Sentencia 3393 de agosto 19 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

NULIDADES ELECTORALES

INTERVENCIÓN COMO JURADOS DE VOTACIÓN DE PARIENTES DE CANDIDATOS

EXTRACTOS: «Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 13 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual declaró la nulidad de la elección del señor Eder Enrique España como Alcalde del municipio de Palestina, para el período de 2004 a 2007.

(...).

El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 13 de abril de 2004, resolvió declarar la nulidad de la elección del señor Eder Enrique España como Alcalde del municipio de Palestina, para el período 2004-2007. De igual modo, declaró la nulidad de los votos obtenidos por el demandado en las mesas de votación números 11 y 12 y, como consecuencia, ordenó la realización de un nuevo escrutinio.

(...).

Según el demandante, los votos depositados en favor del señor Eder Enrique España como candidato a la Alcaldía del municipio de Palestina en las mesas 11 y 12 deben ser anulados, comoquiera que en esas mesas actuaron como jurados de votación dos parientes del demandado dentro del segundo grado de afinidad, por lo que se configura la causal de nulidad de los votos consagrada en el artículo 223, numeral 6º, del Código Contencioso Administrativo.

La norma que se invoca como vulnerada señala lo siguiente:

“Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: (...)

6. Cuando los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean cónyuges o parientes de los candidatos de elección popular en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o el primero civil. En este evento no se anulará el acta de escrutinio sino los votos del candidato o los candidatos en cuya elección o escrutinio se haya violado esta disposición”.

La lectura de esa norma evidencia un caso claro de nulidad de los votos depositados por un candidato o por los candidatos y no, como los demás casos regulados en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, que se refieren a la nulidad de las actas de escrutinio. En efecto, a pesar de que, en el asunto objeto de estudio, no se reprochan irregularidades en los registros electorales, lo cierto es que se presentan circunstancias que, a juicio del legislador, podrían arriesgar los principios de transparencia y moralidad del proceso electoral. En cierta medida, entonces, esta causal de nulidad del voto constituye una sanción a la participación como escrutador de parientes en los grados establecidos en la ley de candidatos a cargos de elección popular. De hecho, a pesar de que la función de escrutador y, en especial, de jurado de votación es obligatoria porque constituye un deber ciudadano de apoyar a las autoridades (Código Electoral, art. 105), la propia ley señaló como causal de impedimento para desempeñar esa función la relacionada con el parentesco con cualquiera de los candidatos. En efecto, el artículo 151 del Código Electoral, modificado por el artículo 9º, de la Ley 62 de 1988, dispone lo siguiente:

“Los candidatos a corporaciones públicas, sus cónyuges o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad o primero civil, no podrán ser jurados de votación, miembros de comisiones escrutadoras o secretarios de estas, dentro de la respectiva circunscripción electoral (...)

La persona que no se declare impedida por estar en alguna de las situaciones previstas en este artículo, será sancionada con arresto inconmutable hasta de treinta (30) días por medio de resolución que dictarán a petición de parte o de oficio los delegados del registrador nacional”.

En consecuencia, la participación como jurados de votación de parientes de los candidatos en los grados señalados en la ley no solo acarrea consecuencias jurídicas para el jurado de votación (sanción de arresto), sino también para el elegido popularmente a quien se le deben declarar nulos los votos depositados en su favor en la mesa donde actuó su pariente o cónyuge.

De este modo, se configura esta causal de nulidad del voto con la demostración de dos condiciones objetivas, a saber: i) la calidad de cónyuge o el parentesco en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o el primero civil del jurado de votación o el miembro de la comisión escrutadora con el elegido popularmente y ii) la actuación del pariente o cónyuge como jurado de votación o miembro de comisión escrutadora, pues no basta la demostración de su designación como tal, sino que es indispensable probar que, efectivamente, ejerció esa función pública transitoria.

Con todo, el demandado sostiene que el entendimiento literal de la causal de nulidad objeto de estudio desconoce los derechos fundamentales del elegido popularmente y otorga prevalencia a la forma que desconoce el principio democrático consagrado en la Constitución. Pese a la aparente fuerza de los argumentos, la Sala no los comparte por tres razones:

La primera, porque resulta evidente que la regulación que se estudia tiene como finalidad rodear de garantías de transparencia y moralidad al proceso electoral, pues el legislador presume que el hecho objetivo del parentesco puede incidir a favor del candidato. De hecho, el comportamiento normal en la sociedad es la de que los parientes traten de favorecer a sus familiares. De ahí que la interpretación literal del artículo 223, numeral 6º, del Código Contencioso Administrativo coincide con la hermenéutica teleológica de la misma.

La segunda, porque el derecho a la representación popular no solamente se consolida con la expresión de la voluntad popular sino que requiere del respeto de las reglas procedimentales previamente establecidas para efectos de la validez al voto. De tal forma que el desconocimiento de algunas de esas normas de procedimiento podría generar la nulidad de la elección popular. De consiguiente, la causal de nulidad objeto de estudio resulta congruente con el carácter instrumental de la democracia participativa y representativa y pese a que es cierto que es una medida restrictiva de los derechos individuales a ser elegido y de acceso a la función pública, no es menos cierto que resulta válida constitucionalmente porque la restricción del derecho tiene como objetivo rodear de garantías de transparencia y moralidad al proceso democrático.

La tercera, porque la aplicación preferente de la norma constitucional y la ruptura de la interpretación textualista de la ley a que hace referencia el demandado, no implica la autorización al juez para que desconozca la ley cuando su validez resulta evidente. De hecho, como lo han advertido doctrinantes que propenden por la interpretación de principios y valores constitucionales, el cambio en la hermenéutica del derecho contemporáneo no supone el abandono de la ley, pues una interpretación en ese sentido mostraría que “la Constitución se situaría contra la democracia”. Al respecto, se ha explicado:

“Aunque la vieja concepción de la ley como instrumento de autogobierno popular haya caído en descrédito bajo los embates de la crítica realista, sigue siendo verdad que en la democracia esta concepción es menos infundada e ilusoria que en cualquier otro régimen. Por ello, en tanto que expresión con independencia de sus contenidos y de sus vínculos de derivación a partir de los preceptos constitucionales. La ley, para valer, no requiere ninguna legitimación de contenido o sustantiva, aun cuando puede deslegitimarse por contradecir la Constitución. En otras palabras, la ley vale en línea de principio porque es ley, no por lo que disponga (...)

... los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del derecho desconocida en los ordenamientos del Estado de derecho legislativo. Pero los jueces no son los señores del derecho en el mismo sentido en que lo era el legislador en el pasado siglo. Son más exactamente los garantes de la complejidad estructural del derecho en el Estado constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia” (1) .

En consecuencia, la ley señaló reglas para determinar la validez del voto que buscan rodear de garantías de transparencia, imparcialidad y probidad al proceso electoral, las cuales constituyen intereses del Estado que, de acuerdo con los artículos 1º, 2º y 4º de la Constitución, prevalecen respecto del interés particular del candidato a ser elegido popularmente y ejercer una función pública. De este modo, las limitaciones al ejercicio de los derechos al voto, a ser elegido y a representar la mayoría del pueblo, como las inhabilidades o las condiciones de validez del voto, surgen de las normas constitucionales que no solo otorgan a la democracia un carácter sustancial sino también un aspecto procedimental para contabilizar únicamente el voto válido como expresión de la voluntad mayoritaria.

La Sala procede, entonces, a estudiar si en el proceso sub iúdice se acreditaron las condiciones objetivas y necesarias para que se configure la causal de nulidad que invoca el demandante.

Obra en el expediente copia auténtica del registro civil de matrimonio numero serial 1135684 de la Oficina de Registro Municipal de Palestina, en donde consta que el 3 de enero de 1997 se celebró matrimonio católico entre el señor Eder Enrique España y la señora Ana Gilma Coy Ovalle (fl. 11). De consiguiente, se probó dicho matrimonio y el carácter de cónyuges entre sí del señor España y la señora Coy Ovalle.

De igual forma aparece en el expediente que los señores Ana Gilma, Hugo y Marina Coy Ovalle, son hijos de Julio Martín Coy y Alba Marina Ovalle Mosquera, tal y como consta en las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento que reposan en los folios 12 a 14. Luego, resulta evidente que aquellos son hermanos legítimos consanguíneos.

Ahora, el parentesco es un concepto jurídico que se establece por disposición de la ley, se impone y genera efectos jurídicos precisos que, incluso, en ciertas circunstancias resulta ajeno a la voluntad de las personas. Entonces, para determinar quiénes tienen la calidad de parientes en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o primero civil, es indispensable acudir a la norma precisa que los define. En efecto, el artículo 47 del Código Civil, define el concepto de pariente en segundo grado de afinidad, así:

Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer" (resaltado fuera del texto).

Conforme a lo anterior, la relación de parentesco por afinidad legítima se impone por virtud de la ley no solo a quien tiene un vínculo matrimonial vigente sino también a quien lo tuvo y ya no lo tiene. De esta forma, el hecho de que exista un rompimiento afectivo entre esposos o que se produzca una disolución del vínculo matrimonial no afecta ni altera el parentesco por afinidad legítima. A esa misma conclusión llegó la Sala en anterior oportunidad cuando dijo que “la cesación de los efectos del matrimonio católico celebrado entre el alcalde elegido y la señora Briceño Franco, no afecta el vínculo de afinidad legítima en primer grado que une a los señores Quiñones Briceño y Barros Durán” (2) .

El anterior argumento se refuerza si se tiene en cuenta que la relación afectiva que el legislador presume que existe entre el elegido y los cuñados no se desvirtúa por la separación de hecho de los cónyuges. De este modo, es perfectamente posible que exista separación de hecho entre cónyuges, pese a lo cual se mantienen excelentes relaciones entre cuñados porque se consolidaron vínculos afectivos. Entonces, a pesar de que en este asunto se encuentra demostrado que el elegido y la señora Ana Gilma Coy Ovalle se encuentran separados de hecho (declaraciones de los señores Ana Gilma Coy Ovalle, Oscar Martín Rodríguez Ortega y Edid Paramero Meza —fl. 87 a 94—), esa situación por sí misma no demuestra que los lazos de afecto entre el demandado y los hermanos Coy Ovalle desaparecieron. De hecho, en el expediente no se probó que dicha separación hubiese destruido las relaciones de afecto y amistad que pueden existir entre el demandado y sus cuñados. Por esa razón, la Sala concluye que no quedó desvirtuada la presunción de favorecimiento consagrada en el artículo 223, numeral 6º, del Código Contencioso Administrativo, a cuya finalidad de la norma hace referencia el demandado.

De otra parte, no debe olvidarse que el artículo 42, incisos 11 y 12, de la Constitución señalan que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil” y “también tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictados por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley”. Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del Código Civil, en la forma en que fue modificado por los artículos 1º de la Ley 1ª de 1976 y 5º de la Ley 25 de 1992, “los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el juez de familia o promiscuo de familia”.

Entonces, a pesar de que está probado que se rompió el vínculo afectivo entre el señor España y la señora Ana Gilma Coy Ovalle, lo cierto es que el vínculo jurídico matrimonial entre ellos aún continúa vigente porque no existe sentencia de nulidad del matrimonio ni divorcio que deje sin efectos civiles el matrimonio católico celebrado entre ellos. En consecuencia, la separación de hecho del matrimonio no hace desaparecer el vínculo jurídico entre cónyuges, ni el parentesco de afinidad surgido como consecuencia de esa unión.

El anterior análisis muestra que la calidad de pariente dentro del segundo grado de afinidad entre los señores Hugo y Marina Coy Ovalle y el elegido popularmente está demostrada en el proceso. En tal virtud, se procede a estudiar el segundo supuesto para que se configure la causal que invoca el demandante, esto es, si los señores Hugo y Marina Coy Ovalle actuaron como jurados de votación en la contienda electoral donde resultó elegido el demandado.

En el expediente se encuentran las siguientes pruebas:

— Copia autenticada de la Resolución 7 del 29 de septiembre de 2003 del Registrador Municipal del Estado Civil de Palestina, por medio de la cual nombró como jurado de votación en ese municipio para los comicios electorales del 26 de octubre de 2003, al señor Hugo Coy Ovalle, identificado con la cédula de ciudadanía 18.124.784. Esa designación fue en calidad de vocal suplente de la mesa número 12 de la zona 00, puesto 00 (fls.17 a 21).

— Copia autenticada de la Resolución 11 del 22 de octubre de 2003 del Registrador Municipal del Estado Civil de Palestina, “por la cual se nombran unos reemplazos de los jurados de votación en el municipio de Palestina —Huila— para los comicios electorales del 26 de octubre de dos mil tres (2003)”. Ese acto administrativo designó a la señora Marina Coy Ovalle como jurado de votación en calidad de presidente suplente en la mesa número 11 de la zona 00, puesto 00 (fls. 22 a 26).

— Copia autenticada del formulario E-11 o lista y registro de votantes de la mesa de votación número 12 de la zona 00, puesto 00, del municipio de Palestina. Allí aparece claro que el señor Hugo Coy Ovalle fue jurado de votación, ejerció como vocal y sufragó en esa mesa (fls. 27 a 39).

— Copia autenticada del formulario E-14 correspondiente a la mesa de votación número 11. Allí aparecen tres firmas y la correspondiente al presidente es ilegible, pues es claro que la señora Gloria Anaconda actuó como vicepresidente y el señor Mauricio Parra Varela como vocal (fl. 73).

— Testimonio de la señora Edid Paramero Meza. Ella afirmó que fue vocal suplente en la mesa de votación número 10, pero cuando el magistrado ponente de este asunto en el tribunal le preguntó si hubo alguna irregularidad en la mesa de votación número 11, donde había actuado como jurado, ella respondió que todo fue normal. Informó que también actuó como jurado de votación en esa mesa la señora Marina Coy y que conoce a la hermana de la señora Coy Ovalle hace varios años (fls. 93 y 94).

Lo anterior permite concluir que los señores Hugo y Marina Coy Ovalle sí actuaron como jurados de votación en la contienda electoral donde resultó elegido el demandado. Así, el primero fue vocal en la mesa de votación número 12 y la segunda fue presidente suplente en la mesa de votación número 11.

Ahora, a pesar de que el Ministerio Público consideró que el ejercicio de la función de jurado de la señora Marina Coy Ovalle no está probado, la Sala coincide con el tribunal en el sentido de afirmar que sí se demostró. En efecto, el hecho de que la firma registrada en el formulario E-14 no sea legible no impide considerar que sí participó como jurado de votación, por cuanto existen indicios que permiten deducir esa participación. Los elementos de juicio que obran en el expediente que permiten deducir que sí participó como jurado de votación en la contienda electoral que se celebró el 26 de octubre de 2003, son los siguientes:

i) La señora Coy Ovalle fue nombrada jurado de votación y la regla general es la participación activa como tal, puesto que ese es un cargo de forzosa aceptación (Código Electoral, art. 105). Entonces, si fue designada como jurado solo podía negarse a ejercer esa labor si demostraba ante las autoridades electorales competentes que estaba inhabilitada o que se encontraba exonerada para cumplir esa función (Código Electoral, arts. 108 y 151).

ii) En el expediente no se demostró ni se pidió la prueba dirigida a probar que a pesar de que la señora Marina Coy Ovalle fue nombrada no actuó como jurado porque se excusó.

iii) El testimonio de la señora Edid Paramero Meza, quien actuó como jurado de votación en la mesa número 11, indica claramente que la señora Marina Coy Ovalle sí ejerció dicha función pública en la misma mesa donde ella actuó (fls. 93 y 94).

Así las cosas, en consideración con lo expuesto esta Sala concluye que está demostrado, de un lado, que los señores Hugo y Marina Coy Ovalle se encuentran vinculados dentro del segundo grado de afinidad con el demandado y, de otro, actuaron como jurados de votación en las mesas de votación números 11 y 12 en la fecha en que resultó elegido el demandado. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223, numeral 6º, del Código Contencioso Administrativo, deben anularse los votos del candidato o candidatos en cuya elección se violó la prohibición allí señalada.

A la luz de todo lo expuesto se concluye que el cargo por violación del artículo 223, numeral 6º, del Código Contencioso Administrativo prospera. De consiguiente, se confirmará en todas sus partes la sentencia objeto de apelación».

(Sentencia de 19 de agosto de 2004. Expediente 3393. Consejero Ponente: Dr. Darío Quiñones Pinilla).

(1) Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Editorial Trotta. Madrid, 1995, págs. 151 y 153.

(2) Sentencia del 29 de mayo de 2003, expediente 3063.

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