Sentencia 3394 de agosto 19 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 760012331000200304377 01

Exp.: 3394

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Luis Alfonso Rengifo Olaya

Electoral

Bogotá, D.C., diecinueve de agosto de dos mil cuatro.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 31 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual denegó la nulidad del acto que declaró la elección del señor Héctor Fabio Trujillo Salamanca, como concejal del municipio de Andalucía, para el período 2004-2007.

I.Antecedentes

1.La demanda.

A.Las pretensiones.

El señor Luis Alfonso Rengifo Olaya, invocando el ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el objeto de que se declare lo siguiente:

1. La nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección del señor Héctor Fabio Trujillo Salamanca como concejal del municipio de Andalucía, contenido en el formulario E-26 AG, proferido el 26 de octubre de 2003 por la comisión escrutadora municipal de esa localidad.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene la cancelación de la credencial expedida en favor del señor Héctor Fabio Trujillo y, por lo tanto, se declare que “el cargo de concejal será ocupado por el señor Luis Alfonso Rengifo Olaya, quien es la persona que según la lista del Partido Conservador con voto preferente, le sigue en votos”.

B.Los hechos.

Como fundamento de las pretensiones el demandante expone, en síntesis, los siguientes hechos:

1. El 26 de octubre de 2003, el demandado resultó elegido concejal del municipio de Andalucía. Ese mismo día concluyeron los escrutinios de esos votos en el municipio de Bugalagrande.

2. Conforme a la votación obtenida por el Partido Conservador en la lista con voto preferente, el concejo municipal de Andalucía quedó integrada por los señores Héctor Ávila, que obtuvo 374 votos; Héctor Fabio Trujillo con 359 votos; José R. Cobo con 231 votos y Luis Alfonso Rengifo Olaya con 171 votos.

3. El señor Héctor Fabio Trujillo no podía ser elegido concejal porque se encontraba inhabilitado, comoquiera que hasta el 22 de agosto de 2003 se desempeñó como miembro de la junta directiva de la empresa social del Estado del orden municipal Hospital San Vicente Ferrer de Andalucía, en calidad de representante de la Asociación de Comerciantes y Empresarios Andaluces, Asocoem.

4. La persona que sigue en votos para el concejo de Andalucía es el señor Luis Alfonso Rengifo Olaya. Luego, al declarar la nulidad de la elección impugnada debe declararse elegido al señor Rengifo Olaya.

C.Normas violadas y concepto de la violación.

La demandante invocó la violación de los artículos 223 y 228 del Código Contencioso Administrativo, 40 de la Ley 617 de 2000 y el Reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral. El desconocimiento de esas disposiciones la sustenta con los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera:

1. El artículo 223, numeral 5º, del Código Contencioso Administrativo, es claro en señalar que son nulas las actas de escrutinio que computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser elegido. Y, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, inhabilidad es “defecto o impedimento para obtener un cargo, empleo u oficio ... y las circunstancias que constituyen causas de inhabilidad hacen nula la elección”.

2. El artículo 40, numeral 2º, de la Ley 617 de 2000 señala que no podrá ser elegido concejal, quien dentro de los 12 meses anteriores a la elección, haya ejercido como empleado público jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio. Y, en ejercicio del cargo de miembro de la junta directiva del Hospital San Vicente Ferrer de Andalucía, el demandado ejerció autoridad administrativa e intervino en la ordenación de gastos de inversión en esa localidad.

3. La elección impugnada desconoció el artículo 6º del Reglamento Nº 1º de 2003 del Consejo Nacional Electoral, que reglamentó el Acto Legislativo 1 de 2003, por cuanto “al aceptar por escrito su candidatura, manifestó bajo juramento, no estar incurso en ninguna inhabilidad o incompatibilidad, lo cual constituye fraude procesal”.

2.Contestación de la demanda.

El señor Héctor Fabio Trujillo Salamanca intervino en el proceso por medio de apoderado, quien contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma. Como razones de defensa expuso los argumentos que se resumen de la siguiente manera:

1. Al momento de la inscripción como candidato no se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal, por lo que en desarrollo del artículo 40, numeral 1º, de la Constitución, ejerció su derecho fundamental a elegir y ser elegido.

2. A pesar de que es cierto que el demandado fue miembro de la junta directiva del Hospital San Vicente Ferrer, no es cierto que esa calidad lo inhabilitaba para ser elegido concejal. De hecho, ese carácter no le otorga calidad de servidor público ni de empleado público. En efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas. A su turno, el artículo 162 del Decreto 1333 de 1986 señala que los miembros de las juntas directivas, que ejercen funciones públicas, no adquieren la calidad de empleados públicos. Entonces, si la junta directiva del Hospital San Vicente Ferrer no es una corporación pública y sus miembros no tienen la calidad de empleados públicos, no se incurrió en la inhabilidad a que hace referencia el demandante.

3. La inhabilidad prevista en el artículo 40, numeral 2º, de la Ley 617 de 2000 tiene efecto jurídico vinculante para quienes, de un lado, hayan ejercido como empleado público y, de otro, en desarrollo del mismo hubieren desempeñado funciones que correspondan al ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar. Esos conceptos fueron definidos en los artículos 188, 189, 190 y 191 de la Ley 136 de 1994. Y, al confrontar esas normas con las funciones que tenía a su cargo es evidente que no ejerció autoridad, pues la autoridad administrativa, a que hace referencia el demandante, la ejercía el gerente o el subgerente del hospital.

4. No se violó el artículo 6º del Reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral, comoquiera que al momento de su inscripción como candidato cumplió con los requisitos para ser elegido concejal y no estaba incurso en ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad.

Finalmente, propuso las que denominó excepciones de “legalidad de la elección de concejal” e “indebida aplicación e interpretación del numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000”. La primera, por cuanto al momento de inscribirse como candidato y ser elegido concejal cumplió con los requisitos exigidos en la ley y la Constitución. La segunda, porque, en ejercicio de su calidad de miembro de la junta directiva del Hospital San Vicente Ferrer del municipio de Andalucía no fue empleado público y, en consecuencia, no resulta aplicable la inhabilidad que invoca el demandante.

4.La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 31 de marzo de 2004, denegó las pretensiones de la demanda. Para adoptar esas decisiones expuso las consideraciones que se pueden resumir de la siguiente manera:

1. Las excepciones formuladas no deben prosperar porque no corresponden a medios exceptivos sino a aspectos que tocan el fondo del asunto planteado en la demanda.

2. Las causales de inhabilidad son taxativas y no admiten interpretación extensiva o analógica. Con base en ello, se tiene que la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es clara en señalar que se predica de quienes como empleados públicos ejercieron autoridad.

3. El artículo 162 del Decreto 1333 de 1986 dispone que los miembros de las juntas directivas de los hospitales públicos no tienen la calidad de empleados públicos. Entonces, es evidente que si el demandado, como miembro de la junta directiva del Hospital San Vicente Ferrer de Andalucía, no tenía la calidad de empleado público, “no es posible que esté incurso en la causal alegada por el demandante”.

4. Tampoco se configura la incompatibilidad que regula el artículo 41, numeral 5º, de la Ley 617 de 2000, comoquiera que el demandado renunció a su calidad de miembro de la junta directiva del hospital público desde el mes de agosto de 2003.

5.El recurso de apelación.

El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del tribunal. Sin embargo, no sustentó las razones en que se apoya para impugnar el fallo.

6.Alegatos de conclusión.

En la oportunidad señalada en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo para presentar alegatos de conclusión, las partes no hicieron manifestación alguna.

7.Concepto del Ministerio Público.

El procurador séptimo delegado ante el Consejo de Estado en su concepto de fondo solicita que confirme la sentencia apelada. En apoyo de esas conclusiones expone, en resumen, los siguientes planteamientos:

1. Las excepciones propuestas no deben prosperar porque no son propiamente excepciones sino que discuten el fondo del asunto que consiste en determinar si la elección impugnada se ajustó a la ley o si, por el contrario, se desconoció el ordenamiento legal.

2. El artículo 123 de la Constitución utiliza la expresión servidores públicos para referirse a la persona natural vinculada a un organismo público por virtud de un proceso electoral, reglamento o contrato que están al servicio de los intereses generales y ejercen las funciones que le han sido señaladas por la autoridad competente, ley o reglamento.

3. La lectura del artículo 40, inciso 2º, de la Ley 617 de 2000 muestra que el legislador limitó la inhabilidad a aquella persona natural que tenga la calidad de empleado público, es decir, que se encuentre vinculado al servicio en un empleo público para el cual hubiera sido nombrado mediante decreto, resolución o cualquier otro acto que implique designación.

4. El señor Trujillo Salamanca fue miembro de la junta directiva del Hospital San Vicente Ferrer como representante de la Asociación de Comerciantes y Empresarios Andaluces. Y, esa asociación no tiene el carácter de pública porque es un organismo privado que participa, por disposición de la ley, en la junta directiva de los entes públicos. En consecuencia, resulta claro que el demandado no tenía la calidad de empleado público y, en consecuencia, no estaba incurso en la inhabilidad alegada.

5. Además de lo anterior, las pretensiones del demandante no deben prosperar porque no demostró qué funciones ejerció el demandado como miembro de la junta directiva del Hospital San Vicente Ferrer, indispensables para precisar si de ellas se deriva el ejercicio de autoridad. En efecto, como lo ha advertido la jurisprudencia no es la denominación del cargo la que genera per se la inhabilidad sino el ejercicio de la función que le es inherente.

II. Consideraciones

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala el demandante (sic) contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo.

Excepciones formuladas por el demandado

Se plantearon las que se denominaron excepciones de “legalidad de la elección de concejal” e “indebida aplicación e interpretación del numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000”. En relación con el primer planteamiento se dijo que en el momento en que se inscribió como candidato y se eligió concejal del municipio de Andalucía cumplió con los requisitos exigidos en la ley y la Constitución. Respecto del segundo argumento, dijo que como miembro de la junta directiva del Hospital San Vicente Ferrer del municipio de Andalucía no tenía la calidad de empleado público y, en consecuencia, no resulta aplicable la inhabilidad que invoca el demandante.

A pesar de que, de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos no hay lugar a proponer y tramitar excepciones previas, la Sala ha reiterado en diversas oportunidades que las que tienen ese carácter serán estudiadas como impedimentos procesales.

Ahora, el objetivo de las excepciones es plantear alegatos de hechos distintos a los de la demanda que buscan impedir la prosperidad de las pretensiones. Sin embargo, no todos los argumentos de defensa del demandado pueden considerarse excepciones, pues aquellas son solamente las que se fundan en razones de derecho o de hecho que plantean impedimentos para que prosperen las pretensiones o circunstancias que las modifican, extinguen o dilatan. En tal virtud, los argumentos que buscan desestimar pretensiones del demandante por hechos distintos a los de la demanda o por iguales hechos pero interpretados en forma diferente no están llamados a prosperar como excepciones, pues constituyen temas de fondo que deben resolverse en la sentencia.

Puede verse que los planteamientos denominados excepciones por el demandado, realmente, no son medios exceptivos sino que constituyen argumentos de defensa encaminados a desvirtuar el fundamento de derecho de las pretensiones con el objeto de impedir una decisión favorable a las solicitudes de la demanda. De hecho, si se reúnen o no los presupuestos para que se configure la inhabilidad, dentro de los cuales está la calidad de empleado público para que de ella se predique el ejercicio de autoridad administrativa, civil o política, es precisamente el asunto de fondo que debe resolverse en sentencia. Entonces, si se demuestran esos supuestos sencillamente proceden las pretensiones y si no se configuran deben denegarse.

Así las cosas, para la Sala resulta evidente que los planteamientos del demandado no constituyen medios exceptivos sino que son argumentos de defensa que se refieren, precisamente, a los aspectos de fondo que discuten la validez del acto administrativo impugnado. Por esta razón, se entra a estudiar el fondo del asunto planteado en la demanda.

Inhabilidad para ser elegido concejal por haber sido miembro de la junta directiva de un hospital público

Este proceso se encamina a obtener la nulidad de la elección del señor Héctor Fabio Trujillo Salamanca como concejal del municipio de Andalucía, para el período 2004 a 2007, contenida en el acta parcial de escrutinio de votos para concejo de esa localidad, de la comisión escrutadora municipal, de fecha 26 de octubre de 2003 —formulario E-26 AG— (fls. 2 a 12 del cdno. ppal.).

El demandante consideró que el acto electoral impugnado debe anularse porque el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal del municipio de Andalucía, puesto que, dentro de los 12 meses anteriores a la elección ejerció, como empleado público, autoridad administrativa en la localidad donde resultó elegido, por cuanto se desempeñó como miembro de la junta directiva del Hospital San Vicente Ferrer del municipio de Andalucía.

La norma que se invoca como vulnerada dispone lo siguiente:

Artículo 40 de la Ley 617 de 2000. “De las inhabilidades de los concejales: El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 43.—Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...).

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito””.

La demandante se refiere exclusivamente a la inhabilidad consagrada en la primera parte de la norma transcrita, por lo que la Sala limitará su estudio a la causal de inelegibilidad que se resaltó.

Ahora, la lectura de la norma que se invoca muestra que para que se configure la causal de inhabilidad es necesario demostrar cuatro supuestos: a) que el elegido hubiere ejercido un cargo que le diera la calidad de empleado público; b) que el cargo se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la elección; c) que el cargo desempeñado implique el ejercicio de i) jurisdicción, o ii) autoridad civil, o iii) política, o iv) administrativa, o v) militar, y d) que todo lo anterior ocurrió en el municipio o distrito donde resultó elegido concejal.

Entonces, la primera cuestión que debe resolver la Sala se circunscribe a averiguar si se encuentra demostrado en el proceso que el demandado se desempeñó como empleado público dentro de los 12 meses anteriores a la elección. Para ello, es indispensable averiguar cuál es la naturaleza jurídica de los miembros de la junta directiva del Hospital San Vicente Ferrer del municipio de Andalucía, pues solo si dichos miembros por su designación adquieren el carácter de empleados públicos, se configuraría la causal de inhabilidad en el demandado.

Ahora bien, el artículo 123 de la Constitución dispone que “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente”. Y, el artículo 122 superior es claro en señalar que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

Congruente con lo anterior, los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 3º del Decreto 1950 de 1973 señalan que “las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales ...”. Y, relevante para el asunto sub iúdice, el artículo 4º del Decreto 1950 de 1973 aclara que quienes prestan servicios ocasionales o temporales no pertenecen al servicio civil del Estado.

El artículo 3º, parágrafo 2º, del Decreto 2400 de 1968 dejó en claro que “las personas a quienes el gobierno o las corporaciones públicas confieran su representación en las juntas directivas de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, o los miembros de juntas, consejos o comisiones no tienen por ese solo hecho el carácter de funcionarios públicos”.

En ese mismo sentido, para los miembros de las juntas o consejos del orden departamental, el artículo 298 del Decreto 1222 de 1986, dispuso que “no tienen por este hecho la calidad de empleados públicos”. Y, el artículo 162 del Decreto 1333 de 1986, dispuso que “los miembros de las juntas directivas aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos”.

Con base en lo anterior se infiere con claridad que el solo hecho de ser miembros de las juntas directivas de las entidades públicas no les confiere a estos la calidad de empleados públicos.

Ahora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, los hospitales públicos son empresas sociales del Estado y estas “constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos”. En este mismo sentido, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 califica las empresas sociales del Estado como entidades descentralizadas de los órdenes nacional o territorial.

A su turno, el artículo 195, numeral 5º, de la Ley 100 de 1993 señala que “las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990”. Y, el artículo 674 del Decreto 1298 de 1998 dispone:

“Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera.

Son empleos de libre nombramiento y remoción:

1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1º de la ley artículo(sic) 61 de 1987.

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados.

a) Los de secretario de salud o director seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente, siguiente.

b) Los de director, representante legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente, siguientes.

c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría.

Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa.

PAR.—Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.

Los establecimientos públicos de cualquier nivel precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo”.

Lo anterior muestra, entonces, que el Hospital San Vicente Ferrer del municipio de Andalucía es una entidad pública descentralizada con el carácter de una empresa social del Estado, cuyos servidores públicos pueden ser empleados públicos o trabajadores oficiales.

Sin embargo, en ninguna de las normas trascritas anteriormente se determina con claridad cuál es la naturaleza de los miembros de la junta directiva de esa empresa social del Estado, por cuanto no todos ellos se encuentran vinculados laboralmente a la misma.

El artículo 192 de la Ley 100 de 1993 regula lo siguiente:

“Dirección de los hospitales públicos. (...) la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables (...).

PAR. 1º—Esta norma entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995.

PAR. 2º—Los directores de hospitales del sector público o de las empresas sociales del Estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará el Gobierno Nacional dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital”.

Por su parte, el artículo 11 del Decreto 1876 de 1994 “por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto-Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las empresas sociales del Estado”, señala como funciones de las juntas directivas de esas empresas, las siguientes:

“Sin perjuicio de las funciones asignadas a las juntas directivas por ley, decreto, ordenanza o acuerdo u otras disposiciones legales, esta tendrá las siguientes;

1. Expedir, adicionar y reformar el estatuto interno.

2. Discutir y aprobar los planes de desarrollo de la empresa social.

3. Aprobar los planes operativos anuales.

4. Analizar y aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el plan de desarrollo y el plan operativo para la vigencia.

5. Aprobar las modificaciones de tarifas y cuotas de recuperación que proponga el director o gerente, para ajustarse a las políticas tarifarias establecidas por las autoridades competentes en el sistema general de seguridad social en salud, en sus distintos órdenes.

6. Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente.

7. Aprobar los manuales de funciones y procedimientos, para su posterior adopción por la autoridad competente.

8. Establecer y modificar el reglamento interno de la empresa social.

9. Analizar los informes financieros y los informes de ejecución presupuestal presentados por el gerente y emitir concepto sobre los mismos y sugerencias para mejorar el desempeño institucional.

10. Supervisar el cumplimiento de los planes y programas definidos para la empresa social.

11. Servir de voceros de la empresa social ante las instancias político-administrativas correspondientes y ante los diferentes niveles de dirección del sistema de salud, apoyando la labor del gerente en este sentido.

12. Asesorar al gerente en los aspectos que este considere pertinente o en los asuntos que a juicio de la junta lo ameriten.

13. Diseñar la política, de conformidad con las disposiciones legales, para la suscripción de los contratos de integración docente asistencial por el gerente de la empresa social.

14. Elaborar terna para la designación del responsable de la unidad de control interno.

15. Fijar honorarios para el revisor fiscal.

16. Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su aprobación ante la autoridad competente.

17. Elaborar terna de candidatos para presentar al jefe de la respectiva entidad territorial para la designación del director o gerente”.

Y, el artículo 10 del Decreto 1876 de 1994, preceptuó que, sin perjuicio de lo dispuesto en los estatutos internos y reglamentos de cada entidad, la junta directiva de un hospital público “se reunirá ordinariamente cada dos (2) meses y extraordinariamente a solicitud del presidente de la junta o del representante legal de la empresa social, o cuando una tercera parte de sus miembros así lo soliciten”.

En consecuencia, para la Sala resulta evidente que el carácter de miembros de las juntas directivas de los hospitales públicos no le confiere carácter de empleado público, puesto que, de un lado, no desempeñan funciones permanentes sino transitorias y periódicas para dirigir la entidad descentralizada y, de otra, la ausencia de la dedicación permanente a dichas juntas les autoriza a desempeñar otras actividades que resultan compatibles con el ejercicio de esa función.

Además de lo expuesto, se tiene que el artículo 81 del Decreto 1298 de 1994, “Por el cual se expide el estatuto orgánico del sistema general de seguridad social en salud”, en lo pertinente, preceptúa:

“Dirección de los hospitales públicos

(…).

La junta directiva, presidida por el jefe de la administración seccional o local o su delegado, estará integrada, en el primer nivel de atención hospitales locales, centros y puestos de salud por los organismos de participación comunitaria, en los términos que lo determine el reglamento. En las entidades de los niveles secundario y terciario de atención hospitales regionales, universitarios y especializados se integrará la junta, en forma tal que un tercio de sus integrantes estén designados por la comunidad, un tercio de estos representen el sector científico de la salud y un tercio de ellos representen el sector político administrativo. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos de conformación, las funciones y el funcionamiento de los organismos de dirección.

PAR.—Los directores de hospitales del sector público o de las empresas sociales del Estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará el Gobierno Nacional teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital”.

A su turno, los artículos 6º y 7º del Decreto 1876 de 1994, “por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto-Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las empresas sociales del Estado”, disponen:

“De la junta directiva. La junta directiva de las empresas sociales del Estado de los órdenes nacional y territorial, estarán integradas de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto-Ley 1298 de 1994, así: una tercera parte de sus miembros serán representantes del sector político administrativo, otra tercera parte representará al sector científico de la salud y la tercera parte restante será designada por la comunidad.

PAR.—La composición de la junta directiva de la empresa social del Estado Centro Dermatológico Federico Lleras Acosta, se regirá por lo dispuesto en el Decreto 1257 de 1994.

ART. 7º—Mecanismo de conformación de las juntas directivas para las empresas sociales del Estado de carácter territorial. Las juntas directivas de las empresas sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la junta se conformará de la siguiente manera:

1. El estamento político-administrativo estará representado por el jefe de la administración departamental, distrital o local, o su delegado y por el director de salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.

2. Los dos (2) representantes del sector científico de la salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las asociaciones científicas de las diferentes profesiones de la salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la empresa social del Estado.

Cada asociación científica presentará la terna correspondiente al director departamental, distrital o local de salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección.

3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera:

Uno (1) de ellos será designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o local de salud.

El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la empresa social; en caso de existir cámara de comercio dentro de la jurisdicción respectiva la dirección de salud solicitará la coordinación por parte de esta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la empresa social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los comités de participación comunitaria del área de influencia de la empresa.

PAR. 1º—En aquellos sitios dono(sic) existan asociaciones científicas, el segundo representante del estamento científico de la salud será seleccionado de terna del personal profesional de la salud existente en el área de influencia.

Para tal efecto el gerente de la empresa social del Estado convocará a una reunión del personal de salud que ejerza en la localidad con el fin de conformar la terna que será presentada a la dirección de salud correspondiente.

PAR. 2º—Cuando el número de miembros de la junta sobrepase de seis, en los estatutos de cada entidad deberá especificarse el mecanismos de elección de los demás representantes, respetando en todo caso lo establecido en los artículos 98 del Decreto-Ley 1298 de 1994 y 7º del presente decreto”.

Con base en lo anterior se pueden inferir tres conclusiones, a saber:

La primera, la lectura sistemática de todas las normas que se trascribieron muestra que los miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado, por el solo hecho de tener esa condición, no desempeñan empleo público ni adquieren la categoría de empleados públicos, pues no ocupan cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa en esas entidades.

La segunda, la calidad de miembro de la junta directiva no implica vinculación laboral al hospital público. Incluso, el artículo 8º, parágrafo, del Decreto 1876 de 1994 señala que “La entidad territorial respectiva, a la cual esté adscrita la empresa social del Estado, fijará los honorarios por asistencia a cada sesión de la junta directiva, para los miembros de la misma que no sean servidores públicos. En ningún caso dichos honorarios podrán ser superiores a medio salario mínimo mensual por sesión, sin perjuicio de reconocer en cuenta separada, los gastos de desplazamiento de sus integrantes a que haya lugar”. Ello muestra con claridad que algunos de los miembros de la junta directiva no son servidores públicos a quienes no se les remunera sus servicios con salario sino con honorarios.

La tercera, la calidad de empleado público no deviene del carácter de miembro de la junta directiva de la empresa social del Estado. En efecto, algunos de esos integrantes tienen la calidad de empleados públicos pero no por el hecho de ser miembros de la junta sino por su vinculación laboral anterior. Es el caso, por ejemplo, del jefe de la administración departamental, distrital o local y el director de salud de la entidad territorial, quienes son miembros de la junta directiva de la empresa social del Estado respectiva como representantes del estamento político administrativo y son empleados públicos por su vinculación con la entidad territorial correspondiente. Igualmente, puede tener la calidad de empleado público el representante del sector científico de la salud designado por los profesionales de la institución.

No obstante, los representantes de la comunidad que son designados por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidos y por los gremios de la producción del área de influencia de la empresa social del Estado son particulares que hacen parte de la junta directiva del hospital público, por lo que no tienen el carácter de empleados públicos.

En tal virtud, corresponde a la Sala averiguar si está demostrado en el proceso que, de un lado, el demandado fue miembro de la junta directiva de Hospital San Vicente Ferrer del municipio de Andalucía y, de otro, si lo fue en calidad de servidor público o particular que representa gremios de la producción, alianzas o asociaciones de usuarios.

Ahora bien, tal y como lo certificó el gerente del Hospital San Vicente Ferrer del municipio de Andalucía, el señor Héctor Fabio Trujillo Salamanca “fue miembro de la junta directiva del Hospital San Vicente Ferrer en calidad de representante de la Asociación de Comerciantes y Empresarios Andaluces ‘Asocoem’, hasta el veintidós (22) de agosto de dos mil tres (2003), fecha en la que fue aceptada su renuncia” (fls. 13 y 14 del cdno. ppal.).

En este orden de ideas, está demostrado en el expediente que si bien es cierto el demandado fue miembro de la junta directiva del Hospital San Vicente Ferrer del municipio de Andalucía, ese carácter no le dio la calidad de empleado público. Y, como la inhabilidad que invoca el demandante se refiere únicamente al ejercicio de autoridad como empleado público, resulta indudable concluir, que el señor Trujillo Salamanca no se encontraba incurso en la inhabilidad contemplada en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, tal y como fue modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

A la luz de todo lo expuesto se concluye que el cargo no prospera. En consecuencia, de acuerdo con el señor procurador séptimo delegado ante esta corporación, se confirmará la sentencia apelada.

III.La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada de fecha 31 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María Noemí Hernández Pinzón—Reinaldo Chavarro Buriticá (ausente)—Filemón Jiménez Ochoa—Darío Quiñones Pinilla.

Virgilio Almanza Ocampo, Secretario.

_____________________________