Sentencia 34027 de junio 30 de 2010

 

Sentencia 34027 de junio 30 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 206

Magistrados Ponentes:

Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D.C., treinta de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

En la referida decisión del 6 de mayo de 2010, la Corte encontró necesario verificar si hubo menoscabo a las formas propias del juicio y las garantías que le asisten a los procesados Juan Guillermo Monsalve Pineda y Duvani Castaño Carvajal, porque al dosificar las sanciones, se desconoció el principio de legalidad.

Efectivamente, tanto en el acta de la audiencia de formulación de acusación realizada el 19 de febrero de 2009, como en los registros de audio de la diligencia, puede advertirse inconcuso que la Fiscalía sólo presentó cargos por el delito de secuestro extorsivo (además del porte de armas), sin incluir ninguna causal específica de agravación, de las dispuestas en el artículo 170 de la Ley 599 de 2000, aunque sí la agravación genérica establecida en el ordinal 10º del artículo 58 ibídem.

En primer lugar, debe destacarse que el escrito de acusación no contiene la denominación jurídica de los hechos atribuidos a los procesados.

Por ello, durante la audiencia de formulación de acusación, en el momento específico establecido para presentar los cargos (min. 12:12, al 18:25, del registro), la fiscalía solicitó complementar el escrito con esa denominación. A renglón seguido (min. 14:09 y s.s.), específicamente atribuyó a los coprocesados el delito de secuestro extorsivo contemplado en el artículo 169 del Código Penal (leyó la norma), con la circunstancia de atemperación específica dispuesta en el artículo 171 siguiente (que también leyó), por la liberación temprana de los afectados.

A renglón seguido, atribuyó el delito de porte de armas regulado en el artículo 365 del Código Penal, (leyó el tipo penal) y agregó que las conductas se encuentran insertas en la agravación genérica del artículo 58 ejusdem (min. 17:55).

Empero, el juzgador de primera instancia, al abordar la delimitación típica del delito de secuestro extorsivo, introdujo la causal específica de agravación establecida en el numeral 6º del artículo 170 de la Ley 599 de 2000, y para la respectiva dosificación de la pena partió de la base punitiva establecida en esta norma, agregó el incremento ordenado por la Ley 890 de 2004, y después de ubicar la sanción dentro del primer cuarto, incrementó el mínimo 4 meses más por la agravante genérica de coparticipación criminal, para después de individualizada la pena, restar la mitad por ocasión de la atemperante específica del artículo 171. A renglón seguido, incrementó en 12 meses la pena, por obra del concurso con el porte ilegal de arma de fuego.

Dicha dosificación punitiva fue avalada por el tribunal en el fallo de segunda instancia.

Ahora bien, el hecho concreto que en la formulación de acusación no se incluyera la agravación específica para el delito de secuestro, establecida en el artículo 170 del Código Penal, torna necesario eliminar dicha causal, pues esa sola circunstancia informa de la flagrante violación al principio de congruencia, para no hablar del debido proceso y derecho de defensa, en que incurrió el juzgado penal del circuito, avalado en ello por el tribunal.

Mal podía el juez a quo, deducir en la sentencia la agravante en mención, pues, a más de que se pasa por alto el principio de congruencia, en tanto, no fue ella incluida en la delimitación típica específica de la formulación acusatoria, se limitó de gran manera el derecho de defensa, al sorprenderse al acusado con una agravante de la cual no tuvo oportunidad de defenderse oportunamente.

En este sentido, dentro de la evolución jurisprudencial que se ha dado en la Corte respecto del principio de congruencia, en sede de Ley 600 de 2000 se llegó a un punto final en el cual se estableció que las causales específicas de agravación e incluso las circunstancias de agravación genérica, o de mayor punibilidad, como se rotulan en el artículo 58 del Código Penal, deben ser definidas previamente en la resolución de acusación, tanto en su apartado fáctico, como en su denominación jurídica concreta, a efectos de garantizar la efectiva contradicción y respetar adecuadamente el principio de congruencia.

Al efecto, sostiene la Corte(1):

”1. La resolución de acusación constituye la pieza procesal en la que el Estado, a través de la fiscalía o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso, presenta y delimita la imputación tanto fáctica como jurídica, para que el acusado conozca el marco conceptual en que se va a sustentar el juicio, y, por ende, pueda entrar a controvertirlos como ejercicio legítimo del derecho de defensa.

2. De ahí que la jurisprudencia de la Sala ha sido unánime en destacar que en la determinación fáctica y jurídica del hecho punible, “impone señalar además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que dadas sus características integran el tipo penal, constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, que debe por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, que entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva”.

Dicho de otra manera, con el fin de cumplir con el principio de congruencia se debe predicar una total armonía entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuanto a la imputación fáctica y jurídica de la conducta punible por la cual se acusó, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará el correspondiente fallo de mérito”.

Lo anterior se predica con igual o mayor énfasis entratándose del sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, pues, esta Corporación ha propugnado en reiteradas ocasiones por la concreción, en la formulación de la acusación, de la imputación en sus connotaciones fáctica y jurídica, con el fin de respetar el principio de congruencia y garantizar debidamente el ejercicio del derecho de defensa, por el conocimiento oportuno de los cargos por los cuales se adelantará el debate en el juicio oral. Dichos cargos comprenden, desde luego, las circunstancias específicas de incremento punitivo.

Sobre el tópico, dijo la Corte en anterior oportunidad(2):

”Así las cosas, importa precisar, como punto de partida, que la imputación contenida en el escrito de acusación debe ser mixta, esto es, fáctica y jurídica, no obstante que bien podría sugerirse o plantearse con apoyo en la exégesis del artículo 337, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, que esta fuera exclusivamente fáctica, en tanto que como allí tan sólo se hace referencia a los hechos “jurídicamente revelantes” quedaría excluido en relación con los mismos cualquier proceso de adecuación típica. Sin embargo, a la anunciada conclusión sobre la necesidad de que el escrito de acusación contenga una imputación mixta llega la Sala con el sólido argumento según el cual sólo de ese modo podría garantizarse plenamente el derecho de defensa y en especial el principio acusatorio(3), en tanto, como se dijo, esteúltimo tiene entre sus proyecciones fundamentales la comunicación de la acusación al procesado(4), para lo cual no basta con notificar la existencia del pliego formal en su contra, sino que es imprescindible informar igualmente sobre las conductas (nomen iuris) en forma tal que se le permita así la plena comprensión sobre sus alcances y consecuencias jurídicas, lo que no se logra, ciertamente, sino a través de la conjugación de las imputaciones fáctica y jurídica”.

Por manera, entonces, que la patente vulneración de garantías fundamentales, impone de la Corte eliminar la circunstancia de agravación específica para el delito de secuestro extorsivo deducida por el juez de conocimiento en el fallo de primera instancia, lo cual fue convalidado por el ad quem.

Debe la Sala, por tal virtud, proceder a dosificar de nuevo las penas imponibles a los procesados Juan Guillermo Monsalve Pineda y Duvani Castaño Carvajal, dentro de estrictos criterios de legalidad que impliquen, suprimiendo la causal específica de agravación tomada en cuenta por los juzgadores de primera y segunda instancias, respetar los parámetros, dentro de lo establecido en el artículo 61 del Código Penal, que se tuvieron en cuenta para fijar las penas concretas a cumplir por los acusados, aunque tampoco la dosificación hubiese respetado los lineamientos legales, como se verá a continuación.

Pues bien, eliminada la causal específica de agravación dispuesta en el artículo 170 de la Ley 599 de 2000, la pena oscila, dado lo contemplado en el artículo 169 ibídem, entre 20 y 28 años de prisión, junto con multa que oscila de 2.000 a 4.000 salarios mínimos legales mensuales.

Esa penalidad debe incrementarse en proporción de la tercera parte el mínimo y la mitad el máximo, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Surge, así, nuevo parámetro dosificador que va de 320 a 504 meses de prisión y multa entre 2.666.66 y 6.000 salarios mínimos legales mensuales.

El ámbito de movilidad punitiva asciende a 184 meses, que divididos en cuatro cuartos, arroja para cada uno de ellos un monto de 46 meses.

Así, el primer cuarto de movilidad oscila entre 320 y 366 meses; los cuartos intermedios entre 366 meses y 1 día y 458 meses; y el cuarto último entre 458 meses y 1 día y 504 meses de prisión.

Si se atendiera a la denominación jurídica advertida en la audiencia de formulación de acusación y que fuera objeto de aceptación en el fallo, la sanción habría de operar dentro de los cuartos intermedios —como lo estatuye el inciso segundo del artículo 61 del Código Penal—, pues, se despejó en contra de los acusados la causal de mayor punibilidad establecida en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, y a su favor opera la de menor punibilidad regulada en el ordinal 1º del artículo 55 ibídem.

Empero, el despacho de primer grado, en contra de lo que establece claramente la norma, decidió individualizar la pena dentro del primer cuarto de dosificación y utilizó esa circunstancia de mayor punibilidad sólo a efectos de incrementar en 4 meses ese tope inferior, como si se tratase de una de las circunstancias establecidas en el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal.

Como quiera que emerge impugnante único el defensor de uno de los procesados, para efectos de dejar incólume el principio de la no reformatio in pejus, habrá la Sala de respetar esa dosificación realizada por el a quo.

En consecuencia, debe imponerse a ambos procesados pena de 320 meses de prisión —no pueden agregarse los 4 meses de incremento dispuestos por el a quo, ya que las circunstancias de mayor punibilidad operan únicamente para determinar el cuarto de ubicación— y multa en cuantía de 2.666,66 salarios mínimos legales mensuales, por el delito de secuestro extorsivo (del cual se ha eliminado la circunstancia específica de agravación).

Esa pena ha de disminuirse “hasta en la mitad” como lo dispone el artículo 171 de la Ley 599 de 2000. El juzgado de primer grado concedió el máximo de atemperación que consagra la norma, razón por la cual, respetando su criterio, se hará la misma atenuación hasta devenir la sanción privativa de la libertad en 160 meses de prisión y multa de 1.333,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como al delito en cuestión le accede el de porte ilegal de arma de fuego, por el cual decidió el a quo incrementar 12 meses más, atendido el fenómeno concursal, la pena final que deberán purgar los acusados, se eleva a 172 meses de prisión y multa de 1.333.33 salarios mínimos legales mensuales.

A la misma proporción, se reducirá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En mérito de lo expuesto, laCorte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR de oficio y parcialmente la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Florencia (Caquetá) el 3 de diciembre de 2009, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, el 22 de julio de esa anualidad, en el sentido de fijar en 172 meses de prisión y el equivalente a 1.333,33 SMLMV de multa, las penas principales que deben purgar los procesados Juan Guillermo Monsalve Pineda y Duvani Castaño Carvajal, condenados como coautores de las conductas punibles de secuestro extorsivo y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

2. AJUSTARa la misma proporción de la pena privativa de la libertad, la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En lo demás se mantiene el fallo incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

(1) Sentencia del 13 de septiembre de 2006, Radicado 21.596.

(2) Sentencia del 28 de febrero de 2007, Radicado 26.987.

(3) Armenta Deu, Teresa, Principio Acusatorio y Derecho Penal. J.M. Bosch Editor, 2003 y Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal. Ed. Colex, 1996.

(4) Planchadell Gargallo, A. El derecho fundamental a ser informado de la acusación, Valencia, 1999, passim.

Salvamento parcial de voto

Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de Derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera:

”El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala:

“Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

“Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (arts. 2º y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional:

“Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de “ejercicio armónico” de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones”.

La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que:

“En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas. Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática. Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho”.

Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo queal tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidadse formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (art.1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que:

“La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos”.

Ahora bien, el principio de legalidadestá integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.

Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley.

Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada. De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda.

Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, el límite mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejusno puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.

Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión.

La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, solo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.

El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc.), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos. Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad.

La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador.

Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.”

Con todo respeto,

Sigifredo Espinosa Pérez».