Sentencia 34043 de julio 27 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 34043

Magistrado Ponente:

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Aprobado acta 234

Bogotá D.C., veintisiete de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El artículo 331 de la Ley 906 de 2004 establece que en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar.

2. En el caso que ocupa la atención de la Sala el fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá solicitó decretar la preclusión de la investigación a favor del doctor Wilford Holmedo Buitrago Gómez, fiscal delegado ante los jueces penales municipales de la misma ciudad, de conformidad con la causal 4ª del artículo 332 ibídem.

La decisión adversa a lo pretendido por el ente investigador fue notificada en estrados y contra ella interpusieron recurso de apelación la fiscalía, la defensa y el indiciado. A los tres les fue concedida la impugnación.

Ahora el fiscal delegado ante esta corporación manifiesta que luego de revisados las evidencias y elementos materiales probatorios, ha decidido desistir del recurso interpuesto contra la providencia de 20 de abril de 2010 en la cual se negó la solicitud de preclusión.

El problema jurídico que le compete a la Sala dilucidar es el de si le asiste interés tanto a la defensa como al imputado para impugnar la decisión que deniega la preclusión, o si subsiste este frente al desistimiento del recurso por parte del ente acusador.

3. En relación al primer aspecto habrá de indicarse que como quiera que en la fase específica —indagación— el único sujeto procesal para impetrar la preclusión es el fiscal, sólo a este le asistirá el interés para formular el desistimiento, en virtud a que tal solicitud no está prohibida, y tampoco a la fecha esta colegiatura ha emitido pronunciamiento de fondo acerca de la procedencia de decretar la cesación, con efectos de cosa juzgada, de la persecución penal contra el indiciado.

Así las cosas, se advierte que los supuestos de hecho se encuentran cumplidos para la viabilidad del desistimiento, y en consecuencia se procederá a su aceptación, se dispondrá de manera inmediata la devolución de las diligencias al despacho de origen para lo de su cargo.

4. Frente a la aprehensión del conocimiento del recurso de apelación por parte de la defensa y el indiciado se tiene que esta corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente así:

“ (…).

“El artículo 332 de la aludida ley procesal establece: “El fiscal solicitará la preclusión de la investigación en los siguientes casos…”, es decir, que él, y sólo él, atendiendo su condición de titular de la acción penal, acorde con el esquema legal previsto para el sistema de procesamiento penal acusatorio, es quien, en principio, puede solicitar la terminación del proceso por el motivo citado, como que se trata de una prerrogativa procesal a él reservada en las fases de la indagación preliminar y la investigación, pues en la del juzgamiento el Ministerio Público y el defensor también pueden solicitar al juez de conocimiento la preclusión sólo por las causales señaladas en los numerales 1º y 3º del referido artículo 332, es decir, “por imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal” o “inexistencia del hecho investigado”, respectivamente.

“Tanto el aludido interviniente como el sujeto procesal pueden solicitar en la investigación la preclusión, pero solamente por los motivos expresamente referidos en los artículos 175 y 294 de la Ley 906 de 2004”(1).

(…).

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-118 de 2008 al decidir acerca de la exequibilidad del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 respecto a la facultad privativa del fiscal de solicitar la preclusión en las fases de indagación e investigación, precisó:

“En este sentido, se ha venido sosteniendo reiteradamente que el principio de igualdad de armas puede admitir limitaciones, especialmente justificables en la etapa de investigación penal, puesto que a pesar de que es fundamental que las partes cuenten con los medios procesales suficientes para defender sus intereses en el proceso penal, esa igualdad de trato no puede conducir a la eliminación de la estructura de partes que consagra el sistema penal acusatorio. De hecho, incluso, algunos doctrinantes sostienen que, por la naturaleza misma del sistema penal acusatorio, el principio de igualdad de armas es incompatible y no se hace efectivo en la investigación, en tanto que el equilibrio procesal a que hace referencia esta garantía solamente puede concretarse cuando las partes se encuentran perfectamente determinadas, por lo que, sólo en el juicio, puede exigirse que el ataque y la defensa se encuentren en situación de igualdad. De todas maneras, a pesar de que la defensa también podría preparar el juicio mediante la búsqueda de elementos probatorios y de evidencias que desvirtúen la posible acusación, lo cierto es que en la etapa de la investigación el rol fundamental corresponde a la Fiscalía General de la Nación porque ella tiene a su cargo la tarea de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al imputado.

“En consecuencia, no podría concluirse que para efectos de garantizar la igualdad de armas en el proceso penal, la defensa también debería tener la posibilidad de solicitar la preclusión de la investigación penal con idénticas condiciones a las señaladas al órgano investigador, o que la defensa tendría absolutamente todas las facultades que tiene el ente acusador o que, por el contrario, la fiscalía debería tener todas las ventajas probatorias que con la presunción de inocencia ampara a la defensa, pues ello no sólo desconocería los diferentes roles que asumen las partes en el proceso penal, sino que dejaría sin efectos las etapas del proceso penal que el constituyente diseñó para que cada uno de los intervinientes desempeñen sus tareas dirigidas a lograr la justicia material. Luego, resulta evidente que, por la estructura misma del proceso penal acusatorio, la igualdad de armas entre la defensa y la Fiscalía se concreta y se hace efectiva principalmente en la etapa del juzgamiento”(2).

Por lo anterior se concluye, que los recurrentes no cuentan con la potestad para interponerlo, pues la naturaleza del beneficio impetrado, cuando este opera en la fase anterior al juicio establece sus límites, al referir que exclusivamente esa potestad reposa en la fiscalía, por ser esta la titular de la pretensión punitiva.

5. De otra parte el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, establece que es el fiscal el único habilitado para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación. A renglón seguido el artículo 332 parágrafo final indica que durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales 1ª y 3ª, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán invocarla, aspecto que se torna excepcional respecto de dos causales objetivas y únicamente en la etapa del juicio.

Por consiguiente la defensa y el indiciado carecen de legitimidad para recurrir la providencia por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó la preclusión, de la investigación máxime cuando el sujeto procesal con potestad para reclamarla ha quedado conforme con la decisión de primera instancia, y al renunciar esta a la impugnación inhibe a la Corte para su conocimiento por cuanto se estaría dando curso a una petición de preclusión elevada por la defensa, parte que por mandato legal se encuentra deslegitimada para impetrarla.

Acorde con lo anotado, la Sala se abstendrá de tramitar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y el indiciado Buitrago Gómez.

Por este motivo no realizar la audiencia de sustentación oral programada para el próximo 29 de julio a las tres de la tarde (3.00 P. M), por secretaría entérese a las partes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Pena,

RESUELVE:

1. ACEPTAR el desistimiento al recurso de apelación presentado por el fiscal décimo delegado ante esta corporación, y abstenerse de conocer la impugnación de la defensa y el investigado Wilford Holmedo Buitrago Gómez.

2. Devolver de manera inmediata, las diligencias a la Fiscalía General de la Nación.

3. Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Cúmplase».

(1) Sentencia se segunda instancia de 19 de mayo de 2008, radicado 28984.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-118 de 2008.