Sentencia 33992 de mayo 19 de 2010

 

Sentencia 33992 de mayo 19 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Aprobado Acta 162

Bogotá, D. C., mayo diecinueve de dos mil diez.

Vistos:

Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación excepcional presentada por el defensor de la procesada Alma Josefa Osorio Aguirre, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga que confirmó la del Juzgado Octavo Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual se la declaró autora responsable del delito de fraude a resolución judicial.

Hechos y actuación procesal:

1. Los primeros fueron tratados en el fallo de segunda instancia de la siguiente manera:

El 9 de mayo de 2000 el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Bucaramanga comunicó mediante Oficio 1372 a la Contraloría Municipal de Bucaramanga la orden de embargo y secuestro de los dineros que por cualquier concepto adeudara esa entidad a Leonardo Garzón Ramírez hasta por un monto de $ 2.000.000.oo, en virtud del proceso ejecutivo singular adelantado por Luis Emilio Cobos Mantilla contra aquél. Sin embargo, el 22 de mayo siguiente Alma Josefa Osorio Aguirre en su condición de tesorera de la referida contraloría, solicitó al Juzgado aclaración de la orden judicial, en tanto no se indicaba el porcentaje a retener ni el nombre del demandante, a lo que el juzgado respondió el 17 de junio siguiente en los mismos términos del oficio inicial, pero antes de ser aportada dicha respuesta, se le cancelaron al allí demandante los dineros correspondientes a su liquidación e indemnización por terminación de su relación laboral como empleado de la Contraloría Municipal, sin tener en cuenta la medida cautelar ordenada.

2. Abierta la instrucción y una vez vinculada mediante indagatoria Alma Josefa Osorio Aguirre, la fiscalía segunda delegada el 6 de julio de 2001 le definió situación jurídica y se abstuvo de proferir medida de aseguramiento.

3. Cerrada la instrucción la Fiscalía 26 delegada el 11 de diciembre de 2002 profirió contra Osorio Aguirre resolución de acusación por la conducta punible de fraude a resolución judicial, providencia que logró ejecutoria el 6 de noviembre de 2003 cuando la fiscalía delegada ante el Tribunal de Bucaramanga la confirmó.

4. Correspondió al Juzgado Octavo Penal del Circuito de esa ciudad adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 24 de junio de 2005 condenó a Alma Josefa Osorio Aguirre a las penas de un (1) año de prisión, multa de diez mil ($ 10.000.oo) pesos, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual, y le concedió el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena como autora de la conducta punibles referida.

5. El fallo anterior lo apeló el defensor de Osorio Aguirre y el 25 de noviembre de 2009 el Tribunal Superior de Bucaramanga lo confirmó, sentencia que fue impugnada en casación penal.

La demanda:

El defensor de Osorio Aguirre enuncia que al interponer el recurso de casación excepcional busca la salvaguarda de las garantías fundamentales de la acusada, el principio de legalidad de la pena y la presunción de su inocencia porque al momento en que se profirió la sentencia de segundo grado había operado la prescripción en la etapa del juicio, además porque en la actuación se presumió su culpabilidad y se hace necesario que la Corte se pronuncie para que los jueces no sigan derivando responsabilidades con fundamento en medios de prueba distorsionados.

Con este preámbulo el demandante bajo el amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, formuló tres censuras, así:

1. En el cargo primero acusó al Tribunal de incurrir en violación directa por falta de aplicación de los artículos 80 y 84 inciso 2º del Decreto Ley 100 de 1980.

Adujo que si el delito de fraude a resolución judicial del artículo 453 ejusdem tiene una pena máxima de cuatro (4) años de prisión, sobre ese tope se debió aplicar el incremento de la tercera parte por tratarse de una funcionaria pública para un total de cincuenta y cuatro (54) meses, pero como el mínimo lapso no puede ser inferior a cinco (5) años, este tiempo contado a partir del 6 de noviembre de 2003 cuando logró ejecutoria la resolución de acusación, se cumplió el 6 de noviembre de 2008. Al culminar la sustentación de esta censura no elevó ninguna petición.

2. En el cargo segundo acusó al tribunal de incurrir en error de hecho derivado de falso juicio de identidad por distorsión de medios de prueba.

Manifestó que del Oficio 1372 del 9 de mayo de 2000, proferido con ocasión del proceso ejecutivo identificado con la radicación 98-0457, emanado del Juzgado Séptimo Municipal de Bucaramanga y signado por el secretario de ese despacho no se puede inferir con certeza que se trate de una de las clases de deudas por las cuales se puede embargar el salario del trabajador, pues la identificación del demandante llevó a confusión a la procesada que no posee formación en asuntos jurídicos sino económicos.

Planteó que la orden judicial referida que fue técnicamente mal elaborada, contenía información que daba lugar a varias interpretaciones e impidió a Osorio Aguirre tener certeza respecto de la proporción a embargar, esto es, si se trataba de la quinta (1/5) parte de lo que excediera del equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente de la época, o hasta el 50% del mismo.

Recordó que la sindicada en la indagatoria manifestó que la falta de precisión del oficio, le generó la necesidad de que se aclarara por parte del despacho remitente en qué proporción debía aplicarse el descuento por no contar con la información de si se trataba de una persona natural o jurídica la parte demandante.

Adujo que al momento en que la acusada recibió ese documento, lo único que se adeudaba a Leonardo Garzón Ramírez era el salario del mes en curso, y no se tenía la seguridad de que éste se fuera a acoger al proceso de reestructuración de la Contraloría Municipal de Bucaramanga.

Consideró que el comportamiento de la procesada adecuado como doloso no tiene sustento probatorio y que la segunda instancia “efectuó un análisis precario de ese tipo subjetivo”.

Al concluir afirmó que el tribunal al oficio de referencia le “adicionó la quinta (1/5) parte que excedía del mínimo a descontar al empleado demandado”. El casacionista no efectuó ninguna petición.

3. En el cargo tercero acusó a la segunda instancia de incurrir en error de hecho derivado de falso juicio de identidad al tergiversar lo expresado por Osorio Aguirre en su indagatoria.

Hizo trascripción de unos textos del fallo así:

(...) procede hasta en la quinta (1/5) parte de lo que exceda el salario mínimo legal mensual vigente —artículo 155 del Código Sustantivo del Trabajo— y valga decirlo desde ya, en tratándose de este tipo de deudas, las prestaciones sociales son intocables, y en el descuento de dicho porcentaje era de pleno conocimiento de la procesada ya que en su indagatoria manifestó que:

(...) cabe anotar que solo el Juzgado Tercero (sic) se le estaba haciendo efectivo y el del Sexto hacía turno (sic) que el del Juzgado Séptimo. Esto es, que terminado el descuento del monto total ordenado por el Juzgado Tercero se entraría a descontar el del Juzgado Sexto y luego el del Juzgado Séptimo (...) estos descuentos normalmente no exceden la quinta parte del salario mínimo, excepto cuando son descuentos corporativos o embargos por alimentos, que determinan el 50% del salario, ninguno de estos dos se le estaban efectuando al señor Leonardo Garzón Ramírez, eran procesos ejecutivos normales.

A partir de los textos en cita, adujo el censor que el tribunal puso de presente el conocimiento que la acusada tenía acerca de los montos a descontar provenientes de las órdenes de embargos de esos despachos judiciales, atendiendo a la naturaleza de los mismos, lo que no era dable inferir porque “de la lectura gramatical de la orden judicial no era posible llegar a esa interpretación”.

Planteó que la segunda instancia “atribuyó a la indagatoria de Osorio Aguirre un merito probatorio que dista de su real manifestación” porque de la circunstancia que ella conociera los porcentajes a descontar en general, ello no implica que en ese caso concreto supiera que la fracción a deducir fuera la de una quinta (1/5) que excediera del salario mínimo, máxime cuando la acusada no tiene formación jurídica sino en ciencias económicas.

Por lo anterior, solicitó a la Sala decretar la extinción de la acción penal a favor de Alma Josefa Osorio Aguirre, y de manera subsidiaria casar la sentencia “conforme a la parte motiva de la misma”.

Consideraciones de la Corte:

1. El inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 de manera excepcional autoriza a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, para admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las mencionadas en el inciso 1º ibídem, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley.

2. En este caso, no procede la casación común en consideración a que la pena prevista para el delito por el cual fue condenada la procesada Osorio Aguirre, fraude a resolución judicial, en el estatuto vigente al momento de los hechos tenía fijada pena de arresto que no excedía de 8 años.

3. En tal evento, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo la necesidad que el demandante exponga así sea de manera sucinta pero clara los aspectos objeto de pretensión con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se debe fijar el alcance interpretativo de un precepto en singular en orden a unificar posiciones disímiles de la Corte o pronunciarse sobre algún tópico no desarrollado o la actualización de la doctrina de conformidad con nuevas realidades fácticas y jurídicas, además de la incidencia trascendente que el pronunciamiento tendría sobre el caso objeto de examen.

4. Si bien es cierto el recurso extraordinario de casación entendido como control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segundo grado se halla des-formalizado en cuanto a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado inmediato se demandaban, a las que en el presente no se les debe otorgar tanta preponderancia pues ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, postulado que incluso se puede hacer extensivo para las impugnaciones efectuadas contra sentencias de segundo grado proferidas en vigencia de la Ley 600 de 2000 incluidas las que se formulen como casación excepcional, también es cierto que no se constituye en sede alterna para extender los debates dados en las instancias sobre una presunta prescripción de la acción penal y errores de hecho derivados de falso juicio de identidad, aspectos que se plantearon en la demanda sin vocación de éxito ni trascendencia.

Por el contrario, en esta sede extraordinaria en orden a la admisión de la demanda antes que exigencias formales lo que se reclaman son requerimientos lógicos, jurídicos y concluyentes en la finalidad de demostrar que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble unidad jurídica de decisión, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades sustanciales afectantes de la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, falencias claramente diferenciadas en sus contenidos materiales, alcances y efectos, que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos.

Por tanto, cuando en la demanda de casación se desatienden los requerimientos lógicos y de trascendencia orientados a derruir las disposiciones de las instancias, o cuando se yerra en señalar los objetos de lo demandado, o cuando se incurre en intrascendencias como aquí ha ocurrido, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión.

5. La demanda presentada por el defensor de la procesada Alma Josefa Osorio Aguirre desatiende los requisitos de claridad y precisión en la interposición y sustentación de la casación excepcional, por lo siguiente:

6. El cargo primero mediante el cual acusó al tribunal de incurrir en violación directa por falta de aplicación de los artículos 80 y 84 inciso 2º

del decreto Ley 100 de 1980 bajo los cuales adujo la acción penal prescribió el 5 de noviembre de 2008, no tiene vocación de éxito. En efecto:

6.1. Sobre el fenómeno de la prescripción la Corte ha dicho:

La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.

Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión(1)”.

6.2. De acuerdo con el precedente judicial se advierte que el demandante equivocó la vía de censura, toda vez que la impugnación de prescripción de la acción penal tiene su ámbito al amparo de la causal tercera de casación, esto es, de nulidad, en el objetivo de lograr la cesación de todo procedimiento, mas no por la primera que trata de la vía directa.

6.3. El marco normativo dentro del cual operaba el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal como en el presente estaba conformado así:

(i). Por las normas del Código Penal de 2000, precepto que establece en el artículo 83 (antiguo artículo 80 del decreto ley 100 de 1980(2)) que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) años, salvo para las conductas punibles señaladas en el inciso 2º de la misma norma.

(ii). El artículo 86 ejusdem (antiguo 84 del Decreto Ley 100 de 1980) que contempla la interrupción del término de prescripción de la acción penal por el advenimiento de la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada(3), y su nueva contabilización por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, evento en el cual no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).

(iii). El artículo 83 inciso 5º de la Ley 599 de 2000 (antiguo 82 del Decreto Ley 100 de 1980(4)) establece que al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.

6.4. A Alma Josefa Osorio Aguirre en la resolución de acusación y en las sentencias de instancia se le atribuyó la conducta punible de fraude a resolución judicial del Decreto Ley 100 de 1980 artículo 184, el cual tenía fijado un máximo de pena de cuatro (4) años de arresto.

6.5. Sobre el tiempo de prescripción computable a los servidores públicos, la Corte entre otros pronunciamientos ha dicho:

La evolución jurisprudencial sobre el incremento de la tercera parte por la calidad del sujeto activo:

En relación con el término de prescripción de la acción penal cuando la conducta punible ha sido cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, el legislador, tanto el de 1980 como el de 2000, previó aumento en una tercera parte.

La manera de contabilizar ese incremento, habida cuenta que el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación, no ha sido un tema pacífico en la jurisprudencia de la Corte.

En vigencia del Código Penal de 1980 sostuvo que ese aumento debía aplicarse tanto en la fase instructiva como en la del juicio, por lo que operaba en forma autónoma, es decir, una vez interrumpido el término con la ejecutoria de la resolución de acusación, en el juicio volvía a contabilizarse dicho lapso reducido a la mitad más la tercera parte (...).

Con la promulgación de la Ley 599 de 2000 recogió esa postura y consideró que, conforme a los artículos 83 y 86, producida la interrupción de la acción penal por virtud de la resolución de acusación, el nuevo término debía hacer referencia al genérico del inciso 1º del artículo 83. Por manera que el incremento previsto en esa normativa quedaba reservado de manera exclusiva para la etapa instructiva, es decir, sólo operaba una sola vez, y el término de prescripción en el juicio quedaba reducido a la mitad de aquél. Bajo esa tesis era factible que la acción penal en juicio prescribiera, para los servidores públicos, mínimo en cinco años (...).

Ese método fue recogido por la Sala el 25 de agosto de 2004, que en sentencia de casación de esa fecha regresó a la mecánica inicial para sostener que, en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumenta una tercera parte; y, en juicio, ese resultado se divide por dos, subtotal que, de resultar inferior a 5 años, se aproxima a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte. Por consiguiente, el lapso mínimo de prescripción de la acción penal ocurrirá en 6 años y 8 meses, tanto en la etapa instructiva como en la de juzgamiento.

Sostuvo la Corte en esa providencia:

Después de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, asertos que se fundamentan con los argumentos que más delante se construye:

Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolución de acusación).

Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.

En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento.

La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término.

En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento).

Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto —si la tiene sea inferior a cinco (5) años— (...).

De lo expuesto puede colegirse lo siguiente:

Hasta el 6 de diciembre de 2001 la Sala consideró que el aumento del lapso prescriptivo para el delito cometido por servidor público en el ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos operaba tanto en instrucción como en el juicio de manera autónoma.

Desde el 7 de diciembre de 2001 hasta el 24 de agosto de 2004 cambió de postura para sostener que el aumento de la tercera parte operaba una sola vez, en la fase de instrucción, y en el juzgamiento simplemente aquel tope se dividía en dos.

A partir del 25 de agosto de 2004 varió su jurisprudencia y retornó a la tesis inicial, es decir, en instrucción, al límite máximo previsto para el delito se le aumenta una tercera parte, y en la causa ese resultado se divide por dos, subtotal que, de ser inferior a 5 años, se aproxima a estos, aplicando de nuevo el aumento de la tercera parte(5).

6.6. Los hechos que dieron lugar al proceso penal fueron objeto de atribución en la resolución de acusación del 11 de diciembre de 2002, la cual como se advirtió surtió ejecutoria el 6 de noviembre de 2003, habiendo transcurrido al mes de mayo de esta anualidad, seis (6) años, seis (6) meses pasados, tiempo inferior a seis (6) años ocho (8) meses, de lo cual se deriva que el fenómeno de la prescripción para el delito de fraude a resolución judicial no se ha materializado, toda vez que el incremento del artículo 83 inciso 5º ejusdem le es aplicable a la aquí procesada pues al momento de la consumación de la conducta punible fungía como servidora pública.

Por lo anterior, el cargo se inadmite.

7. Los cargos segundo y tercero mediante los cuales acusó al tribunal de incurrir en errores de hecho derivados de falso juicio de identidad por agregados efectuados al oficio No 1372 del 9 de mayo de 2002 e indagatoria de Osorio Aguirre no tienen ninguna vocación de éxito y su formulación resulta en un todo intrascendente sin potencialidad de socavar de manera total ni parcial lo resuelto por los jueces de instancia.

El vicio in iudicando en la modalidad de falso juicio de identidad, cuya incursión de manera escasa enunció el demandante, en aras de proyectarse como un juicio lógico-jurídico contundente con la potencialidad de socavar en forma total o parcial lo sustancialmente decidido, comporta unas pautas de forma y contenido a saber:

(i). Exige que el censor señale la existencia material del medio de prueba de que se trate, sean estos individuales o plurales.

(ii). Implica que el casacionista en el libelo se detenga en objetivar los contenidos, es decir, en identificar de manera puntual las expresiones referidas a los aspectos sustanciales objeto de discusión mediante los cuales los juzgadores desfiguraron o distorsionaron el cuerpo o identidad íntegra de la prueba, haciéndole decir lo que expresaba por agregados o impidiéndole evidenciar lo que aquél en forma real revela por cercenamientos.

(iii). Además, se hace necesario que el impugnante a partir de esos referentes probatorios, demuestre la trascendencia de los agregados o de las mutaciones fácticas, de modo que sin su influjo se constate que el fallo se habría producido de manera sustancial diferente.

(iv). La impugnación no puede elevarse de manera solitaria o incompleta como en efecto se hizo en la demanda, sino que además corresponde relacionarla con los otros medios de convicción para el caso en concreto sí valorados, incluidos los juicios valorativos o de inferencia realizados, demostrando en vía de la concreción que con la prueba vista en su identidad corpórea sin afectaciones de extensiones ni restricciones al haberse integrado a los restantes medios de prueba, la sentencia no se sostendría y conllevaría unos efectos diferentes, como podrían ser: (a). los de exclusión de la adecuación típica, (b). eliminación de las modalidades de autoría o de participación, (c). ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, (d). modificación del tipo objetivo hacia otro especial o alternativo o ubicado al interior de un nomen juris diferente, (e). cambio del tipo subjetivo hacia uno de menor reprochabilidad, (f). eliminación de una circunstancia agravante genérica o específica, inclusión de una atenuante general o especial, (g). aplicación del in dubio pro reo o su infirmación y demostración de certeza, aspectos de los que no se ocupó el demandante, quien además olvidó censurar aspectos sustanciales referidos al comportamiento punible que la segunda instancia consignó de la siguiente manera:

Así las cosas, la procesada no podía sustraerse de una orden dada por un juez de la República ya que además la misma le pone de presente que responde por el cumplimiento de dicha orden, e incluso, también en la práctica se halla que antes de incumplir una orden judicial, si el pagador se percata que la orden excede los límites legales permitidos, de todos modos hace la consignación que ordena el juzgado haciéndole la salvedad mediante memorial que está embargando más de lo permitido, y que si a bien lo tiene, mediante oficio le comunique a la empresa la reducción, de esta forma ni empresa ni pagador responden por el evidente embargo excesivo, y sólo respondería el juez, pero lo que si no es usual, es que so pretexto de haberse solicitado una aclaración, que como se ha analizado, era impertinente, omita deliberadamente dar cumplimiento a la orden emanada de autoridad competente.

De otra parte, tampoco puede excusar su conducta la procesada en que estaban en turno otros embargos emanados de otros juzgados ya que además de las precisiones respecto al porcentaje legal establecido para dichos descuentos, la normatividad del Código Laboral y Civil determinan la prelación de créditos, es decir, aunque exista una obligación y orden de embargo, podrá llegar una nueva orden y si esta tiene prelación, así deberá de proceder –alimentos, laborales, fiscales, hipotecarios, obligaciones personales, etc., aspecto que también tenía claro la enjuiciada ya que al respecto aludió que: “en el efecto (sic) en que a este soporte hubiera llegado un embargo corporativo o por alimentos tendría prioridad sobre los otros, no importa que ya se le estuvieran ejecutando alguno de los que estuviera en turno, pero como eran procesos ejecutivos normales siguió su trámite de ley, es decir de acuerdo con el orden de llegada.

En ese orden de ideas, resulta claro que la procesada en condiciones normales no necesitaba de ninguna aclaración por parte del despacho que emitió la orden de embargo, e incluso, no obstante solicitar la aclaración, debía proceder a su cumplimiento, máxime, ante la existencia de una eventualidad tan determinante como la desvinculación de la entidad del empleado a quien se embargaba el salario (...).

Desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial, es decir, frente al derivado comportamiento de fraude a resolución judicial, no se advierte que los jueces de instancia hubiesen efectuado agregados fácticos a los medios de prueba en cita, todo lo contrario, se realizaron valoraciones razonadas sin tergiversaciones de ninguna especie en las que resulta claro e incontrastable la conducta responsable en la que incurrió la acusada.

8. Sin dificultades se advierte la ausencia de claridad y precisión en los cargos así formulados. En esa medida, se debe concluir que el recurrente no cumplió la exigencia especial de sustentar los motivos de procedencia de la impugnación extraordinaria lo que lleva a la inadmisión de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del estatuto procesal penal.

Por lo anterior, los cargos se inadmiten.

9. Casación oficiosa.

De la actuación procesal a que se hizo alusión al comienzo, advierte la Sala la configuración de una irregularidad que por ser violatoria de las garantías fundamentales debidas a la acusada Alma Josefa Osorio Aguirre, incentivan la facultad oficiosa de la Corte para controlar la legalidad y constitucionalidad de la sentencia en lo que corresponde a los principios de legalidad de la pena y favorabilidad sustancial, sin que para dicha finalidad sea necesario correr traslado al Ministerio Público(6).

En efecto, se observa que a la procesada se le impuso pena de prisión, calidad de sanción que no era dable atribuir, toda vez que la consagrada en el artículo 184 del decreto ley 100 de 1980 vigente al momento de los hechos era de arresto.

Al respecto dijo la Corte:

Ahora bien, si el artículo 137 del abrogado Decreto 100 de 1980 consagraba para el delito de peculado culposo pena privativa de la libertad de arresto entre 6 meses y dos años, señalando una consecuencia sancionadora muy inferior a la que consagra la norma ahora vigente: el artículo 400 de la Ley 599 de 2000, que prevé prisión entre uno y tres años (la pena pecuniaria de multa entre 10 y 50 SMLMV. no se modificó), asoma a primera vista más favorable la norma anterior, de modo que conforme al criterio que ya ha expresado esta Sala, si durante todo el tiempo de realización de la conducta, han transitado varias disposiciones que regulan el asunto de diversas maneras, se debe aplicar la más favorable. Al respecto dijo la Sala(7):

Sobre la norma aplicable cuando el delito es de ejecución permanente y la conducta objeto de juzgamiento ha transitado por varias disposiciones penales que sancionan la misma conducta de manera diferente, la doctrina de la Sala era del criterio de que, en estos casos, no tenía cabida el principio de favorabilidad, porque no se estaba en presencia de un hecho cometido en vigencia de una norma que hubiese sido modificada después, sino de una conducta cometida en vigencia de ambas.

Esta tesis, que sirvió de fundamento al tribunal para negar la aplicación en el presente caso del principio de favorabilidad, fue modificada recientemente en decisión mayoritaria de la Sala, en el sentido de precisar que cuando se está frente a una conducta de ejecución permanente, que persiste durante la vigencia de varias disposiciones legales que la regulan de manera distinta, debe aplicarse la ley más favorable. Se dijo:

"b) Si durante la ejecución del hecho, es decir, si durante todo el tiempo de realización de la conducta, han transitado varias disposiciones que regulan el asunto de diversas maneras, se debe aplicar la más favorable".

Sentadas estas premisas, se llega a conclusión de que en el caso estudiado se impone dar aplicación al artículo 137 del Decreto 100 de 1980, por ser la más benigna de entre las dos bajo cuya vigencia se ejecutó la conducta imputada al procesado, y que el cargo por falta de aplicación del principio de favorabilidad, que el demandante plantea, resulta por tanto fundado deviniendo necesario redosificar la sanción.

Sin embargo es preciso reflexionar primero si es cierto que no cabe imponer pena corporal, porque siendo el arresto la pena que, en términos de intensidad y especie, resulta más favorable, el hecho de que fuera suprimida en la Ley 599 de 2000, conlleva su inaplicabilidad a juicio del procurador delegado, sirviendo la readecuación con base en los lineamientos de esta última ley, solo para individualizar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, bajándola de 18 meses a 10 meses y medio.

Aunque esta Sala sostuvo por un tiempo la inaplicabilidad de pena privativa de la libertad, cuando se optaba, en virtud del principio de favorabilidad, por norma que consagrara el arresto, esa línea jurisprudencial fue cambiada en decisión del 19 de julio del 2006(8), al considerar que el arresto como modalidad de pena sí encuentra aún hoy fundamento constitucional y legal, y en consecuencia no habiendo más que una diferencia de grado entre la prisión y el arresto, ningún obstáculo se opone para que se mantenga el arresto aunque disminuyendo su cantidad. Valga plasmar textualmente el concepto que desde entonces mantiene la Sala:

Resulta necesario precisar que ante la eliminación de la pena de arresto para los delitos contenidos en la parte especial del actual estatuto punitivo, no hay lugar a imponer pena privativa de la libertad porque, en virtud del principio de favorabilidad, no es posible aplicar una pena que no está contenida en la norma que describe y sanciona la conducta respectiva, ni tampoco la contenida en el actual Código Penal no sólo porque resultaría evidentemente más gravosa que la dispuesta en la legislación derogada, sino porque sólo puede ser aplicada a delitos cometidos dentro de su vigencia.

Un nuevo examen del punto, sin embargo, lleva a la Sala a reconsiderar esa tesis, para sostener ahora que como en todo caso, tanto en el anterior Código Penal como en el actual, la ley previó pena privativa de libertad para el peculado culposo, debe mantenerse la de arresto aunque disminuida su cantidad, como se detallará adelante.

En efecto, si en aquella legislación el hecho estaba sancionado con arresto y en la de hoy con prisión, se debe partir de que el legislador quiso hacer más severas las consecuencias punitivas incrementando cualitativamente la medida corporal.

En este evento, sin embargo, entran en pugna la normatividad pretérita y la actual, conflicto de leyes que impulsa hacia la pasada para utilizarla ultractivamente pues es más benéfica que aquella que ahora rige el tema.

Como es claro, en los dos articulados se ha previsto pena privativa de la libertad, que, por tanto, se debe sostener pues en estricto sentido no hubo despenalización radical. Y como la anterior es menos gravosa que la vigente, a ella se debe acudir(9).

Por tanto, se corrige que el tope de un (1) año atribuido es de esa condición, y se prescinde de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por no estar implicada para la de arresto de acuerdo con el artículo 52 ejusdem.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. Inadmitir la demanda de casación excepcional presentada por el defensor de la procesada Alma Josefa Osorio Aguirre.

2. Casar de manera oficiosa y parcial la sentencia en sentido de condenar a Alma Josefa Osorio Aguirre a la pena de un (1) año de arresto, y eliminar la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. En lo demás rigen los fallos de instancia.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen. Cúmplase.

Magistrados: María del Rosario González de Lemos, comisión de servicio—José Leonidas Bustos Martínez—Sigifredo Espinosa Pérez—Alfredo Gómez Quintero—Augusto J. Ibáñez Guzmán—Jorge Luis Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Julio Enrique Socha Salamanca—Javier Zapata Ortiz.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 4 de mayo de 2006, radicado 25.422.

(2) Decreto Ley 100 de 1980 —art. 80. Término de prescripción de la acción—. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco años ni excederá de veinte. Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes. En los delitos que tengan señalada otra clase de pena, la acción prescribirá en cinco años.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia 24 de octubre de 2003, radicado 17.466.

(4) Decreto Ley 100 de 1980 —art. 82. Prescripción de delito cometido por servidor público— El término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por el servidor en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia,del 17 de junio de 2009, radicado 30.869.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de septiembre 12 de 2007, radicado 26.967.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de marzo de 2007, radicado 24756.

(8) Sala de Casación Penal, radicado 22263.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de octubre de 2009, radicado 31.791.