Sentencia 3403-2004 de enero 19 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

DECLARATORIA DE VACANCIA POR ABANDONO DEL CARGO

No requiere adelantar un proceso disciplinario.

EXTRACTOS: «Debe precisar la Sala que de acuerdo con lo probado en el expediente, el demandante, señor Manuel Guillermo Barrera Márquez no se presentó a laborar durante el período comprendido entre los días 11 y 14 de enero de 2000. Esto es, no se presentó dentro de los tres días siguientes hábiles al vencimiento de sus vacaciones, para lo cual adujo razones de orden público que le impidieron trasladarse a su sitio de trabajo en la ciudad de Bogotá. En este sentido se rectifica la apreciación fáctica del a quo en cuanto a las fechas indicadas para referir la ausencia del actor en su sitio de trabajo. No obstante la imprecisión en las fechas, el supuesto de hecho de la inasistencia injustificada constituye el soporte de la decisión.

Mediante auto de fecha 25 de enero de 2000 el despacho del Procurador General de la Nación dispuso adelantar la correspondiente investigación administrativa con el fin de determinar si en el caso del demandante se presentó abandono del cargo de conformidad con lo previsto en los artículos 187 literal g) de la Ley 201 de 1995 y 139 a 141 del Decreto 1660 de 1978 (fls. 35-36 cdno. 2).

La actuación adelantada se surtió conforme se observa a folios 37 y siguientes del cuaderno 2 del expediente, dentro de la cual se le recibió versión libre y espontánea al demandante (fls. 37-41).

Del aspecto jurídico: abandono del cargo.

Antecedentes de la jurisprudencia 

El Consejo de Estado venía sosteniendo de tiempo atrás que la vacancia del cargo por abandono era una de las formas autónomas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público, sin que para ello fuera necesario el adelantamiento de proceso disciplinario alguno.

El acto administrativo de desvinculación era expedido una vez comprobado cualesquiera de los hechos descritos en la norma, es decir, bastaba simplemente el abandono del cargo por parte de su titular y la ausencia de una justa causa para que la autoridad competente procediera a retirarlo definitivamente del servicio. Tal decisión no era pues considerada como una sanción o pena.

Con posterioridad, la Sección Segunda Subsección “A” sostuvo (1) que a partir de la expedición del Código Único Disciplinario (L. 200 jul. 28/95) “el abandono injustificado del cargo o del servicio” era considerado claramente por el legislador como una falta disciplinaria gravísima. Significaba entonces que cuando el servidor público no reasumiera sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los 30 días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar; o dejara de concurrir al trabajo por 3 días consecutivos; o no concurriera al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo establecido en el artículo 113 del Decreto 1950 de 1973; o se abstuviera de prestar el servicio antes de que asumiera el cargo quien habría de reemplazarlo; las autoridades estarían en la obligación de adelantar un proceso disciplinario con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de audiencia y defensa, conforme a las leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta cometida, en los términos establecidos en los artículos 29 de la Constitución Política y 1º y siguientes de la Ley 200 de 1995.

Dijo la sección que era evidente para la Sala que las normas que preveían la causal de retiro del servicio por abandono del cargo, establecida en el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968, junto con su reglamentación contenida en los artículos 126 a 128 del Decreto 1950 de 1973, fueron derogadas por aquella Ley 200, para ser gobernado el abandono injustificado del cargo o del servicio por el régimen disciplinario allí establecido, en los términos que se dejaron reseñados.

Bajo esta tesis se le imponía a la entidad para declarar la vacancia del cargo por abandono, seguir un proceso disciplinario, y si ello no ocurría el acto se encontraba viciado de nulidad, por pretermitir el trámite señalado por la ley.

La Sala Plena de la Sección Segunda, con un fin unificador de la jurisprudencia, en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2005 (2) recogió el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia, y precisó que:

“... si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo solo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública.

Prescribe el artículo 25 del Decreto-Ley 2400 de 1968, que fue modificado por el Decreto-Ley 3074 del mismo año, lo siguiente:

“La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos:

“a) Por declaración de insubsistencia del nombramiento;

“b) Por renuncia regularmente aceptada;

“c) Por supresión del empleo;

“d) Por retiro con derecho a jubilación;

“e) Por invalidez absoluta;

“f) Por edad;

“g) Por destitución y

h) Por abandono del cargo”.

Esta causal de retiro para los empleados públicos de carrera es consagrado en igual sentido, es decir, en forma autónoma, en las leyes que han gobernado el sistema de carrera (L. 27/92, art. 7; L. 443, art. 37 y L. 909/2004, art. 41).

El abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, tanto la Ley 200 de 1995, como la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, precepto este último que igualmente la consagra como falta gravísima.

Y se dice que el abandono del cargo puede ser sancionable en materia administrativa, solo si la conducta es típica, antijurídica y culpable. Por eso tanto el artículo 25 —8 de la Ley 200 de 1995 como el artículo 48— numeral 55 de la nueva Ley 734 exigen que el abandono sea injustificado, es decir que no medie causa alguna que exonere al funcionario de abandonar los deberes de su cargo.

No ocurre así con la consagración que hace de esta circunstancia las normas que gobiernan la función pública. Como se lee en todas las precitadas normas tanto para los funcionarios de libre nombramiento como para los de carrera, la declaratoria de vacancia por abandono del cargo no señala condicionamiento alguno de culpabilidad, pues solo basta que este ocurra, en los términos del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, para que la administración pueda proveer el servicio, designando a la persona que va a ocupar el lugar del funcionario que sin mediar causa hace dejación de su empleo. Es una previsión que sin duda favorece a la administración no al administrado y que tiene su explicación en el fin de interés general que anima el servicio público, el cual no puede suspenderse por el abandono que haga un funcionario de sus deberes, en los términos del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973.

Recapitulando tenemos que la vacancia del cargo por abandono es una de las formas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público. Se presenta —conforme lo señala el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973— en cuatro casos, el segundo de los cuales ocurre cuando un empleado sin justa causa: “Deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos”.

Esta declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que esta opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo.

Pero adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de concurrir por tres (3) días consecutivos al trabajo, la ley exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios. Si la justa causa se comprueba con posterioridad, el acto debe revocarse”.

En armonía con lo precedente, se tiene entonces que el abandono del cargo comporta efectos autónomos distintos en materia de función pública, que no derivan siempre y de manera irrestricta de la aplicación de un procedimiento disciplinario previo, en cuanto que el retiro definitivo del servicio puede producirse por la declaratoria de vacancia por abandono del cargo, figura esta que constituye una herramienta de la cual puede disponer la administración para a su vez designar el reemplazo del funcionario que de manera injustificada ha hecho dejación del cargo, y así evitar traumatismos en la prestación del servicio, sin que se requiera adelantar un proceso disciplinario, pues basta para disponer de esa medida, que se presenten los hechos configurativos del abandono para presumir su ocurrencia. El abandono del cargo, per se, tiene la categoría suficiente para hacer viable la separación del servicio.

El caso concreto

En primer lugar, en respuesta a los argumentos del recurrente, debe decir la Sala que la administración aplicó las normas vigentes y pertinentes a la situación particular del actor, que para el caso y por tratarse de un servidor de la Procuraduría General de la Nación correspondían a las previstas en el Decreto 262 de 2000, como en efecto se invoca de manera expresa en los actos impugnados. Normatividad que en lo pertinente regula en el capítulo VII lo relacionado con las causales de retiro del servicio, en cuyo numeral 7º se prevé la declaratoria de vacancia por abandono del cargo. La vacancia del empleo por abandono se deberá declarar cuando como en el caso concreto el servidor sin justa causa no se presente a laborar dentro de los tres días siguientes hábiles al vencimiento de sus vacaciones.

Ahora bien, como quiera que en el presente caso se trata de una causal autónoma de retiro del servicio, no es posible entrar a estudiar la violación directa de normas de carácter disciplinario que se acusan como transgredidas con los actos impugnados, pues reitera la Sala, no estamos frente a una actuación disciplinaria para estudiar el acto a la luz del marco normativo que se expone en la demanda y respecto del cual se alega violación directa por aplicación indebida y por falta de aplicación. Para que la administración llegue a la conclusión de que el abandono del cargo se configura y profiera la correspondiente declaratoria de vacancia del cargo, no se requiere adelantar un proceso disciplinario. Basta entonces que se verifique el hecho del abandono para que se declare la vacante, pues tal declaratoria, es la consecuencia obligada del abandono del cargo —artículo 167 Decreto 262 de 2000—.

La figura de la declaratoria de vacancia por abandono del cargo como modalidad de retiro del servicio fue prevista en el Decreto 262 de 2000, “por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”. Es esta la normatividad bajo la cual se rige el caso concreto por ser de carácter especial, aplicable de manera preferente a los servidores de la Procuraduría General de la Nación, vigente para la fecha en que se dispuso el retiro del servicio del demandante, previa comprobación de la causal en los términos previstos en el artículo 167 ibídem. Si bien las diligencias se iniciaron bajo la vigencia de normas anteriores al Decreto 262 de 2000, la administración adecuó su actuación a las preceptivas vigentes para la fecha de expedición de los actos administrativos que se acusan en la demanda, en armonía con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

De la justa causa

En el caso particular el hecho de la no concurrencia oportuna a su trabajo es aceptado por el demandante, sin embargo, la controversia se suscita en torno a la justa causa que alega, pues a su juicio, circunstancias de orden público le imposibilitaron su traslado hacia el sitio de trabajo para así reincorporarse en tiempo a sus labores luego de disfrutar sus vacaciones, no obstante, este hecho que se alega para la Sala no se encuentra acreditado, pues como bien lo considera la entidad al valorar el material probatorio recaudado, no se evidencia prueba de las autoridades competentes que den fe de las circunstancias anómalas que alteraran el orden público en la zona y constituyeran peligro inminente para la población (3) , pues al parecer solo se trató de rumores que no alcanzan la entidad suficiente para dar por acreditado el hecho y justificar de manera razonable por motivos de fuerza mayor la ausencia del actor.

Del debido proceso

De acuerdo con lo probado en el expediente se tiene que la razón que motivó la declaratoria de vacancia del cargo, se sustentó en el hecho de que el demandante no se presentó a trabajar por un término que superó los tres días hábiles consecutivos luego de vencido su período de vacaciones.

En estas condiciones, acogiendo el criterio jurisprudencial unificador de la Sala, en el caso concreto procedía la declaratoria de vacancia por abandono del cargo, como forma establecida en la ley para el retiro del servicio (D. 262/2000, art. 158 num. 7º), al ocurrir una de las causales previstas en el artículo 166 numeral 2º del Decreto 262 de 2000.

La declaratoria de vacancia —se ha dicho— no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta entonces, como en el presente caso, que se compruebe que el empleado no se presentó a laborar dentro de los tres días siguientes hábiles al vencimiento de sus vacaciones, sin que mediara justa causa debidamente acreditada ante la entidad, para proceder en la forma ordenada por la ley.

El acto administrativo que declara la vacancia por abandono del cargo fue expedido una vez verificada por la administración la causal, sin necesidad de valorar circunstancias adicionales no previstas en la ley, salvo que el interesado hubiera acreditado justa causa de su ausencia, situación que no acontece en el presente caso.

En este orden de ideas, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo demandado, encontrándolo esta Sala ajustado a derecho».

(Sentencia de 19 de enero de 2006. Expediente 3403-2004. Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla)

(1) Sentencias del 21 de junio de 2001. Exp. 533-00 y 18 de noviembre de 2004. Exp. 5620-03, entre otras.

(2) Ref.: 110010325000200300244-01 (2103-03) Actor: Cristina Lara Castro, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

(3) La Sala remite a los folios 47 a 49 del cuaderno 2 del expediente en los que reposan sendos oficios remitidos por las autoridades, de conformidad con los cuales durante los días 10 a 14 de enero del año 2000 no se presentaron alteraciones de orden público que impidieran el tránsito por las vías de acceso del municipio de Aguazul.

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