de la herida. Cuando se presenta esta complicación se requiere de mucha paciencia por parte del paciente y cirujano, es un proceso cuyo tratamiento amerita por lo general mucho tiempo...’.

“Si bien el procedimiento inicial fue planteado de carácter ambulatorio, la evolución y deterioro en la piel abdominal hacía necesario tratamiento especializado, mejorar la oxigenación tisular, siendo acertada la indicación de terapia hiperbárica y antibióticos, pero no suficientes para revertir la muerte del tejido. Posterior a ello la participación de especialistas en dermatología, infectología y cirugía estética fue necesaria y pertinente. La decisión de re-intervenir a la paciente mediante desbridamiento en el postoperatorio de la lipoescultura, debido a la presencia de necrosis cutánea, igualmente está ajustado a la norma de atención y evita mayores riesgos derivados de una infección sistémica, sepsis e incluso desenlace fatal.

Lo anterior permite determinar que se trata de una complicación del procedimiento y no se descarta que factores asociados a la técnica quirúrgica o condiciones propias de la paciente hagan desarrollar la complicación con mayor posibilidad” (resaltado).

Al responder el cuestionario formulado al perito, específicamente en lo relacionado con la pregunta sobre “si el tratamiento post operatorio que le brindó el doctor Manuel de Jesús Caicedo era el indicado para las lesiones que la señora Dolly Maricel García sufrió”, señaló que “el desbridamiento de la piel desvitalizada está indicado en casos como el presente”. Anotó, además que el consentimiento informado que figura en la actuación “es una prueba documental obrante en el expediente que da fe de un acuerdo de voluntades hacia la prestación del servicio. En nuestro criterio cumple con los aspectos relevantes recomendados por la ciencia médica y el derecho civil”.

Cuando se le preguntó al perito oficial “si el procedimiento realizado por el doctor Manuel de Jesús Caicedo a la señora Dolly Maricel Bastidas cumple con los requisitos exigidos por la medicina para este tipo de intervención” respondió que “en lo documentado no se encuentra evidencia de complicaciones inmediatas derivadas del procedimiento, ni desviaciones de la norma de atención, no obstante en el tema de la técnica quirúrgica recomendamos peritación a un par en cirugía estética, para lo cual sugerimos revisión del caso por el departamento de cirugía estética del HUV o entidad de similar complejidad” (resaltado).

Atendiendo la recomendación del perito forense, la Fiscalía acudió al jefe de cirugía plástica del Hospital Universitario del Valle, a quien le consultó “si el procedimiento realizado por el doctor Manuel de Jesús Caicedo a la señora Dolly Maricel Bastidas cumple con los requisitos exigidos por la medicina para este tipo de intervención”, obteniendo como respuesta que “El procedimiento se realizó en una clínica que cuenta con la dotación necesaria para realizar este tipo de intervenciones y por parte de profesionales especializados en cirugía plástica y anestesia. La paciente fue valorada previamente por el cirujano, se definió un plan quirúrgico y se firmó un consentimiento exigido. Por tal razón considero que esta intervención cumple con los requisitos exigidos por la medicina”(1).

Y, para responder la pregunta sobre la posibilidad de designar un cirujano plástico para que emitiera el respectivo dictamen, como fue lo aconsejado por el perito de Medicina Legal, señaló: “Sobre el particular, es pertinente manifestar que el doctor Manuel José Caicedo ha sido un colaborador del servicio de cirugía plástica del Hospital Universitario del Valle en calidad de docente ad honorem. Ante tal circunstancia y en aras de la objetividad probatoria, recomendamos hacer la solicitud a una institución diferente como puede ser la Fundación Clínica Valle del Lili”.

Significa lo anterior, que la duda de la Fiscalía, relacionada con el cumplimiento de los protocolos preestablecidos para el tipo de procedimientos quirúrgicos realizados a la paciente, no fue aclarada durante la fase de instrucción. No obstante lo anterior, la decisión subsiguiente fue la de declarar cerrada la investigación(2).

Siendo ello así, cabe concluir que si con apoyo en la literatura científica, los peritos oficiales conceptuaron que en el evento de la señora Dolly Maricel, se trató de una complicación en esta clase de cirugías que se presenta con una frecuencia de entre el 0.1 y el 5% de los casos; que se acató lo relacionado con el consentimiento informado; que en lo documentado no se encuentra evidencia de complicaciones inmediatas derivadas del procedimiento; y que el profesional de la salud que lo llevó a cabo, por sus estudios y experiencia es el indicado para este tipo de procedimientos; desde mi particular punto de vista resulta claro que no podía la Fiscalía, tampoco ahora la Corte, formular reparo alguno por la manera como el procesado ejecutó las cirugías estéticas para las cuales había sido contratado, precisamente por carecer de prueba para ello.

Por eso, con la debida consideración por el criterio mayoritario, debo manifestar que sorprende que en la definición del asunto, en la sentencia de casación se dejen de lado los precisos términos de la acusación, se abandone el contenido de la pericia científica, se acuda a las manifestaciones de legos en la materia, y con apoyo en documentos de apariencia científica que sin embargo no fueron materia de controversia durante la investigación o el juzgamiento, contradictoriamente se afirme que no obstante no ser objeto de imputación, el yerro del galeno se presentó en el procedimiento quirúrgico, y que dicho desacierto fue el causante de las lesiones en el cuerpo de la paciente en los siguientes términos:

La Sala se refiere al eventual error en la técnica quirúrgica consistente en la introducción superficial de las cánulas entre los planos de la piel del abdomen, causando la ruptura de las arterias y venas y la falta de irrigación de los vasos sanguíneos de la dermis con la consecuente generación de un eritema difuso que en su grado más crítico puede evolucionar a una epidermólisis y a una necrosis tisular” (sic).

Más llamativa resulta dicha consideración, cuando se toma en cuenta que en el proceso brilló por su ausencia la peritación de un médico especialista en cirugía estética, no obstante ello haber sido recomendado expresamente, tanto por el perito forense del Instituto de Medicina Legal como por el jefe del servicio de cirugía plástica del Hospital Universitario del Valle.

La complejidad y especificidad del asunto sometido a consideración de la Sala, así como el carácter altamente científico del mismo, aunados a la deficiencia probatoria que se viene de reseñar, obligaban a la Sala a tener que reconocer, como lo hizo la Fiscalía, que si no obraba en la actuación un dictamen pericial sobre el apego o no a la técnica quirúrgica de los procedimientos realizados por el acusado, no podía sostener válidamente que el acusado violó el deber objetivo de cuidado en la técnica quirúrgica.

Desde mi óptica tampoco en la definición del caso podía afirmarse válidamente que el médico sometido a juicio desconoció lo relacionado con el deber de informar adecuadamente a la paciente sobre el procedimiento a realizar, los riesgos inherentes al mismo y el cuidado que debía adoptar, menos cuando la prueba recaudada enseñaba lo contrario.

Por eso no comparto la consideración de la Sala, según la cual “aunque es una complicación probable —así está documentado— que por lo tanto, eventualmente podría estar dentro del riesgo permitido, ello lo será siempre que sobre el particular el paciente sea claramente informado y emita el consentimiento respectivo y que no se incurra en maniobras que no respeten la técnica quirúrgica según la cual no es recomendable hacer liposucciones a nivel superficial por los efectos nocivos que puede generar”.

Sucede además, que al médico tratante se le reprocha en la sentencia no solamente el haber omitido informar detallada y completamente a la paciente sobre la probable ocurrencia de las lesiones que finalmente padeció, así como el haber cometido presuntos errores en el procedimiento quirúrgico adoptado, nada de lo cual resultaba acorde con la prueba recaudada, sino el no haberse comportado como un profesional diligente, pues, en palabras de la mayoría, “cuando hay evidencia de sufrimiento de la piel, es indispensable que el médico tome todas las medidas imprescindibles para evitar —como era su obligación médica— que la lesión terminara degenerándose en una fascitis necrotizante como la que padeció la ofendida. Así, se tiene que atendiendo la ‘evolución y deterioro en la piel abdominal’, el deber objetivo de cuidado le demandaba al galeno en términos del dictamen médico pericial un ‘tratamiento especializado’” pero sin llegar a explicar, con apoyo en evidencia científica válidamente recaudada, si en el caso sub judice materialmente era evitable el resultado lesivo.

Es decir, de acuerdo con lo informado no logro saber en concreto cuál sería la conducta que el acusado ha debido adoptar para evitar el resultado nocivo, y cuál específicamente debió ser ese tratamiento especializado que, en opinión de la mayoría, debió aplicarse a la paciente y que supuestamente habría logrado revertir la muerte del tejido, impedido la infección, evitado la realización de desbridamiento en el post operatorio debido a la presencia de necrosis cutánea, o incluso la cicatrización de las heridas en la forma hipertrófica e hiperpigmentada en que finalmente se llevó a cabo, pues nada de ello aparece respaldado científicamente por algún dictamen proveniente de un profesional médico especialista en cirugía plástica.

Es por ello que no comparto la apreciación de la mayoría de la Sala cuando sostiene que “atendiendo la calidad de garante que le era debida al procesado respecto de la señora Bastidas Lenis, él estaba forzado a brindarle asistencia personalizada y continua, a disponer el suministro de oxígeno a los tejidos tanto por cámara hiperbárica como por inyección y de los medicamentos tópicos y orales antibióticos de amplio espectro apropiados para prevenir la aparición de la infección, a realizar desbridamientos químicos parciales para evitar la aparición de cualquier proceso infeccioso y si no obstante, la estricta atención de todas estas precauciones, aquella sobrevenía, a ordenar los cultivos necesarios para determinar el germen causante de la misma y los antibióticos sensibles al mismo”, pues no logro saber, en tanto la sentencia no indica, cuál experto conceptuó que en el caso concreto a la paciente ha debido suministrársele oxígeno a los tejidos no solo por cámara hiperbárica como lo hizo el galeno, sino “por inyección”, ni por qué los antibióticos orales suministrados no eran “apropiados” por no ser de “amplio espectro”, entre otros muchos interrogantes que me asaltan, debido a mis precarios conocimientos en la materia.

Tampoco puedo dejar de recordar, que tanto el médico particular que atendió a la denunciante, como el perito forense, señalaron que “la respuesta de un paciente a un tratamiento determinado no sólo depende del medicamento sino del tipo de germen que está produciendo la infección, el cual puede ser resistente al medicamento recibido, también depende a las condiciones del paciente en el momento, si asimila o no el medicamento y su respuesta inmunitaria es adecuada en el momento de la infección”(3).

Menos dejo pasar por alto, que durante el postoperatorio la paciente no solamente fue atendida y recetada por el médico acusado, sino por otros profesionales de la salud, cada uno de los cuales aplicó el tratamiento que en su criterio consideró pertinente, a tal punto que el doctor César Arango Jaramillo, fue expreso en indicar que “yo le hice un diagnóstico de necrosis cutánea post quirúrgica y de neoformación de piel o nueva formación de piel en los lados y además de eso ya habían cicatrizaciones de color oscuro, le prescribí para lo que podía ser una infección por pseudomonas aeruginosa asociada a la necrosis por quemadura, sipro 500 miligramos cada 12 horas, es un antibiótico para combatir la pseudomonas, continuar el tratamiento local que se lo estaba haciendo la doctora Martha y volver en una semana, ella regresó a la semana y me dijo que un médico particular le estaba aplicando una crema cada tercer día en las heridas, no me dijo la clase de crema ni el médico, estaba utilizando gasa común y corriente y al levantar la gasa se desprendían fragmentos de la piel que se estaban formando y los bordes de una semana anterior que eran rosados estaban ahora resecos y desprendidos, eran un mal síntoma de cicatrización, la crema se adhería a la piel y al retirar la gasa se desprendía, entonces hablé con la doctora Martha Elena Campo, le recomendamos a la paciente cuidado de la piel por un solo médico, cuidado de la infección por un solo medico, por el momento no aplicar nada en las heridas y utilizar gasa antiadherente, una gasa que se quita y no se pega a la piel, en ese momento ya no había infección por pseudomona porque había sido efectivo el tratamiento en la parte de la infección pero quedaban las áreas necróticas llamadas escaras…” (sic) (resaltado), sobre lo cual ha debido realizarse una consideración probatoria distinta en la sentencia.

Esto si se tiene en cuenta que la paciente no consultó una segunda opinión con posterioridad al procedimiento quirúrgico de desbridación realizado por el acusado, sino mucho antes, de modo que al menos, desde ese momento, ya puso en tela de juicio la posición de garantía y la responsabilidad por el resultado, atribuida al doctor Caicedo.

En todo caso, creo además que en la sentencia de casación no se hace claridad en torno a un aspecto que desde mi particular punto de vista resultaba de vital importancia en la definición del asunto, relacionado con el nexo causal y consistente en determinar, con base en la prueba recaudada, si el cirujano acusado hubiera adelantado todos los procedimientos que la sentencia echa de menos, no se habría presentado el resultado que se le atribuye.

Esto en razón a que en la sentencia se indica que “durante un período de prácticamente dos meses”(4), el acusado “omitió vigilar la evolución de las lesiones y tomar medidas pertinentes para evitar mayores secuelas”(5), pese a que durante la vista pública, en exposición que el doctor Caicedo dijo respaldar con algunas fotografías que afirmó haber tomado a su paciente, así como con la copia de la historia clínica y exámenes de laboratorio que le ordenó practicar, refirió que con posterioridad a las dos cirugías continuó prestándole asistencia profesional a la señora Bastidas Lenis, y después de los exámenes correspondientes, adoptó los tratamientos que estimó pertinentes, nada de lo cual fue objeto de reparo alguno:

“…se terminó el procedimiento sin ningún tipo de intercurrencia y se dio de alta con una fómula de Duracef (antibiótico), Winaldine f (analgésico) y Anemidox tabletas (hierro oral). Se le dio de alta con recomendación de cámara hiperbárica y de avisar cualquier cambio anormal al cirujano. Tres días después soy contactado por la amiga que la había recomendado, no por la paciente donde me informa que la paciente no asistió a las cámaras hiperbáricas, y que presentaba una zona oscura en el abdomen, ante lo cual me desplazo a su casa donde me encuentro con una paciente estable, afebril, ambulatoria, con unas áreas equimóticas (morados) a nivel de abdomen y de los flancos, sin ningún tipo de infección. De inmediato le ordeno cámara hiperbárica, inicialmente por 10 días, al día siguiente la visito nuevamente en su casa donde observo una leve mejoría en las áreas equimóticas que aparecen más claras y han disminuido de tamaño, lo cual indica claramente la bondad del oxígeno hiperbárico, persistiendo un área oscura central y ordenándole continuar con igual tratamiento. Se visita sucesivamente al día siguiente, donde se observa que la mejoría continúa. El día 29 de julio se cita a la paciente al consultorio observándose una disminución notoria del tamaño de las lesiones, persistiendo un área oscura central. Se advierte a la paciente la posibilidad de aparición de áreas necróticas, esto es muerte de piel, que se han de tratar más adelante cuando se delimiten totalmente las lesiones. El día 4 de agosto se valora nuevamente, se le continúa tratamiento con cámara hiperbárica, la paciente manifiesta que no tiene recursos para continuar con las cámaras, ante lo cual yo asumo el tratamiento de la cámara hiperbárica, se continúa viendo a la paciente en agosto 8, agosto 11, agosto 15 donde se observa que hay una delimitación más marcada de los bordes de la lesión, no hay signos de infección. En agosto 18 la paciente no asiste al consultorio, ni atiende al teléfono, a pesar de los múltiples llamados, en agosto 25 se le observan las lesiones con áreas necróticas, a nivel de hipogastrio derecho y otras más pequeñas en el abdomen, se le advierte que ya se pueden desbridar, es decir, retirar la costra. Me comenta que le han formulado un antibiótico, otro médico, sin precisar qué médico, después me doy cuenta que fue en Comfenalco, donde consultó e igualmente una dermatóloga del centro médico Imbanaco le informó que debe seguir tomando ese antibiótico, y se programó para el día siguiente limpiar las heridas. El día 26 de agosto del 2003 se realiza desbridamiento quirúrgico, en sala de operaciones de la clínica El Trébol, quedando unas áreas completamente limpias y sin señales de infección. Se recibe un examen de laboratorio de un hemograma cuyo resultado nos muestra una hemoglobina de 12.8, un hematocrito de 40%, una morfología de los glóbulos rojos, completamente normales, unos leucocitos de 6150, unos neutrófilos de 58, eosinófilos de 2, linfocitos 39 y unos monolitos de 1, plaquetas normales, lo cual me indica ausencia de infección sistémica o de síndrome de respuesta inflamatoria sistémica, que es un parámetro médico, clínico, claro, que ameritaría una hospitalización y del cual la paciente en este momento no lo presenta, por lo que se da un manejo ambulatorio, pues como es sabido en miles de artículos de la literatura mundial, que el manejo ambulatorio es más seguro que el manejo hospitalario por el riesgo que corre el paciente a adquirir una infección de tipo nosocomial (infección adquirida en un centro hospitalario resistente a todo tipo de tratamiento y que puede ser fatal para la paciente). Las fechas que he dicho son el 2003. En septiembre 3 se recibe copia de cultivo que muestra pseudomona aureoginosa ordenándose tratamiento específico para esa infección. En septiembre 5 se observa que la paciente ha evolucionado satisfactoriamente, las áreas cruentas están limpias, sin signos de infección, han disminuido notoriamente de tamaño, se continúa igual tratamiento, y se le informa que se programará para el cierre de heridas. En septiembre 10 la paciente no regresa al consultorio a pesar de múltiples llamadas a su casa. En septiembre 26 la paciente regresa al consultorio, pero no acepta que se le realice cierre de heridas, viene acompañada de un señor que dice ser el esposo, que en términos muy agresivos y portando un revólver el cual coloca encima de la mesa me hace unos reclamos ante los cuales yo le doy toda la explicación del caso y de la posibilidad de una notoria mejoría de sus cicatrices, ante lo cual el señor no accede y muy por el contrario, me conmina a que le reintegre el valor de $ 1.331.000 que ha gastado por concepto de medicamentos y tratamientos médicos. Es de acotar que durante la consultas médicas se realizaba limpieza, curación y se daban indicaciones para el manejo de éstas en casa” (sic)(6).

De este modo, si lo dicho por el acusado en la audiencia aparece respaldado con otros medios de convicción, y que además no ha sido desvirtuado científicamente, como correspondería en tratándose de un asunto tan especializado, para el cual el juez requiere de pruebas científicas que le aporten los elementos de conocimiento que le son ajenos, resulta evidente que no solo no abandonó a la paciente, sino que adoptó los procedimientos que estimó pertinentes de acuerdo a su ciencia, a fin de tratar médicamente la complicación que presentó la cirugía, y que, como fue dictaminado por el forense de Medicina Legal, a más de ser probable, no se sabe si se ocasionó por factores asociados a la técnica quirúrgica, o por condiciones propias de la paciente.

Por esto, discrepo comedidamente de la consideración mayoritaria, en el sentido que “distinto procedimiento es el que asumió el cirujano enjuiciado quien una vez practicó el desbridamiento del abdomen y la espalda, autorizó que la paciente egresara de la clínica con destino hacia su casa 30 minutos después, sin ningún otro particular, dejándola a su suerte y lo que es aún más grave, sabedor de lo que le estaba sucediendo a su organismo y le podría llegar a suceder en grado extremo, sepsis o muerte. Recuérdese que una infección no sólo se trata con cirugía sino con medicamentos y atención intensa, estrecha y especializada, lo cual dejó de hacer el aquí investigado”(7).

Así, no se sabe qué es lo que en realidad se le reprocha al acusado, si el haber realizado un procedimiento quirúrgico inadecuado, el abandonar a la paciente inmediatamente después del mismo, no controlar la infección que presentó, no haberla hospitalizado con ocasión del retiro de las escaras, o haberse desentendido de ella una vez realizó la desbridación. Tampoco logra conocerse si las lesiones que presentó la paciente fueron causadas por la infección no controlada, según los términos de la sentencia, o el resultado de un procedimiento quirúrgico inadecuado, o de ambos, todo lo cual no hace más que generar falta de certeza sobre la responsabilidad del acusado; incertidumbre que, a mi modo de ver, ha debido resolverse a su favor, como sí lo hizo el juzgador de segunda instancia.

Creo que los pronunciamientos judiciales de instancia en este caso no se orientaron a la necesidad de aclarar si la paciente padeció o no dolor, fiebre o vómito después de la cirugía, como lo refirieron las testigos en que se basa la demanda de casación, o si las heridas quirúrgicas presentaron infección, sino si en el proceso aparece acreditado en grado de certeza el resultado lesivo del bien jurídico de la integridad personal de la denunciante, y si ello obedeció exclusivamente a la violación del deber objetivo de cuidado por parte del médico tratante, cuestión que, a mi modo de ver, no aparece claramente definida con base en la prueba recaudada.

Considero, finalmente, que en este caso la Corte, en la decisión de la cual respetuosamente me aparto, no ha juzgado la juridicidad y acierto de la sentencia de segunda instancia, como le corresponde proceder en sede extraordinaria, sino que a partir de sus propias investigaciones, resuelve el caso como si se tratara de un juez de instancia, pese a que el demandante no demostró ninguno de los errores atribuidos al juzgador, mucho menos la trascendencia de los mismos.

Debo señalar, no obstante, con apoyo en algún doctrinante extranjero, que “en cuanto a la valoración de las pruebas, la adopción de la perspectiva racionalista, que en este discurso se sigue, no implica la negación de la libertad y la discrecionalidad del juez, que representa el núcleo del principio del libre convencimiento, pero implica que el juez efectúe sus valoraciones según una discrecionalidad guiada por las reglas de la ciencia, la lógica y la argumentación racional, por decirlo de otra manera, el principio del libre convencimiento ha liberado al juez de las reglas de la prueba, pero no lo ha desvinculado de las reglas de la razón. Por lo tanto, en la gran mayoría de los sistemas procesales, el juez se halla obligado a justificar racionalmente las decisiones propias en la motivación de la sentencia, esto implica la elaboración de argumentos válidos para sostener la decisión tomada”(8).

O como se ha indicado en la misma obra que vengo de mencionar, “en esta perspectiva el problema principal corresponde al juez- por lo menos en los sistemas del civil law- en los cuales se espera que el juez para la decisión relativa al proceso adquiera las nociones científicas a través de las modalidades previstas en la ley, sea auxiliándose de expertos o que se halle en conocimiento de tales nociones. Desde esta corta autocrítica cultural del juez derivan muchas consecuencias relevantes, sea sobre el desarrollo del proceso, sea sobre la naturaleza de la decisión final, que podrá estar fundada en datos científicamente apreciables, o al contrario sobre el modesto conocimiento que el juez pueda tener, dentro del sentido común y la cultura media, de las nociones necesarias para decidir de fondo. La situación cambia en el caso de los ordenamientos influenciados por el common law, donde son principalmente las partes quienes deciden servirse de la ayuda de expertos”(9), ninguna de cuyas situaciones observo en este caso, pues es claro que si la fiscalía no probó su hipótesis por los medios científicamente verificables, y el juez, en este caso la Corte, carecía de elementos probatorios que le permitieran “verificar la validez y certeza de la información que pretende tener dignidad científica, y que están destinadas a constituir la base de la decisión de fondo sobre los hechos”(10), no tenía más alternativa que confirmar la absolución dispuesta por la segunda instancia.

Lo anterior, si se da en considerar, conforme allí se indicó, que “resulta por tanto impredecible conocer con la certeza requerida para predicar una responsabilidad culposa al acusado, en qué momento y en qué lugar se adquirió esas bacterias que produjeron la infección severa a la ofendida y por ende todo ese proceso de cicatrización que como bien lo dijo el galeno Arango Jaramillo, no tenía buen síntoma de cicatrización y precisamente esa cicatrización derivada luego de la infección severa por dos bacterias, generó las consecuencias médico legales conocidas en la actuación”.

Nótese que el recaudo probatorio plantea al menos cinco hipótesis sobre el resultado lesivo de la integridad personal de la paciente: uno derivado de un eventual inadecuado procedimiento quirúrgico; el segundo relativo a la supuesta desatención de la paciente una vez se llevó a cabo la cirugía; otro de la aparición de una infección bacteriana al parecer no tratada oportuna y debidamente; el cuarto, de una condición personal de la afectada; finalmente, de la posibilidad de no haber seguido estrictamente las recomendaciones del galeno, por lo cual resulta evidente que de allí no surge clara la prueba de la responsabilidad penal del acusado en el hecho cierto de la lesión que se observa en el cuerpo de la paciente.

Es tal la incertidumbre acerca de la conducta asumida por el procesado y la trascendencia social y jurídica de ésta, que en el tema concreto de la responsabilidad penal no se define con claridad si lo que se le atribuye es una falla en el procedimiento quirúrgico, el abandono de la paciente, o que pese a haber estado pendiente de ella, no adoptó las medidas que la comunidad científica aconsejaba seguir en estos casos.

Destácase al efecto el siguiente aparte de la sentencia de casación(11):

“Fue la actitud imprudente del galeno en el manejo médico de la patología la que ocasionó el resultado típico que le generó a la víctima la deformación definitiva de su abdomen”.

De manera que desde mi particular punto de vista, en la sentencia no se descubre cuál sería la conducta que habría de exigírsele a un profesional en la materia, si llegase a enfrentar una situación como la padecida por la denunciante, pues nada se informa sobre la manera como habría procedido un médico especialista en cirugía plástica, que se encontrara en las mismas condiciones informadas por el expediente.

Pero definitivamente lo que más honda preocupación me produce, es la idea, que a mi modo de ver a partir de ahora va a generarse de manera equivocada, por ende nociva para la funcionalidad del modelo de procesamiento penal, en el sentido que los jueces se hallan facultados por el ordenamiento para prescindir de la pericia científica y realizar sus propias averiguaciones sobre el estado de la ciencia de cuyo conocimiento de ordinario carecen y, a partir de allí, supliendo a los doctos en la materia, expresar particulares criterios sobre un caso concreto, a la mejor manera de aquello que se ha convenido en denominar “el conocimiento privado de juez”.

Por ello llama la atención que en la decisión se afirme que el médico procesado ha debido realizar la cirugía de tal o cual modo, o aplicar determinados procedimientos, o recetar un específico medicamento porque así aparece en alguna literatura consultada a propósito de la decisión, sin posibilidad alguna de permitir la controversia de las partes, pues no puede olvidarse que aún en el caso del dictamen pericial, la ley les confiere la oportunidad de pedir aclaración o incluso de presentar objeción por error grave u ostensible.

Debo señalar, por último, que preocupa cómo, pese a que en el texto de la decisión se sugiere lo contrario, se le atribuya mérito persuasivo a una prueba documental allegada por la denunciante por fuera del período probatorio del juicio y sin actuar por medio de su apoderado(12) como corresponde proceder cuando se ha constituido en parte civil en el proceso penal, y no se aplique el mismo criterio cuando de evaluar las pruebas aportadas por el procesado en la vista pública, se trata.

Me refiero a la siguiente consideración incluida en el fallo:

“A ello se suma que en el expediente está acreditado que este no es el único evento en que pacientes del médico absuelto han sufrido complicaciones de semejante gravedad, lo que sugiere una mala praxis por el profesional investigado. No obstante, se insiste, la Sala no se puede adentrar en el análisis probatorio ni mucho menos, elevarle el correspondiente juicio de reproche por este acto, pues ello comportaría una afectación sustancial del núcleo esencial de los principios de congruencia y legalidad”(13) (resaltado).

(...).

Así las cosas, en opinión del suscrito, por el lado que se observe la realidad fáctica declarada en el fallo de casación, con la prueba que le sirve de apoyo, impiden predicar la certeza requerida para condenar.

Como quiera que con el presente salvamento no se pretende sustituir las motivaciones del fallo de casación, sino tan sólo poner de presente las razones por las cuales considero que el sentido de la decisión debió ser sustancialmente distinto y opuesto al declarado en sede extraordinaria, a lo expuesto limito mi postura.

José Leonidas Bustos Martínez 

Fecha ut supra.

(1) Fl. 174 cno.1

(2) Fl. 176 cno. 1

(3) Fls. 61. cno. 1. Dr. William Bejarano Higuita

(4) Página 77 de la sentencia de casación.

(5) Página 77 de la sentencia de casación.

(6) Folios 347 y 348 cno. 2.

(7) Páginas 81 y 82 de la sentencia.

(8) TARUFFO Michele. “Conocimiento científico y criterios de la prueba judicial”, en Proceso y Prueba Estándar. Santiago Ortega Gomero. Editor. Lima. 2009. Pág. 42

(9) Ib. Pág. 36.

(10) Ib. Pág. 38.

(11) Página 30 Ibid.

(12) Ver folios 259 y ss. cno. 1

(13) Página 52 de la sentencia de casación.