Sentencia 33924 de septiembre 3 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente 33.924

Rad. 13001-23-31-000-2006-1524-01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Solicitante: Asilo Casa del Recuerdo de Mompox

Convocado: Departamento de Bolívar

Apelación auto que improbó conciliación prejudicial

Bogotá, D.C., tres de septiembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «I. Antecedentes

1. Solicitud.

El 26 de abril de 2006, el Asilo Casa del Recuerdo de Mompox Bolívar, a través de representante legal, presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la procuraduría judicial delegada en asuntos administrativos, para que convocara al departamento de Bolívar - secretaría de salud departamental (fls. 1 a 3, cdno. 1). La convocante formuló las siguientes peticiones:

“1. El departamento de Bolívar, se allane a reconocer y a cancelar la suma de cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000) moneda legal a favor del convocante; más los intereses moratorios por el retardo en el pago.

2. Cancele las costas y gastos, incluyendo las agencias en derecho, que se han generado en la actuación y trámite del presente procedimiento” (fls. 2 a 3, cdno. 1).

Como fundamento de las anteriores pretensiones, la parte solicitante narró los hechos que se sintetizan a continuación:

— En virtud de contrato de prestación de servicios, el departamento de Bolívar —secretaría de salud departamental, a través del Asilo Casa del Recuerdo de Mompox— Bolívar, prestó los servicios médicos y de manutención, alojamiento y atención integral, a los adultos mayores que se encuentran en condiciones vulnerables y de pobreza, hasta el día 31 de diciembre de 2004, fecha de terminación del contrato.

— El 5 de enero de 2005, el secretario de salud departamental autorizó al Asilo Casa del Recuerdo de Mompox para continuar prestando los mismos servicios descritos, “hasta tanto se hicieran los trámites administrativos del convenio que se suscribe” con el fin de garantizar el funcionamiento del asilo; dicho convenio “se suscribió a partir del mes de junio al 31 de diciembre del año 2005”.

— La secretaría de salud departamental no ha pagado a la parte convocante los servicios prestados durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2005, que ascienden a $ 400’000.000, a pesar de que la solicitante presentó las cuentas de cobro y los respectivos soportes, sin que tales documentos hubieran sido objetados por la entidad territorial (fls. 1 a 2, cdno. 1).

La convocante consideró en la petición que, en caso de un eventual litigio, la acción procedente es la de reparación directa, por la omisión del departamento de Bolívar en el pago de los servicios de salud prestados, conducta que lesionó el derecho de pago oportuno de la entidad solicitante (fl. 2, cdno. 1).

(...).

II. Consideraciones

La Sala es competente para decidir el recurso, por tratarse de la apelación del auto que improbó la conciliación prejudicial en asunto de doble instancia (1) (CCA, arts. 129 y 181, num. 5º; modificado por L. 446/98, art. 57; L. 23/91, art. 65 A y L. 640/2001, art. 43).

1. La conciliación prejudicial.

El acuerdo conciliatorio logrado por las partes dentro de la conciliación prejudicial contencioso administrativa, requiere de revisión posterior por parte de la autoridad competente, con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley.

La competencia para efectuar dicho control recae sobre el juez o corporación que fuere competente para conocer de la acción judicial respectiva en caso de un eventual litigio, y se limita únicamente a la aprobación o improbación del acuerdo conciliatorio, decisión que depende del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad previstos en la ley, y que se configuren las causales legales de aprobación.

En efecto, el artículo 34 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 81 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos de procedibilidad, así:

“La conciliación administrativa prejuidicial solo tendrá lugar cuando no procediere la vía gubernativa o cuando esta estuviere agotada.

Si no fuere posible acuerdo alguno, el agente del Ministerio Público firmará el acta en que se dé cuenta de tales circunstancias, declarará cerrada la etapa prejuidicial, devolverá a los interesados la documentación aportada y registrará en su despacho la información sobre lo ocurrido.

PAR. 1º—En caso de que las partes soliciten una nueva audiencia de conciliación, dicha solicitud deberá ser presentada de común acuerdo.

PAR. 2º—No habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado”.

Y el artículo 65A de la Ley 23 de 1991, modificado por el 73 de la Ley 446 de 1998, además de definir la competencia para aprobar o improbar el acuerdo conciliatorio, señaló las causales de improbación, en los siguientes términos:

“ART. 65ª—Competencia. El auto que apruebe o impruebe el acuerdo conciliatorio corresponde a la Sala, sección o subsección de que forme parte el magistrado que actúe como sustanciador; contra dicho auto precede recurso de apelación en los asuntos de doble instancia y de reposición en los de única.

El Ministerio Público podrá interponer el recurso de apelación para ante el tribunal, contra el auto que profiera el juez administrativo aprobando o improbando una conciliación. Las partes podrán apelarlo, solo si el auto imprueba el acuerdo.

La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público” (resaltado por fuera del texto original).

Con fundamento en las anteriores disposiciones, para definir si hay lugar a la aprobación o improbación de la conciliación prejudicial a la que llegaron las partes, es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley:

— Que la jurisdicción contencioso administrativa y la Sección Tercera del Consejo de Estado sean competentes (CCA, arts. 83 y 129, arts. 70 y 73, L. 446/98).

— Que no haya caducidad de la acción (L. 446/98, art. 44).

— Que las partes estén debidamente representadas y estén legitimadas (C.C., arts. 314, 633 y 1502; CPC, art. 44; CCA, art. 149).

— Que existan pruebas suficientes (L. 23/91, art. 65 A, modificado por L. 446/98, art. 73).

— Que el acuerdo no sea violatorio de la ley y que no sea lesivo para el patrimonio del Estado (L. 23/91, art. 65 A, modificado por L. 446/98, art. 73).

2. La materia apelada.

En la audiencia de conciliación, el Asilo Casa del Recuerdo de Mompox y el departamento de Bolívar acordaron que la entidad territorial pagaría $ 250’000.000 por concepto de la prestación de servicios en la atención a los adultos mayores necesitados, durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2005, que se ejecutaron sin contrato.

El tribunal improbó el acuerdo conciliatorio en consideración a que la parte convocante no puede beneficiarse de su propia culpa, al prestar los servicios sin que se hubiera celebrado el respectivo contrato, situación que consideró violatoria de la ley.

En el recurso de apelación, la parte convocante señaló que no vulneró las normas contractuales, toda vez que la omisión en la celebración del contrato de prestación de servicios no le es imputable a ella sino a la administración y, por tanto, insistió en que le deben ser reconocidos los servicios prestados sin la existencia del contrato, que aún no han sido pagados, por cuanto los mismos fueron autorizados por el departamento de Bolívar a sabiendas de inexistencia del contrato.

Para establecer si hay lugar a revocar el auto apelado y aprobar la conciliación, la Sala analizará el material probatorio.

3. Hechos probados.

— Mediante la Resolución 2031 del 28 de noviembre de 1974, el director del servicio seccional de salud aprobó los estatutos del Asilo Casa del Recuerdo de Mompox, organismo de salud integrado al sistema nacional de salud, sin ánimo de lucro, que depende administrativa y técnicamente del servicio seccional de salud de Bolívar, cuyo objeto es la protección y asistencia de ancianidad consistente en prestar alojamiento, asistencia moral, material, médica y social a las personas mayores de 60 años que carezcan de recursos para atender sus necesidades y que no dependan económicamente de otras personas (fls. 80 a 87, cdno. ppal.).

— A través de la Resolución 1877 del 6 de mayo de 1975, el Ministerio de Salud Pública reconoció personería jurídica al Asilo Casa del Recuerdo de Mompox (fl. 88, cdno. ppal.).

— El 5 de enero de 2005, el secretario de salud departamental de Bolívar solicitó al Asilo Casa del Recuerdo de Mompox continuar prestando los servicios integrales a la población adulta del municipio, “hasta tanto se hagan los trámites administrativos del convenio interadministrativo” (documento que aportó en original la parte convocante, fl. 4, cdno. 1).

— El 17 de mayo de 2005, el Asilo Casa del Recuerdo de Mompox radicó ante la secretaría seccional de salud de Bolívar las cuentas de cobro por la atención integral al adulto mayor del departamento, correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2005, por $ 80’000.000 cada mes, para un total de $ 400’000.000, y anexó la relación de las personas atendidas, su identificación, edad y costos (documentos aportados en original, fls. 5 a 24, cdno. 1).

— El 31 de mayo de 2005, el Asilo Casa del Recuerdo de Mompox y el departamento de Bolívar celebraron el “convenio interadministrativo” 14, que tuvo por objeto la atención integral a la población desprotegida de la tercera edad del departamento de Bolívar, que incluye la prestación de servicios de salud hasta el 31 de diciembre de 2005, por valor de $ 500’000.000. El “convenio interadministrativo” tuvo sustento en lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 10 de 1990, sobre la obligación de suscribir convenios para la prestación de servicios de salud, y en lo consagrado en los artículos 257 y 258 de la Ley 100 de 1993, que establecieron el programa de auxilio a favor de los ancianos indigentes que no dependan económicamente de ninguna persona (documento aportado en copia auténtica, fls. 40 a 44, cdno. 1).

— El 26 de agosto de 2005, la coordinadora de la unidad de aseguramiento y prestación de servicios de la secretaría de salud de Bolívar certificó que el Asilo Casa del Recuerdo de Mompox presentó las cuentas de cobro por la atención integral y en salud a la población anciana y pobre del municipio de Mompox por $ 400’000.000, las cuales “no corresponden a contrato alguno y no tienen certificado presupuestal que ampare dicha atención” resaltado por fuera del texto original (documento aportado en original, fl. 25, cdno. 1).

— El 13 de julio de 2006, la profesional especializada de la unidad de aseguramiento y prestación de servicios de salud de la secretaría de salud de Bolívar certificó que el Asilo Casa del Recuerdo de Mompox cumplió con la atención integral del adulto mayor durante los meses de enero a mayo de 2005, “siendo lo neto a pagar de manera total por la atención durante los cinco (5) meses anotados la suma de cuatrocientos millones de pesos ($ 400’000.000)” (documento aportado en original, fl. 31, cdno. 1).

4. Análisis.

La Sala advierte que entre el Asilo Casa del Recuerdo de Mompox y el departamento de Bolívar existió una relación jurídica derivada de un contrato estatal, por medio del cual el primero se comprometió a prestar los servicios integrales a los ancianos de la población y el segundo se obligó al pago de los mismos.

Se observa además que dicha relación contractual finalizó el día 31 de diciembre de 2004 y que, a pesar de ello, el departamento de Bolívar autorizó al asilo para que continuara prestando dichos servicios “hasta tanto se hagan los trámites administrativos del convenio interadministrativo”.

La prestación de los servicios integrales a la población adulta del municipio de Mompox está regulada en la Ley 100 de 1993 que, en el artículo 257, estableció el programa de auxilios para los ancianos que cumplieran los requisitos allí previstos. Para la prestación de dichos servicios, los artículos 23 y 24 de la Ley 10 de 1990 exigen la celebración previa de un contrato que “podrán prever la prestación de servicios en forma gratuita o subsidiada, de acuerdo al (sic) respectivo plan o programa”, excluyéndose únicamente de tal exigencia la prestación del servicio de urgencias que, en los términos del artículo 168 de la Ley 100 de 1993, “su prestación no requiere contrato ni orden previa”.

Con fundamento en lo anterior, es dable concluir que para efectos de la prestación de servicios médicos, de manutención, alojamiento y atención integral de los adultos mayores que cumplieran con los requisitos exigidos por la ley, era necesaria la celebración de un contrato, previamente a la ejecución de dichos servicios.

No obstante lo anterior, para la Sala es imposible desconocer los mandatos constitucionales que protegen a la tercera edad y garantizan la prestación de servicios de salud. En efecto, uno de los principios fundamentales que orientan los fines del Estado, consiste en servir a la comunidad, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, proteger a todas las personas en su vida y demás derechos y libertades y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado.

Para tal efecto, se consagraron los derechos fundamentales a la vida y la integridad personal y los derechos sociales como es el que tienen las persona de la tercera edad, según el cual: “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia” resaltado por fuera del texto original (C.P., art. 46).

Sobre la protección de los derechos de las personas de la tercera edad, la Corte Constitucional (2) explicó que más que un derecho social, implica la protección de uno fundamental en tanto, según el caso, su desconocimiento pondría en peligro otros derechos y principios fundamentales tales como la vida, la dignidad humana, la integridad física o moral y el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad.

A pesar de que, en este caso, la parte convocante ejecutó prestaciones sin que mediara contrato alguno, con la aquiescencia de la entidad territorial, a sabiendas de ello y contrariando lo dispuesto por la ley, al autorizar al asilo para que continuara prestando los servicios hasta que se realizaran los trámites para la celebración del contrato (fl. 4, cdno. 1), lo cierto es que si bien tal conducta, en principio, podría resultar reprochable a la luz de la ley, en realidad garantizó la protección de las personas de la tercera edad y sus derechos fundamentales, cumpliendo con los cometidos a cargo del Estado.

Por consiguiente, es de recibo el argumento del apelante según el cual, no le es imputable la inexistencia del contrato de prestación de servicios y, por ello, debe reconocerse las prestaciones ejecutadas por cuanto las mismas fueron autorizadas por la entidad territorial.

Para la Sala, aunque esa autorización evidencia que la parte convocante conocía la inexistencia del contrato, no podía abstenerse a prestar tales servicios so pretexto del cumplimiento de la ley, cuando tal omisión hubiera constituido una grave y flagrante violación a los derechos humanos.

En este caso está acreditado que tanto el departamento de Bolívar como el Asilo Casa del Recuerdo de Mompox omitieron el cumplimiento de lo dispuesto en la ley en relación con la existencia previa de un contrato para la ejecución de la prestación de los servicios médicos, de alojamiento y manutención a la población adulta de Mompox, pero garantizaron la protección de los derechos fundamentales de la tercera edad.

Lo anterior no implica que la Sala patrocine la ejecución de prestaciones sin contrato en contravía de lo dispuesto en la ley, sino que cada caso particular debe examinarse a la luz del estatuto de contratación estatal y de la Constitución Política, puesto que existen algunas circunstancias, como la presente, en que no puede desampararse a los particulares so pretexto de la inexistencia de un contrato, cuando existe una obligación constitucional a cargo del Estado de amparar la prestación de servicios de salud y garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Por consiguiente, en situaciones en que se advierta que ante la inexistencia de un contrato no se pueden ejecutar prestaciones vitales, cuya omisión implicaría la violación flagrante de los derechos fundamentales, como en este caso, deben prevalecer los mandatos de la Constitución Política.

Se tiene entonces que, a pesar de que existió intervención concurrente del Asilo en la producción del daño que alega, que no se configuró la responsabilidad exclusiva de la entidad pública frente a los perjuicios derivados por el no pago de las prestaciones ejecutadas, lo cierto es que no es posible predicar la disminución del valor correspondiente a la indemnización, conforme lo prevé el artículo 2.357 del Código Civil (3) según el cual, “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”, dado que en este caso especial, la conducta asumida por las partes amparó y protegió los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad, sin que sea dable concluir que el hecho de que la conciliación que lograron las partes recae sobre la totalidad del valor de las prestaciones ejecutadas por esta última sin que mediara contrato, resulta lesiva del patrimonio público porque, se reitera, en este caso primó el interés general y la protección de los derechos fundamentales.

En consideración a todo lo anterior, se revocará la decisión del tribunal y, en su lugar, se aprobará la conciliación prejudicial que lograron las partes.

Por lo expuesto, se

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto del 11 de enero de 2007, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión, improbó el acuerdo conciliatorio prejudicial al que llegaron las partes el 25 de octubre de 2006, ante el Procurador 21 Judicial en Asuntos Administrativos.

2. APROBAR el acuerdo conciliatorio prejudicial al que llegaron las partes el 25 de octubre de 2006, ante el Procurador 21 Judicial en Asuntos Administrativos.

3. ORDENAR, por secretaría, expedir copias con destino a las partes una vez ejecutoriada esta providencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

(1) La cuantía del asunto se estimó en $ 400’000.000, cifra que supera la exigida por la Ley 446 de 1998 para que el Consejo de Estado conozca del asunto en segunda instancia, que es $ 204’000.001, que resulta de multiplicar el valor del smmlv para el año 2006 —fecha de presentación de la solicitud— por 500.

(2) Sentencia T-426 del 24 de junio de 1992.

(3) Norma aplicable en estos eventos conforme a lo expuesto en las providencias referidas.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 3 de septiembre de 2008, en el proceso de la referencia, aclaro mi voto en relación con un aspecto contenido en la parte motiva de la providencia.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En el proveído ya señalado, la Sala revocó el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 11 de enero de 2007 y, en su lugar, aprobó la conciliación prejudicial. En lo que concierne a la legalidad del acuerdo conciliatorio, en la parte motiva se consignó lo siguiente:

“La prestación de los servicios integrales a la población adulta del municipio de Mompox está regulada en la Ley 100 de 1993 que, en el artículo 257, estableció el programa de auxilios para los ancianos que cumplieran los requisitos allí previstos. Para la prestación de dichos servicios, los artículos 23 y 24 de la Ley 10 de 1990 exigen la celebración previa de un contrato que “podrán prever la prestación de servicios en forma gratuita o subsidiada, de acuerdo al (sic) respectivo plan o programa”, excluyéndose únicamente de tal exigencia la prestación del servicio de urgencias que, en los términos del artículo 168 de la Ley 100 de 1993, “su prestación no requiere contrato ni orden previa”.

“Con fundamento en lo anterior, es dable concluir que para efectos de la prestación de servicios médicos, de manutención, alojamiento y atención integral de los adultos mayores que cumplieran con los requisitos exigidos por la ley, era necesaria la celebración de un contrato, previamente a la ejecución de dichos servicios.

“No obstante lo anterior, para la Sala es imposible desconocer los mandatos constitucionales que protegen a la tercera edad y garantizan la prestación de servicios de salud. En efecto, uno de los principios fundamentales que orientan los fines del Estado, consiste en servir a la comunidad, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, proteger a todas las personas en su vida y demás derechos y libertades y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado.

“(...) A pesar de que, en este caso, la parte convocante ejecutó prestaciones sin que mediara contrato alguno, con la aquiescencia de la entidad territorial, a sabiendas de ello y contrariando lo dispuesto en la ley, al autorizar al asilo a que continuara prestando los servicios hasta que se realizaran los trámites para la celebración del contrato (fl. 4, cdno. 1), lo cierto es que si bien tal conducta, en principio, podría resultar reprochable a la luz de la ley, en la realidad garantizó la protección de las personas de la tercera edad y sus derechos fundamentales, cumpliendo con los cometidos a cargo del Estado.

“Por consiguiente, es de recibo el argumento del apelante según el cual, no le es imputable la inexistencia del contrato de prestación de servicios y, por ello, debe reconocerse las prestaciones ejecutadas por cuanto las mismas fueron autorizadas por la entidad territorial.

“(...) Lo anterior no implica que la Sala patrocine la ejecución de prestaciones sin contrato en contravía de lo dispuesto en la ley, sino que cada caso particular debe examinarse a la luz del estatuto de contratación estatal y de la Constitución Política, puesto que existen algunas circunstancias, como la presente, en que no puede desampararse a los particulares so pretexto de la inexistencia de un contrato, cuando existe una obligación constitucional a cargo del Estado de amparar la prestación de los servicios de salud...

“(...)” (págs. 9 y 10 de la providencia - negrillas adicionales).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Los motivos que me llevan a aclarar el voto en el caso concreto, guardan relación con una serie de aclaraciones y salvamentos que de manera sistemática (1) he suscrito en diferentes procesos, toda vez que la posición mayoritaria de la Sala ha optado por aplicar una teoría restrictiva del enriquecimiento sin justa causa y, adicionalmente, desconoce la aplicación de la acción in rem verso como la vía idónea para sustentar la compensación del daño cuando este tiene su origen en la citada fuente de las obligaciones.

En efecto, tal y como lo he sostenido en las mencionadas oportunidades, estoy convencido que la ejecución de una obra o la prestación de un servicio sin el respectivo soporte contractual, debe dar origen a la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, motivo por el cual se debería compensar —bien por la vía de la conciliación prejudicial, judicial o en la sentencia— al, particular o entidad ejecutante, de forma que se le lleve a un punto de no pérdida. En otros términos, el hecho de adelantar una prestación, sin el respectivo soporte contractual, debe dar como origen la aplicación de la teoría del enriquecimiento injustificado, con sus respectivas consecuencias.

Ahora bien, la Sala desde el año 2006 y en el 2007, concretamente a partir de lo planteado en providencia de 7 de junio de 2007 (Exp. 14.669) cuyo consejero ponente es el mismo de la providencia objeto de la aclaración, limitó la aplicación de la citada teoría obligacional, para señalar, en síntesis, que la persona, —pública o privada— que ejecuta la obra o el servicio sin el fundamento contractual no puede ser indemnizada, ni siquiera compensada, puesto que es también garante de la legalidad del contrato, lo que impide la aplicación de la teoría del enriquecimiento a que se ha hecho referencia.

En efecto, en el referido fallo se puntualizó lo siguiente:

“La Sala encuentra indispensable resaltar el carácter subsidiario de la acción in rem verso y considera que, para solucionar los problemas que se suscitan cuando se ejecutan prestaciones sin que exista el contrato, o cuando, como en el presente caso el contrato no es ejecutable, existen otras figuras jurídicas que resultan procedentes al efecto.

“Advierte también que, conforme lo ha expuesto reiteradamente la jurisprudencia nacional, la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa impone la concurrencia de todas las condiciones que la configuran, sin que resulte suficiente demostrar únicamente la existencia de un enriquecimiento correlativo a un empobrecimiento.

“La aplicación generalizada de la teoría del enriquecimiento sin causa, para resolver situaciones como las señaladas, ha comportado la omisión de requisitos especialmente relevantes, cuales son que “el desequilibrio patrimonial no tenga una causa jurídica”; que “mediante la pretensión no se eluda o soslaye una norma imperativa” y que “el actor no haya actuado en su propio interés ni haya incurrido en culpa o negligencia”.

“Así sucede frente a eventos derivados del incumplimiento de las obligaciones legales que están a cargo del Estado durante la etapa de formación del contrato estatal, caso en el cual se debe acudir a las figuras propias de la responsabilidad precontractual para que, frente a la prueba del daño alegado y de la imputación del mismo al Estado, por la violación de lo dispuesto en la ley contractual y de las reglas del principio de buena fe que orienta dichas relaciones, se declare dicha responsabilidad y se disponga la consecuente condena a la indemnización plena de todos los perjuicios.

De igual manera ocurre, cuando el particular ejecuta prestaciones sin contrato, obrando por su cuenta y a sabiendas de que no hay siquiera una relación precontractual, pues en este evento se está eludiendo claramente la aplicación de las normas que rigen la formación, existencia y ejecución de los contratos estatales. Se advierte que el particular incurso en esta situación, debe asumir los efectos de su negligencia, pues el daño proviene exclusivamente de su propia actuación” (subrayado del original - negrillas adicionales).

En consecuencia, con la providencia sobre la cual recae la presente aclaración de voto se está avalando —a través del método casuístico— la aprobación de los acuerdos conciliatorios cuando el servicio prestado por la parte, pública o privada, no tiene soporte contractual, siempre y que este sea el público de salud, de manera concreta, el de atención a la tercera edad.

En ese orden de ideas, elogio el hecho de que la Sala reconozca la imperiosa necesidad de reformular la tesis concerniente al enriquecimiento sin causa y la acción in rem verso en materia contencioso administrativa; no obstante, discrepo y me aparto de la forma como se restringe el reconocimiento patrimonial única y exclusivamente en aquellos casos en los cuales el servicio brindado sea el de salud y, en el caso concreto, aquellos encaminados a la atención de la población de la tercera edad.

Lo anterior, por cuanto es comprensible que no se estimule la ejecución o prestación de obras o servicios que no tengan un referente contractual, sin embargo, dadas las condiciones fácticas que imperan en nuestro país, así como la dificultad a la que muchas veces se enfrentan las pequeñas entidades o instituciones públicas en el desarrollo de las etapas pre y contractual, lleva a que la organización administrativa, en algunos eventos, tenga que recurrir a la solicitud de un servicio sin que previamente se haya legalizado el contrato que le dé soporte. En esa perspectiva, no defiendo un desconocimiento del ordenamiento jurídico contractual, sino que, precisamente reconozco en los términos que lo hace la providencia objeto de la aclaración, la imperiosa necesidad de que la entidad beneficiada con la prestación cubra los gastos en que incurre quien asume la obligación sin que medie contrato estatal, razón por la cual la Sala no puede ser indiferente a estas circunstancias.

La ventaja que tiene la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa —junto con la acción idónea para su reclamación, esto es, la acto de in rem verso—, en supuestos como los analizados en el caso concreto es que la entidad pública o el particular que voluntariamente presta o ejecuta la obligación sin el soporte contractual, asume la carga de que solamente sea compensada su prestación hasta el punto de no pérdida, sin que se cubra la utilidad. Desde ese plano conceptual, con la aceptación de la citada fuente de las obligaciones, no se promueve el desconocimiento del ordenamiento jurídico, puesto que quien ejecuta el servicio debe asumir las consecuencias de hacerlo sin que exista el negocio jurídico de carácter estatal.

Precisado lo anterior, a continuación trascribo los argumentos que de manera reiterada he esbozado de forma continua en diversas oportunidades, con miras a que se tengan en cuenta al momento de abordar y definir situaciones como las del caso concreto, y que, considero deben hacerse extensivas a otros supuestos, sin que sea posible restringirlos a la órbita del sector salud.

2.1. Fuentes de las obligaciones en el ordenamiento jurídico colombiano - teoría del enriquecimiento sin justa causa.

Las obligaciones pueden tener origen en diversas situaciones consagradas en la ley, la cual podríamos denominar fuente genérica de las mismas. En esa medida, la ley en sentido material consagra aquellos actos, hechos, o situaciones vinculantes que se concretan en la asignación de una prestación en cabeza de una persona o sujeto de derechos, lo que es amparado por el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, las obligaciones pueden tener nacimiento directamente de actos jurídicos —v. gr. el contrato o actos unilaterales—, en hechos jurídicos con virtualidad para obligar —v. gr. el ilícito civil—, o en la teoría del enriquecimiento sin causa (2) .

En ese contexto, para la materialización, cumplimiento y exigibilidad de las prestaciones contenidas en el vínculo obligacional, se torna en necesario determinar cuál es el fundamento que las estructuras, con la finalidad de establecer el contenido y alcance de cada una de ellas y, así mismo, identificar la vía idónea mediante la cual se debe deprecar el cumplimiento judicial de aquellas.

En esa perspectiva, no es lo mismo pretender el cumplimiento e indemnización derivados de un contrato estatal, que solicitar la indemnización de perjuicios originada en la actividad extracontractual de la administración pública, por cuanto si bien, ambos eventos jurídicos tienen su razón de ser en la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución Política, lo cierto es que en tratándose de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el origen o fundamento de la obligación cuyo cumplimiento se pretende obtener vía judicial, va a determinar la acción a ser ejercida para conseguir la declaración correspondiente.

Ahora bien, es posible que existan ciertos eventos o situaciones que, aunque en principio pueden tener su nacimiento en un acuerdo de voluntades, lo cierto es que ante la falta de cumplimiento de ciertas formalidades ad substantiam actus (L. 80/93, art. 40), extraigan dicho consentimiento de las partes del mundo contractual, para trasladar el fundamento de los mismos a otro tipo de ámbitos, como por ejemplo el del enriquecimiento sin justa causa.

En relación con la fuente de las obligaciones relativa al enriquecimiento sin justa causa, la doctrina nacional ha puntualizado:

“Se presenta en todas aquellas hipótesis de acrecentamiento del patrimonio de una persona a expensas del patrimonio de otra, sin que este desplazamiento de valores obedezca a una causa jurídica justificativa. Claro es que tal situación está condenada por el derecho y la equidad; pero esta circunstancia no autoriza, en manera alguna, la confusión del enriquecimiento sin justa causa con el delito o cuasidelito. Baste tener en cuenta que el enriquecimiento sin causa puede provenir de un hecho lícito para comprender que esta figura o situación es diferente de las que se origina en un hecho delictuoso o culposo que causa perjuicio a otra persona. Por ejemplo, en la accesión de una cosa mueble a otra por adjunción o por mezcla del dueño de la cosa principal se hace dueño de la accesoria, con la obligación de pagar el valor de esta a su antiguo propietario, y es posible que la accesión se haya verificado a consecuencia de un hecho físico o de un hecho voluntario ejecutado sin culpa ni dolo algunos. Tampoco hay hecho ilícito en la agencia oficiosa, ni de parte del gestor ni de parte del dueño del negocio, y, sin embargo, este puede resultar obligado a indemnizar a aquel por la aplicación del principio del enriquecimiento sin justa causa.

Lo que sí se puede afirmar es que el enriquecimiento sin causa entra en la categoría del hecho jurídico, por cuanto la obligación a cargo que se ha enriquecido proviene de acto ejecutado por este con la intención directa y reflexiva de obligarse, pues, aun en el caso de que el enriquecimiento provenga de un hecho voluntario suyo, como el de recibir el pago de lo no debido, mal puede decirse que al hacerlo haya tenido la intención de obligarse a restituir. De suerte que el acto en cuestión es un hecho jurídico respecto de la obligación que genera” (3) (resaltado adicional de la Sala).

En esa perspectiva, el enriquecimiento sin justa causa es fuente directa de las obligaciones, en aquellos eventos en que sin existir un acto jurídico, ni un hecho ilícito como tal, existe un patrimonio que se enriquece a causa de otro que en la misma proporción se empobrece de manera injustificada (4) , razón por la cual se debe compensar dicho detrimento para el segundo.

De lo anterior, se colige que según la doctrina y la jurisprudencia (tanto civil como contencioso administrativa), son varios los requisitos para que se pueda aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones: i) el enriquecimiento de un patrimonio, ii) un empobrecimiento correlativo de otro patrimonio, iii) que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica, esto es que no se origine en ninguno de los eventos establecidos en el artículo 1494 del Código Civil, y iv) como consecuencia de lo anterior, se debe carecer de cualquier acción para reclamar dicha reparación patrimonial (motivo por el cual se abre paso la actio de in rem verso).

En el casó de los contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993, es claro que para determinar su existencia debe acreditarse el cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 41 de dicho estatuto contractual; ante la ausencia de alguno de ellos, la consecuencia lógica y jurídica es la inexistencia del negocio jurídico, como quiera que son elementos sustanciales para su perfeccionamiento (5) .

De otro lado, y sobre el particular, el artículo 1500 del Código Civil, preceptúa:

“El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona con el solo consentimiento”.

En ese orden, en aquellos supuestos en que se despliega una actividad a favor de una entidad pública, sin que medie la existencia de contrato estatal, no es posible enmarcar la reclamación derivada de la ejecución de las actividades adelantadas por el particular en la órbita contractual, puesto que, precisamente, hay una ausencia absoluta de negocio jurídico. Así mismo, no resulta viable encuadrar, la eventual reclamación en la esfera de la responsabilidad extracontractual del Estado, en tanto que la administración pública en estos supuestos, no genera como tal un perjuicio o lesión al particular, sino que, por el contrario, sin que exista causa jurídica de por medio, genera una expectativa en el sujeto particular que desencadena el desplazamiento patrimonial injustificado.

La jurisprudencia de la Sección Tercera, sobre la teoría del enriquecimiento sin justa causa ha señalado:

“La Sala, de tiempo atrás, ha utilizado el principio del no enriquecimiento sin causa como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en casos como el que aquí se juzga, siempre y cuando se reúnan exigencias tales como la existencia de un enriquecimiento de la entidad pública y un correlativo empobrecimiento del demandante que carezcan de causa jurídica, la buena fe en la actuación y en la inexistencia de otra acción que permita reclamar la indemnización por el menoscabo patrimonial sufrido. Sobre estas bases se ha edificado la procedencia de la actio de in rem verso. Siendo, como es, un principio general, su inserción en un código de aplicación restringida (C.Co., arts. 1º y 22), no puede generar el efecto de disminuir su generalidad o de restringir su campo de aplicación; no tendría ninguna lógica sostener que en las relaciones comerciales está prohibido el enriquecimiento injusto pero que dicha prohibición no rige en otros campos relacionales de naturaleza civil o administrativa” (6) .

Y, de otra parte, en relación con la prestación material de un servicio o ejecución de una obra sin que exista negocio jurídico de por medio, la corporación puntualizó:

“La pretensión por enriquecimiento sin causa, tiene su fundamento básico, en casos como el que ahora ocupa a la Sala, en la prestación de un servicio, el suministro de bienes, o, la confección de alguna obra en beneficio del ente público, sin que el prestador de tales servicios, suministrador de bienes o constructor de la obra hubiere obtenido la contraprestación equitativa que gobierna el intercambio de bienes y servicios, a más de no poder hacer valer la acción consagrada por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, titulada “De las controversias contractuales”, por la elemental razón de no existir negocio jurídico como fuente de obligaciones que gobierne la situación planteada. Así las cosas, el administrado ve disminuido su patrimonio, en tanto que la administración ve aumentado el suyo, y esta se favorece por contera al no pagar las sumas correspondientes, sin que exista para ello fundamento ni causa legales. Allí, precisamente se justifica que intervenga la jurisdicción para que, a petición de quien se sienta lesionado en sus intereses, ordene la restitución o establecimiento del indebido acrecimiento del patrimonio estatal a la parte empobrecida. Doctrinariamente se ha denominado a esta acción como actio in rem verso y jurisprudencialmente ese enriquecimiento sin causa se ha acogido como fuente de obligaciones(7) (resalta la Sala).

En esa medida, existen una serie de consideraciones personales que permiten avalar la línea jurisprudencial trazada desde 1991 y, por consiguiente, controvertir, respetuosamente, la establecida a partir de marzo de 2006 (morigerada, tal y como se mencionó, con la providencia sobre la cual recae la presente aclaración).

Los fundamentos jurídicos y fácticos de tal corolario, son los siguientes:

1. El enriquecimiento sin causa, así como la acción idónea para reclamarlo judicialmente (actio de in rem verso), a diferencia de la postura jurisprudencial que viene del año 2006, no ostenta el carácter de fuente subsidiaria de las obligaciones, como quiera que a partir de ella se garantiza el acceso a la administración de justicia (C.P., art. 228), para deprecar el amparo jurisdiccional ante un incremento patrimonial de naturaleza injusta.

Adicionalmente, y contrario a lo afirmado en el último criterio jurisprudencial que, como se precisó, fue adoptado en el año 2006, no son pocos los eventos que en el ordenamiento jurídico se ven amparados judicialmente gracias a la teoría del enriquecimiento sin justa causa, entre los cuales podríamos encontrar, entre otros:

a) Abusos del derecho desencadenados durante el periodo precontractual, que generan traslados patrimoniales injustificados, en perjuicio de una de las partes que intervienen en las tratativas, los cuales no puedan ser formulados vía contractual (acción contractual) o extracontractual (reparación directa), dadas las especiales características del caso (v. gr. eventos en los cuales la administración motiva al particular a prestar un servicio o ejecutar determinada obra, mediante actos de confusión, sin que exista contrato estatal que regule las obligaciones contraídas por las partes).

b) “Los negocios de enajenación realizados por quienes carecen de derecho y que son válidos a favor del adquirente de buena fe, enriqueciendo, por tanto, indirectamente al enajenante, que recibe la contraprestación, sin que tal enriquecimiento pueda justificarse a la luz de la justicia y la equidad” (8) .

c) La unión inseparable de cosas propias en propiedad ajena, que lleva, por razones de lógica jurídica y de interés económico general, a una pérdida de derechos que respecto de la persona propietaria de la cosa que se ha unido a la primera no es justa (9) .

d) Cuando opera la denominada condictio ob rem dati, es decir cuando se ha hecho una datio (dación) en vista de una prestación equivalente, que no ha sido ejecutada (10) .

2. El criterio que no se comparte radica, vía jurisprudencial, una obligación en cabeza del particular que desarrolla una obra o presta a favor del Estado un servicio, de ser garante específico y guardián de la legalidad del contrato cuando lo cierto es que dicha imposición no se le ha asignado ni expresa ni tácitamente por el ordenamiento jurídico, cosa diferente es que su conducta se debe acompasar al mundo de la legalidad como es deber de todos, bajo el supuesto lógico de la permisión y la prohibición (11) .

Si se analiza este aspecto con detenimiento, se arriba a la conclusión de que todo particular debe respetar las normas —de orden público— consagradas por el ordenamiento jurídico, pero dicho imperativo de conducta no radica en cabeza de los particulares el deber de ser garantes de la legalidad en la observancia de los procedimientos que deben acatar las autoridades y entidades públicas al momento de celebrar contratos de naturaleza estatal. Lo anterior, por cuanto, si bien el particular debe someterse a los preceptos de naturaleza obligatoria —que no admiten convención en contrario—, lo cierto es que la ley no le atribuyó el deber de velar porque la entidad pública contratante cumpla a cabalidad todos y cada uno de los presupuestos fijados por la ley dirigidos al perfeccionamiento y ejecución del respectivo contrato estatal.

En síntesis, el particular tiene asignada una obligación genérica de respeto por los principios y reglas de derecho que le son de carácter imperativo (v. gr. orden público, parámetros de buena fe, reparación del ilícito civil, responsabilidad frente al cuasidelito, etc.), es decir, existe un deber general de respeto por el ordenamiento jurídico; no obstante, dicho compromiso no se puede extender a tal nivel que se imponga en cabeza de aquel la obligación de ser garante total de la legalidad del contrato; no resulta, por consiguiente, aceptable que sobre él recaiga una censura (imputar culpa) en cuanto al acatamiento de los procedimientos de selección y requisitos de perfeccionamiento del contrato, lo que es una labor propia de la administración; por ello es que se entiende que el contratista es un colaborador en el desarrollo y ejecución de los deberes y obligaciones del Estado, que se materializan a través del mecanismo de la contratación.

En efecto, la legalidad de observancia de los procedimientos contractuales estatales obedece a la necesidad de que la ley señale unos principios y pautas encaminadas a garantizar la transparencia y selección objetiva en la escogencia de los contratistas del Estado, por lo tanto, son las entidades públicas y sus servidores (L. 80/93, art. 2º) los que se encuentran obligados a respetar, de manera irrestricta, los medios para el perfeccionamiento de los contratos.

Adicionalmente, resulta oportuno señalar que según la perspectiva de la lógica económica y de mercado, el particular actúa de un modo totalmente disímil a como lo hacen las entidades e instituciones públicas; lo anterior, como quiera que al particular —que se mueve en una economía de mercado global— (12) le interesa prestar un mayor número de servicios o de actividades propias de su objeto comercial, con el fin de obtener un incremento de su presencia en el mercado y, consecuencialmente, ampliar el margen de ganancias.

En esa dirección, la teoría que se cuestiona, pone al particular en una situación de especial sujeción, en cuanto le asigna el deber jurídico —que como se manifestó es inexistente— de verificar el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales y técnicos mediante los cuales la entidad pública debe contratar. Entonces, antes que cualquier cosa, al particular se le exigiría que hiciera un estudio juicioso del régimen y modalidad de contratación de la entidad estatal (contratante - que solicita el servicio o la obra), para saber si el organismo público está acatando o no los procedimientos legales.

Sin lugar a dudas, la exigencia así establecida se torna inadmisible, como quiera que el sujeto de derecho privado interviene bajo la óptica de negocios, razón por la cual ante la solicitud que eleva una entidad pública para que se preste un servicio, se desarrolle determinada obra, o se venda un determinado bien, lo cierto es que el particular no tiene la obligación de requerir a la entidad estatal para que cumpla estrictamente sus obligaciones legales y reglamentarias en materia de contratación pública; esta obligación, como ya se señaló no puede hacérsele extensiva al sujeto particular de la relación jurídico negocial.

3. Es claro que con el requisito de ausencia de causa, como elemento para la configuración de la institución del enriquecimiento injusto, se hace referencia a la ausencia de derecho del demandado para conservar el acrecentamiento en su patrimonio (13) ; en esa medida, con el criterio jurisprudencial que ahora se discute (establecido a partir del año 2006), se radica un privilegio fuera de la ley con el que no cuenta la entidad estatal beneficiaria del servicio prestado, de la obra realizada, o del bien entregado, de mantener en detrimento del particular, una serie de ventajas o incrementos patrimoniales que nunca se verían compensadas, al menos, para el sujeto de derecho privado.

4. La figura del enriquecimiento sin causa, no supone el pago de una indemnización de perjuicios a favor del demandante —puesto que no se ha ocasionado un daño antijurídico—, sino, simplemente, con base en criterios de justicia y de equidad (C. P., art. 1º y L. 446/98, art. 16) recomponer o compensar las cargas obligacionales, que han ocasionado el traslado de un patrimonio a otro sin que exista soporte que lo justifique.

5. Existe norma sustancial que establece que nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro, consagrada expresamente en el artículo 831 del Código de Comercio, disposición esta que resulta aplicable de forma directa —ni siquiera de manera supletoria o subsidiaria— en materia de contratos estatales, según lo establecido en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, regla jurídica que preceptúa:

“Los contratos que celebren las entidades públicas a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley...”.

Y si bien, podría argumentarse que en eventos en los cuales se invoca la teoría del enriquecimiento sin justa causa no existe contrato celebrado de por medio, es importante señalar que dicha remisión normativa que efectúa la Ley 80 debe entenderse en forma extensiva no solo en cuanto tiene que ver con el contrato celebrado, sino también en relación con el proceso precontractual o con los posibles acuerdos de voluntades —negociales— en los que intervenga una entidad estatal.

6. Dicha postura desconoce, igualmente, el postulado de la buena fe (14) enunciado en el artículo 83 de la Carta Política (15) , según el cual aquella se presume en todo tipo de actuación que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, situación que se armoniza con la presunción de inocencia —principio constitutivo del debido proceso, este último aplicable igualmente en materia administrativa— (16) .

La anterior apreciación, en la medida que la posición jurisprudencial adoptada desde el año 2006 parte, prima facie, de la calificación malintencionada del particular que intervino en el acuerdo de voluntades que desencadenó el enriquecimiento injusto en cabeza de la administración. Entonces, si bien la administración pública en estos supuestos genera una expectativa (la del pago de una labor contratada) a favor del particular, en términos del principio de confianza legítima (17) , lo lógico y procedente es reconocer, al menos, en cabeza del sujeto particular el valor o costo del beneficio obtenido por la entidad pública que motivó con su conducta la prestación del servicio o el desarrollo de determinada obra.

Bajo la perspectiva del Estado social de derecho, el centro del ejercicio del poder, así como el objetivo de las políticas públicas, es la satisfacción y realización efectiva de los derechos de los asociados y, principalmente, de la persona como eje estructural de la sociedad; en esos supuestos, el Estado en el desarrollo de sus diversas actuaciones debe procurar la materialización de los derechos de los individuos y el respeto por las garantías públicas, de tal suerte que no resulta admisible que la administración pública se beneficie ilegal e injustamente de comportamientos que parten de su propia conducta, en tanto que para que opere la figura del enriquecimiento sin causa, es necesario que la actividad del particular haya sido motivada, previamente, por un acto propio de la administración que genera una expectación (expectativas racionales objetivas) del particular (18) .

De conformidad con lo anterior, no resulta viable que se acepte la posibilidad de que la entidad pública, mediante la materialización de un acto propio, dé configuración a un interés radicado en cabeza de un determinado sujeto de derecho, para con posterioridad, ir en contra de su misma actuación, en el sentido de beneficiarse de las labores adelantadas por el particular sin que se acarree ningún tipo de consecuencia negativa para la administración.

Por consiguiente, en mi criterio, el enriquecimiento sin justa causa puede ser invocado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se den los presupuestos para su configuración y, por consiguiente, la respectiva parte no cuente con una fuente clara para reclamar el cumplimiento de una determinada obligación compensatoria, así como tampoco con una acción autónoma e independiente que permita materializar dicho propósito (19) .

No obstante lo anterior, en cada caso concreto, el juez de lo contencioso administrativo deberá analizar la situación fáctica y jurídica en la que se encuentra el particular frente a la administración pública, con el fin de establecer, mediante el instrumento de la ponderación —en aplicación del principio de proporcionalidad— (20) , si aquel merece efectivamente el reconocimiento —compensatorio—, de la labor ejecutada, así en principio, se haya desconocido el ordenamiento jurídico contractual. Lo anterior, por cuanto se reitera, la teoría del enriquecimiento sin causa en sí misma, supone simplemente el rebalanceo de los traslados patrimoniales injustificados, cuando no existe otro medio jurídico para solicitarlo.

Entonces, el juez deberá analizar cada situación en concreto para establecer si bajo las correspondientes premisas, hay lugar al reconocimiento del enriquecimiento sin causa o, si por el contrario, la conducta desplegada por el particular trasgrede tan groseramente el ordenamiento jurídico de tal forma que su comportamiento fue el directo desencadenante del traslado patrimonial; situación esta en la cual, dicho detrimento estaría justificado dada la conducta desplegada por el sujeto de derecho privado.

El planteamiento esbozado se puede comprender mejor a través de algunos ejemplos derivados de la experiencia, entre los que encontramos, los siguientes:

a) Eventos en los cuales la administración despliega una serie de actuaciones (actos propios) dirigidos a mover el interés del particular en el desarrollo de determinada obra o servicio, sin que medie contrato estatal de por medio: En estos supuestos, sin lugar a dudas, habrá lugar a analizar la actividad del particular para determinar la forma como intervino en las tratativas con la entidad pública, para a partir de allí establecer si hay lugar a decretar las compensaciones correspondientes.

b) Situaciones en las cuales, la entidad pública y el particular celebran el contrato estatal (lo perfeccionan), pero el mismo resulta inejecutable dada la ausencia de algún requisito para tal propósito (v. gr. registro presupuestal o el otorgamiento de pólizas): En estas hipótesis el juez deberá determinar en cada caso, la conducta desplegada por la entidad pública, así como la desarrollada por el particular, toda vez que, por ejemplo, este último no tiene por qué asumir la carga de la falta de registro presupuestal como evento de inejecución del contrato estatal, ya que dicho procedimiento es de aquellos que corresponden única y exclusivamente a la administración pública.

c) Circunstancias en las cuales, la administración ordena al particular ejecutar una determinada obra o prestar un servicio, sin que medie contrato estatal: En cada caso concreto, habrá lugar a que el operador judicial valore la actitud del particular, la buena o mala fe de su comportamiento en los tratos preliminares, y la labor ejecutada; con el fin de ponderar toda esa serie de factores, y así precisar si hay lugar a la recomposición patrimonial.

d) Eventos en los cuales, el particular ejecuta una obra, motu proprio, sin que la administración lo haya convenido o dirigido a ello: En esta hipótesis, es claro que el particular, por sí mismo, sin la intervención previa de la voluntad estatal, ejecuta una obra o presta un servicio sin el consentimiento de la entidad pública; bajo este supuesto; aquel no tendrá derecho a que se le reconozca suma de dinero alguna, o recomposición patrimonial, como quiera que fue su comportamiento individual y directo (unilateral) el que lo colocó en la situación de detrimento patrimonial. En ese contexto, en estos casos, el enriquecimiento de la entidad pública no es injustificado, sino que se encuentra amparado por el ordenamiento jurídico.

2.2. La acción in rem verso (actio de in rem verso).

El medio idóneo, aceptado doctrinal y jurisprudencialmente, para invocar la ocurrencia del fenómeno del enriquecimiento sin causa es la acción de in rem verso (21) —cuyos orígenes se hallan en el derecho romano—, de naturaleza subsidiaria, establecida y estatuida para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia con miras a que se restablezca el equilibrio patrimonial entre dos sujetos de derecho, a causa de la ocurrencia de un enriquecimiento injustificado a favor de uno de ellos.

La acción tiene una serie de características que, a continuación, se exponen:

a) Es de naturaleza subsidiaria, esto significa que solo es procedente siempre y cuando el demandante no cuente con ningún otro tipo de acción para pretender el restablecimiento patrimonial deprecado.

Sobre este elemento definitorio, la doctrina autorizada ha precisado:

“La jurisprudencia, adoptando la fórmula de Aubry y Rau ha determinado que la acción solo puede ser iniciada si el demandante no dispone de ninguna otra acción surgida de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito...” (22) .

b) En directa relación con lo anterior, la acción tiene el rasgo de excepcional, dado que el traslado patrimonial injustificado (enriquecimiento alegado) no debe tener nacimiento u origen en ninguna de las fuentes de las obligaciones señaladas en el artículo 1494 del Código Civil.

c) Se trata de una acción única y exclusivamente de rango compensatorio, es decir, a través de la misma no se puede pretender la indemnización o reparación de un perjuicio, sino que el contenido y alcance de la misma se circunscribe al monto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe corresponder (correlativamente) al aminoramiento que padeció el demandante.

Por consiguiente, según esta nota distintiva, las pretensiones deben estar limitadas al monto del enriquecimiento patrimonial, sin que sea viable formular peticiones distintas al aseguramiento de dicho equilibrio.

Es por lo anterior que se debe precisar, que la forma idónea y exacta de presentar la acción in rem verso (actio de in rem verso) es de manera autónoma e independiente, sin que sea dable confundirla o equipararla a la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo —esta última de naturaleza indemnizatoria— (23) .

Así las cosas, la acción in rem verso halla su fundamento en el propio articulado del Código Civil, y es posible interponer la misma dentro de los términos de prescripción y caducidad contenidos en dicho estatuto normativo.

d) El término de caducidad de la acción in rem verso, dadas las anteriores consideraciones, será de 10 años según lo preceptuado en el artículo 2536 ibídem, según el cual:

“Modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:”

“La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

“La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).

“Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”.

En ese orden de ideas, independientemente al hecho de que la acción in rem verso se rija por los postulados normativos del Código Civil, inclusive en materia de términos de caducidad, esto no impide que el juez de lo contencioso administrativo pueda conocer de la misma, para definir, en cada caso concreto, si las pretensiones de desequilibrio patrimonial injustificado, en las cuales interviene una entidad estatal —en los términos establecidos en el CCA, art. 82— tienen o no vocación de prosperar, con la salvedad específica que el trámite correspondiente para ventilar ese tipo de pretensiones, será el contencioso ordinario establecido en los artículos 206 y ss. del Código Contencioso Administrativo (24) .

Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se ha venido abordando el análisis de la teoría del enriquecimiento sin causa y de la acción in rem verso en el ámbito de la jurisprudencia contencioso administrativa.

Atentamente,

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra

(1) Al respecto ver: Aclaración de voto del 7 de abril de 2008, Expediente 15116, aclaración de voto del 25 de febrero de 2008, Expediente 33877, aclaración de voto del 1º de febrero de 2008, Expediente 15553, aclaración de voto del 17 de julio de 2007, Expediente 14669, salvamento de voto de 17 de junio de 2008, Expediente 53584.

(2) Artículo 1494 Código Civil. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres e hijos de una misma familia”.

(3) Ospina Fernández, Guillermo “Régimen general de las obligaciones”, Editorial Temis, Bogotá, págs. 42 y 43.

(4) “(...) [E]l enriquecimiento injusto o sin causa —términos que para los autores son indudablemente sinónimos— es fuente de obligaciones; esta fuente genera una obligación que es de reparación del perjuicio ocasionado; se reconoce como principio general del derecho; se subraya la injusticia del enriquecimiento como fundamento y, por último, al establecer los requisitos se sigue la tradición germano-italiana: Un incremento patrimonial de cualquier clase, la carencia de razón jurídica que la fundamente y el correlativo enriquecimiento de otra persona. Es la falta de razón jurídica que fundamente el empobrecimiento lo que se expresa diciendo que es injusto o sin causa” (negrillas fuera del texto original). Diez-Picaso, Luis y De la Cámara, Manuel “Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa”, Editorial Civitas, 1988, Madrid, pág. 33.

(5) “ART. 41.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito...”.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de mayo de 1995, Expediente 8118, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de octubre de 1991, Expediente 6103, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(8) De Casso Romero, Ignacio y Cervera, Francisco “Diccionario de derecho privado”, Editorial Labor S.A., tomo I, 1950, pág. 1793.

(9) Ibídem.

(10) Petit, Eugene “Derecho romano”, Editorial Porrúa, pág. 453.

(11) Lo que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente permitido.

(12) “La economía de mercado, según la versión de sus corifeos neoconservadores, es la designación del orden espontáneo en el que suceden las acciones deliberadas y propósitos individuales que hacen que la vida en sociedad se desarrolle en forma tal que todos los individuos, en determinado momento, lleguen a cooperar entre sí y satisfacer sus necesidades con economía de recursos... Y como notas distintivas de la economía de mercado, que la diferencian de cualquier otro orden de producción, se señalan:

“a) La existencia de un intercambio de bienes o de servicios en forma libre y voluntaria.

“b) La ausencia de coerción arbitraria, necesaria para permitir el desarrollo, expedito de la competencia, con la cual se garantiza la eficiencia del mercado”. Mosset Iturraspe, Jorge “Cómo contratar en una economía de mercado”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 75 y 76.

(13) Ripert, Georges y Boulanger, Jean “Tratado de derecho civil”, Editorial La ley, Buenos Aires, tomo de obligaciones 2ª parte, pág. 264.

(14) Entendido este como el conjunto de parámetros de honradez y lealtad con que deben obrar las partes que intervienen en las relaciones jurídicas y sociales, cuyo incumplimiento acarrea determinadas sanciones previamente establecidas por el orden social, político, económico o jurídico.

(15) “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

(16) Artículo 29 de la C.P.: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

“(...) Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable...”.

(17) “Lo que ocurre es que la confianza legítima es una derivación de un valor, la seguridad jurídica, en el que se enfoca la situación específica del particular frente a la actuación de los poderes públicos, y que para su evaluación necesita la concurrencia de la buena fe de este componente insoslayable... De allí que cuando se invoque la existencia de una situación de confianza legítima, deberá demostrar, entre otras cosas, que de su parte se adoptó una actitud digna de un eficiente empresario o comerciante, o de un buen padre de familia. Es decir, se exige no solo ausencia de mala fe para que pueda configurarse la protección de la confianza, sino una conducta propia de una persona adulta y responsable”. Jorge Coviello, Pedro José “La protección de la confianza del administrado”, Editorial Abeledo-Perrot, págs. 408 y 409.

(18) La teoría del respeto por las expectativas razonables aunque se deriva, en principio, de la doctrina y jurisprudencia anglosajonas, lo cierto es que con el paso del tiempo, se ha imbricado en el derecho continental, a efectos de brindar una herramienta idónea que permita satisfacer los intereses que de manera objetivamente razonable se haya podido formar el adherente (en los contratos por adhesión), o el proponente-oferente, al momento de celebrar un contrato, o negociar las condiciones del mismo (tratos preliminares). Sobre el particular consultar: Ballesteros Garrido, José Antonio “Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad”, Editorial J.M. Bosch, Biblioteca de derecho privado 89.

(19) “Hay que renunciar, pues, a reducir el enriquecimiento sin causa a una teoría más general; ya se la haga descansar en la idea del riesgo, ya en la de equivalencia, ya en la de causa, ya en el deber moral, se debe reconocer a esta construcción jurídica su autonomía en relación a fórmulas más amplias, de las que procede moralmente más bien que jurídicamente en realidad, es de origen consuetudinario; es un producto de las costumbres y de la jurisprudencia, y esto es lo que explica su carácter de necesidad, así como también las fluctuaciones de que ha sido objeto en doctrina lo mismo que en jurisprudencia” (negrillas fuera del texto original). Josserand, Louis “Derecho civil - obligaciones y contratos”, Editorial Jurídica Europa-América, Buenos Aires, pág. 455.

(20) “Se trata, sin duda, de un problema complejo, en el que se pone de manifiesto como quizá en ningún otro la tensión existente entre progreso y respeto a las situaciones existentes, entre cambio y tradición, y en el que no podemos detenernos aquí. Solo señalar que la constitucionalidad de una delimitación de derechos que restrinja los previamente reconocidos dependerá, en buena medida, de su justificación en otros preceptos y valores constitucionales; se impone, pues, ante todo, una ponderación (Abwágung) de los diferentes valores constitucionales en juego. En el caso de, que la ponderación justifique la delimitación de derechos, deberá verificarse, en segundo lugar, siguiendo al BVerfG, que la misma resulta desproporcionada al objetivo perseguido, que respete el contenido esencial del derecho limitado y otros principios como el de igualdad y, señaladamente, el de confianza”. Puigpelat, Oriol Mir “La responsabilidad patrimonial de la administración”, Editorial Civitas, pág. 118.

(21) “Loc. Lat. Acción para la devolución de la cosa.

“La misma tiene por objeto no permitir a una persona enriquecerse sin causa legítima, a costa de otra”. Cabanellas, Guillermo “Diccionario de derecho usual”, tomo I, pág. 122.

(22) Ripert, Georges y Boulanger, Jean. Ob.cit., pág. 267.

(23) “El enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva en que esta exige la comisión de un acto ilícito como antecedente inexcusable del deber de indemnizar; y el enriquecimiento injusto se diferencia de la responsabilidad subjetiva y de la objetiva en que una y otra forma dan lugar a la imputabilidad y a la consiguiente indemnización ateniéndose tan solo al daño experimentado por la víctima, al margen por completo de que haya proporcionado o no ventajas al responsable. “Diez-Picaso, Luis y De la Cámara, Manuel. Ob.cit., pág. 31.

(24) ART. 206.—“Los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias sobre contratos administrativos y privados con cláusulas de caducidad y a nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en los contratos mencionados, se tramitarán por el procedimiento ordinario. Este procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial” (negrillas adicionales).

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