Sentencia 34072 de abril 24 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 34072

Ref.: Recurso de anulación de laudo arbitral

Rad. 110010326000200700038 00

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y/o

Demandado: Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en Liquidación

Bogotá, D.C., veinticuatro de abril de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de anulación interpuesto por las partes en contra del laudo arbitral proferido para dirimir el litigio surgido entre las firmas Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A. (en adelante, Swedtel) y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en Liquidación” (hoy patrimonio autónomo de remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR; en adelante, Telecom) con ocasión del contrato de asociación a riesgo compartido C-0037 de 1997, toda vez que conforme a lo dispuesto por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para conocer privativamente y en única instancia del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales (5) , por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

Por otro lado, una de las partes del contrato que dio origen al litigio, —Telecom en Liquidación (hoy patrimonio autónomo de remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR) (6) — es una entidad pública, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006 (7) , esta jurisdicción está instituida “... para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley (...)”.

II. El recurso de anulación de los laudos arbitrales

El arbitramento, como mecanismo alternativo de solución de conflictos, tiene su fundamento constitucional en el artículo 116 de la Carta y se encuentra regulado en el Decreto 2279 de 1989, con las modificaciones introducidas por la Ley 446 de 1998 y así mismo, se halla compilado en el Decreto 1818 de 1998, estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

El artículo 1º del Decreto 2279 —modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 y compilado en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998—, establece que el arbitraje es un mecanismo mediante el cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda investido transitoriamente de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral; dicho sometimiento, se da a través de la suscripción de un pacto arbitral (art. 2º del D. 2279/89, modificado por el artículo 115, de la L. 446/98), por medio del cual las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, el cual está conformado por particulares que pueden ser escogidos por ellas mismas, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces; pacto que a su vez, puede darse en la modalidad de cláusula compromisoria o compromiso, correspondiendo la primera, según el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, al pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral; en cambio el compromiso, lo define el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989 —modificado por el artículo 117 de la Ley 446 de 1998—, como un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral.

En este mecanismo alternativo de solución de conflictos, los árbitros actúan por autorización de la ley y en virtud de habilitación de las partes en conflicto, y cuenta además, con ciertos límites materiales y temporales, en la medida en que solo pueden ser sometidos a la solución de árbitros aquellos litigios en los que se ventilen asuntos que sean materia transigible, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición; el tribunal de arbitramento solo existirá durante el tiempo acordado por las partes o estipulado en la ley y terminará sus funciones una vez expida el respectivo laudo arbitral, que podrá ser en conciencia, técnico o en derecho; cuando se trate de dirimir controversias derivadas de contratos estatales, el arbitramento será en derecho, salvo que se pacte un arbitramento técnico para efectos de dirimir diferencias de esta naturaleza (L. 80/93, arts. 70 y 74).

Se trata pues, como lo ha dicho la Sala, de “(...) una justicia administrada por particulares en única instancia, cuya decisión expresada en una providencia denominada laudo, obliga a las partes que a ella se sujetan para resolver sus discrepancias, en tanto aquel tiene la misma naturaleza y efectos de las sentencias proferidas por la jurisdicción” (8) .

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que el proceso arbitral es de única instancia, puesto que el tribunal de arbitramento se constituye para solucionar el específico litigio que se somete a su juzgamiento y desaparece cuando se profiere el laudo arbitral, razón por la cual, contra este no procede recurso ordinario alguno; “... la decisión, en consecuencia, solo es susceptible del recurso extraordinario de anulación, que procede únicamente como mecanismo de garantía del trámite arbitral, puesto que apunta a controlar que se haya dado cumplimiento a la normatividad que lo rige y que contiene los requisitos para su trámite, y que en el mismo se hayan respetado los derechos de contradicción y de defensa de las partes, así como la congruencia de la decisión, que debe proferirse dentro de los límites impuestos tanto por estas, como por la ley; y precisamente a verificar estas circunstancias es que apuntan las causales de anulación de los laudos arbitrales consagradas en la ley en forma taxativa, las cuales dan lugar a declarar la nulidad del laudo, salvo aquellas que expresamente autorizan al juez del recurso para que proceda a corregirlo, como lo hace el inciso 2º del artículo 40 del Decreto 2279 de 1989 —reformado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998—, en el sentido de que cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1º, 2º, 4º, 5º y 6º del artículo 38 del mismo decreto (9) , se declarará la nulidad del laudo y ‘... en los demás casos se corregirá o adicionará’” (10) .

Significa lo anterior, que el recurso extraordinario de anulación procede únicamente por errores in procedendo, o sea aquellos en los que formalmente hubiera podido incurrir el tribunal en el trámite del proceso y la decisión, sin que el juez del recurso pueda adentrarse en las cuestiones de fondo resueltas en el laudo, por cuanto no le compete estudiar, en principio, los errores in judicando (11) :

“(...) se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del tribunal de arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión”.

— Las causales de anulación de laudos en los contratos estatales

Observa la Sala en primer lugar, que el contrato sobre el cual recayó el laudo arbitral impugnado en el presente caso, no está sometido a las normas de la Ley 80 de 1993, ya que conforme a lo dispuesto por el artículo 6º del Decreto 2123 de 1992, que transformó a Telecom en una empresa industrial y comercial del Estado, dispuso que todos los contratos que la empresa celebrara para el cumplimiento de sus objetivos y funciones (a excepción del de empréstito), se someterían al derecho privado, sujetando el procedimiento para la formación, celebración, ejecución y terminación de los mismos a las disposiciones comerciales y civiles, aunque en los contratos de obras públicas y suministro, la administración podía pactar cláusulas exorbitantes; la sujeción del contrato a las normas de derecho privado, también se deduce de lo dispuesto por la Ley 37 de 1993 (12) ; en consecuencia, las causales de anulación procedentes para la impugnación del laudo arbitral proferido para dirimir las controversias surgidas de tal negocio jurídico, son las contempladas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compiladas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, tal y como lo ha determinado la Sala (13) :

“Nadie discute que las causales que se deben invocar para solicitar la anulación de un laudo arbitral, cuando el contrato se rige por la Ley 80 de 1993, son las contenidas en su artículo 72. La duda surge cuando el contrato estatal es de aquellos que se rigen por el derecho privado; en ese caso, según lo dicho, quien debe conocer del recurso de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero las causales de anulación aplicables serán las del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

(...).

Un nuevo análisis del asunto induce a la Sala a reconsiderar este criterio porque, en casos como el presente, las causales de anulación aplicables deben ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, dado que el contrato suscrito el 16 de junio de 1997, entre Acuantioquia S.A. ESP en Liquidación y el Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cía. S.A., se rigió por el derecho privado, según lo disponía el artículo 31 original de la Ley 142 de 1994”.

La anterior distinción surgió, por cuanto el estatuto de contratación estatal, Ley 80 de 1993, contempla la posibilidad de que las partes de los contratos sometidos a sus normas, acudan al mecanismo del arbitramento mediante la inclusión de la cláusula compromisoria en el respectivo contrato o la suscripción de un compromiso cuando se presente el conflicto, para efectos de dirimir las controversias que surjan con ocasión de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o Liquidación de los contratos estatales —artículos 70 y 71—, remitiendo en cuanto al trámite del proceso arbitral —designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento—, a las normas vigentes sobre la materia, es decir, al Decreto 2279 de 1989, con las modificaciones introducidas por la Ley 446 de 1998, pero estableciendo unas causales de anulación distintas.

En efecto, se observa que la Ley 80 en su artículo 72 —compilado en el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998—, había consagrado como causales propias para la impugnación de los laudos proferidos para dirimir controversias surgidas de los contratos estatales por ella regulados, algunas de las contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 —compilado en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998—, pero no todas (14) ; estableció las siguientes: Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos; haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo; contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento; haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Conforme a lo anterior, si se trataba de un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993, el recurso de anulación del laudo arbitral que se hubiera proferido para dirimir las controversias surgidas del mismo, solo podría ser impugnado por alguna de las causales de dicho artículo 72, mientras que si se trataba de un contrato estatal no sujeto a las normas de la Ley 80 de 1993 sino que se regía por las normas del derecho privado, se aplicarían las causales del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (15) .

De otro lado, la Sala había concluido que el recurso de anulación también era procedente en los siguientes eventos: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laudo (16) ; y b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política (17) , precisando luego que tales eventos correspondían o se ajustaban a las causales contenidas en el artículo 72 de la Ley 80: la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, porque corresponde a la configuración de la causal de anulación consagrada en el numeral 4º, consistente en haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros; y en cuanto a la nulidad por la obtención de pruebas con violación del debido proceso, tampoco constituye una nueva causal de anulación de los laudos, sino que corresponde a una manifestación de la enlistada en el numeral 1º del referido artículo 72: Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas; al respecto, dijo la Sala (18) :

“... en cuanto se refiere a los casos de nulidad por la obtención de pruebas con violación del debido proceso, también se impone precisar que esa hipótesis fáctica no se erige en una nueva causal de anulación de los laudos, diferente de aquellas consagradas de manera precisa y taxativa en la Ley 80, sino que es una de las formas en que puede configurarse la causal de anulación consagrada en el numeral 1º del referido artículo 72, en cuanto se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuar las pruebas correspondientes.

Por lo demás, al respecto la Sala estima que resulta elemental y conserva pleno vigor la exigencia establecida en el mismo numeral 1º del citado artículo 72 de la Ley 80, según la cual de presentarse tales omisiones para la evacuación o práctica de las pruebas en forma regular, resulta necesario que el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos, comoquiera la nulidad de pleno derecho con que la Carta Política sanciona aquellas pruebas recaudadas con violación del debido proceso, es una institución para cuya operancia se requiere, en todo caso, la respectiva declaratoria por parte del juez o árbitro competente, por manera que su no alegación podría conllevar la convalidación correspondiente, tal como lo expuso la Corte Constitucional al explicar el sentido y alcance del inciso final del artículo 29 constitucional, a cuyo tenor.

“Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Ciertamente, la Corte Constitucional señaló que esa causal de nulidad procesal, al igual que las demás causales legales de nulidad procesal, para su aplicación requiere de declaración del juez competente, el cual debe examinar si en el caso concreto realmente se satisfacen, o no, los presupuestos fácticos necesarios para que se puedan generar los efectos sancionatorios en ella consagrados, al punto de precisar que si tal nulidad no se alega en la oportunidad legal establecida para ello, sobrevendrá el saneamiento o convalidación de la actuación, por razón del principio de preclusión, según la Sentencia C-372-97, en la cual se dijo:

“Cuarta. La posibilidad, planteada por la demanda, de que la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Carta, opere, en cualquier momento, aun en contra de sentencias ejecutoriadas, sin que sea necesaria su declaración judicial, y pudiendo alegarse a través de las causales de revisión del Código de Procedimiento Civil, no es cierta.

“Recuérdese que el actor, con el fin de demostrar que la caución exigida por el artículo 383 del Código de Procedimiento Civil es inconstitucional, sostiene que también es posible alegar la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Carta, con base en las causales de revisión que dicho código consagra en su artículo 380. Lo esencial de su razonamiento consiste en partir de la base de que la anotada nulidad constitucional no necesita de declaración judicial, pues opera “de pleno derecho”, y en afirmar que si es planteada después de la ejecutoria de la sentencia, como sus efectos son inmediatos y prevalentes, supone la consiguiente pérdida de importancia o abolición del alcance de los conceptos de la ejecutoria de fallos y la cosa juzgada.

“En primer lugar, la Corte es consciente de que la expresión “de pleno derecho”, indica que ciertos efectos jurídicos se producen por la sola ocurrencia de determinados hechos, automáticamente, sin que importe lo que la voluntad humana (aun la judicial) pueda considerar al respecto, verbi gratia, la mayoría de edad, que es una calidad a la que se llega por la simple adquisición de una edad, sin necesidad de ninguna declaración especial. Sin embargo, se observa que para que algo pueda operar de “pleno derecho”, se exige que recaiga sobre hechos o circunstancias que no requieran de la intervención de la voluntad humana. Esto no ocurre con la institución de las nulidades procesales o probatorias, que es la consecuencia de vicios relevantes que no siempre son de fácil aprehensión. Como materia delicada en el trámite de los procesos, la seguridad jurídica, las exigencias del mismo debido proceso y el principio de que los asociados no deben hacerse justicia por su propia mano, indican que repugna con una interpretación armónica de la Constitución, la afirmación de que la nulidad del inciso final del artículo 29 opera sin necesidad de intervención de la rama judicial, prácticamente con la simple declaración unilateral del interesado. Por lo dicho, la Corte discrepa de la aseveración del actor en el sentido de que la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Constitución, no requiere de sentencia judicial, como consecuencia del uso de la expresión “de pleno derecho”.

“En segundo término, la Corte no puede prohijar la interpretación de la demanda, que insinúa que el efecto ordinario de la cosa juzgada dejó de existir con base en la alegación de la nulidad del artículo 29 de la Constitución, pues esta, por ser de raigambre constitucional, prácticamente en cualquier tiempo, prevalece sobre cualquier consideración, incluidas las sentencias ejecutoriadas. La razón de la discrepancia es también el adecuado entendimiento de la seguridad jurídica, la lealtad procesal y el debido proceso, el cual enseña que los procesos tienen etapas, que en ellos se da el fenómeno de la preclusión, y que pasada la oportunidad de plantear una nulidad, esta debe considerarse saneada o superada habida cuenta de la negligencia de la parte interesada.

“En tercer lugar, la Corte estima que la opinión del demandante que sostiene que es posible que la nulidad constitucional del inciso final del artículo 29 de la Carta, pueda alegarse a través de las causales de revisión del Código de Procedimiento Civil, es errónea, pues, como se verá a continuación, las causales del recurso civil de revisión nada tienen que ver con la nulidad del inciso final del artículo 29 de la Constitución.

“Antes de efectuar el examen de cada una de las nueve causales de revisión, conviene dejar sentado, en lo que interesa al presente asunto, el sentido de la nulidad del artículo 29 de la Carta.

“El inciso final de dicha disposición dice que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Esta norma significa que sobre toda prueba “obtenida” en tales condiciones, esto es, averiguada y, principalmente, presentada o aducida por parte interesada o admitida con perjuicio del debido proceso, pende la posibilidad de su declaración judicial de nulidad.

“(...).

“Quinta. Conclusiones.

“(...).

“La Corte rechaza la tesis de que por estar la nulidad del artículo 29 involucrada en las causales del recurso extraordinario de revisión, estas operan de pleno derecho, y no requieren de presentación de caución ni de pronunciamiento judicial, porque la aceptación de tamaño despropósito conduciría a la anarquía, puesto que cualquiera se arrogaría la facultad de aplicar justicia por su propia mano” (19) (las negrillas corresponden al texto original)” (la Sala resalta).

Actualmente, la anterior distinción relativa a las causales de anulación de laudo arbitral, dependiente del régimen jurídico al que estuviera sometido el contrato estatal, desapareció, toda vez que la Ley 1150 del 16 de julio de 2007 (20) , estableció en el inciso 3º de su artículo 22 —modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993—, que “Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

De tal manera que, a la luz de la anterior disposición, ya no existe dualidad de causales de anulación de laudos arbitrales, y ahora solo existe una norma, contentiva de las que proceden frente a todos los contratos estatales, sin excepción.

No sobra advertir que la nueva disposición no es aplicable en el presente caso, toda vez que la Ley 1150 de 2007 entró en vigencia a los seis (6) meses de su promulgación (21) , de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 33, esto es, a partir del 16 de enero de 2008, y los recursos extraordinarios de anulación, fueron interpuestos por las partes los días 3 y 4 de mayo de 2007 (fls. 1536 y 1543, cdno. ppal.), es decir cuando aún no se encontraba vigente la reforma.

III. Los recursos de anulación en el caso concreto

3.1. Causales invocadas por Swedtel: 3 y 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (Que corresponden a los numerales 7º y 8º del artículo 38 del Decreto 2279/89).

3.1.1. La prueba cuestionada.

Antes de iniciar el estudio individual de las causales alegadas por la convocante, observa la Sala que en su recurso de anulación, expuso como sustento de las mismas, la obtención de una prueba con violación de su derecho de defensa y pidió en consecuencia, que con fundamento en lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política —que dice que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso—, se declarara la nulidad de la prueba decretada de oficio por el tribunal de arbitramento mediante la cual se le solicitó a Swedtel que aportara la constancia de los pagos realizados por concepto de impuesto al valor agregado IVA sobre los equipos y componentes del proyecto de telecomunicaciones objeto del contrato C-0037-97.

La anterior solicitud obedece, según la recurrente, a que la mencionada prueba fue decretada “... en flagrante desconocimiento del derecho de defensa ....” de Swedtel, en forma precipitada, mediante auto contra el cual no cabe recurso alguno, y sin que Swedtel hubiera tenido la oportunidad de controvertirla. Sostuvo que “... a un mes de la fecha para la audiencia del laudo, y desde luego tiempo después de la audiencia de alegatos, encontrándose suspendido el proceso por acuerdo entre las partes, el tribunal resolvió decretar oficiosa e intempestivamente varias pruebas, unas a cargo de Swedtel y otras a cargo de Telecom” (fl. 167.1, cdno. ppal.).

Al respecto, observa la Sala que efectivamente, el tribunal, mediante auto del 26 de marzo de 2007, a pesar de encontrarse suspendido el proceso, consideró necesario dar aplicación a lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, que le permitía adelantar actuaciones en esas condiciones, si se trataba de una medida urgente, porque en este caso, a su juicio, lo era, pues entre otras cosas, “... para la verificación de la inversión por parte de Telia y la atención al cronograma pactado ...”, resultaba “... necesaria la constancia de pago del IVA, en los términos de la oferta y del modelo financiero de referencia (MER). En consecuencia, decretó de oficio unas pruebas (fl. 1379, cdno. 3 ppal.) y entre ellas:

“Primero. Ordenar a la parte convocante Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., en el término de tres (3) días, aportar la constancia de los pagos realizados por concepto de impuesto al valor agregado (IVA), sobre los equipos y componentes del proyecto de telecomunicaciones objeto del contrato C-0037-97.

(...).

Tercero. Correr traslado a las partes por el término de tres (3) días de la documentación aportada, los cuales comenzarán a contarse una vez vencidos los tres días indicados en los puntos anteriores.

Cuarto. Surtido el traslado de la documentación aportada, el término del proceso se suspenderá nuevamente según lo solicitado por las partes durante la audiencia celebrada el pasado 20 de febrero del año en curso (Acta 31). Los días de reanudación del proceso se sumarán al término total del mismo”.

El anterior auto, fue notificado personalmente a los apoderados de Telecom y Swedtel (fls. 1380 y 1381, cdno. 3 ppal.), y mediante memorial del 30 de marzo de 2007, esta última, a través de su apoderado y en cumplimiento de lo dispuesto en dicha providencia, allegó “... la constancia de los pagos realizados por las empresas (...) del impuesto al valor agregado IVA sobre los equipos y componentes del proyecto de telecomunicaciones objeto del contrato C-037-97, para lo cual acompañó “... la copia de todas las facturas correspondientes a la inversión efectuada de conformidad con el convenio C-037-97, las cuales incluyen el IVA aplicable, que, en algunos casos, es de $ 0.oo”, y “certificación del revisor fiscal de la sociedad en la que consta que esta no debe suma alguna a sus proveedores, con lo cual se acredita que el IVA correspondiente fue pagado a quien lo facturó” (fl. 1385, cdno. 3 ppal.).

Consta así mismo, que mediante correo electrónico, la secretaria del tribunal de arbitramento les comunicó a las partes que las respuestas a lo solicitado por el tribunal en el auto de pruebas de oficio había sido oportunamente aportado por cada una de ellas y que tales documentos, se encontraban a disposición de las partes para efectos del traslado respectivo (fl. 1386, cdno. 3 ppal.).

Telecom presentó memorial en el que se pronunció sobre los documentos aportados por Swedtel, y esta, a su vez, guardó silencio (fl. 1386.1, cdno. 3 ppal.).

Posteriormente, tal y como consta en el Acta 32 del 18 de abril de 2007, se realizó la audiencia de fallo, a la que asistieron las partes, se decretó la reanudación del proceso, se dio cuenta de las últimas actuaciones arriba mencionadas, y se leyeron las partes más relevantes del laudo; entre las constancias que dejaron en esta acta, obra la de que “Los documentos allegados fueron incorporados al expediente y son parte del acervo probatorio estudiado por el tribunal para dictar el laudo” (fl. 1387, cdno. 3 ppal.).

Ahora bien, el recurrente Swedtel, pidió que se declare la nulidad de pleno derecho de la prueba, pues se le violó su derecho de defensa, “... que implica, entre otras cosas, ‘la plena posibilidad de controvertir las pruebas allegadas en su contra'', puesto que “El tribunal simplemente corrió traslado a una parte, de los escritos con los que la otra aportó la prueba decretada. Swedtel jamás tuvo oportunidad de controvertir la única prueba que terminó por significarle nada menos que la pérdida del derecho a las revisiones anuales y a la garantía del 90% de los ingresos”.

Al respecto, la Sala considera:

1. En primer lugar, que la ahora recurrente, a pesar de que alega la existencia de una causal de nulidad de pleno derecho de una prueba allegada al proceso, por ser violatoria del debido proceso y del derecho de defensa, no alegó tal circunstancia en la debida oportunidad, es decir ante el juez arbitral, antes de que quedara ejecutoriado el respectivo laudo arbitral, circunstancia que, conforme ya se explicó, es considerada por la jurisprudencia como convalidante de la posible nulidad.

2. En segundo lugar, aún en el evento en el que se considerara que la presunta nulidad no fue convalidada por la convocante al no haberla alegado en el trámite arbitral, y que por lo tanto existiera el deber de estudiarla por parte del juez del recurso, se tiene que, observando el trámite que se surtió para el recaudo de la prueba en cuestión, se concluye que en realidad, la inconformidad del recurrente surge, no de la alegada imposibilidad de “controvertir una prueba”, lo que resulta improcedente a todas luces cuando se trata de documentos presentados por esta misma parte, sino de la valoración que de los mismos hizo el tribunal de arbitramento.

En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política (22) consagra el principio del debido proceso, que implica así mismo la posibilidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción de las pruebas que se aducen en contra de una persona, bien sea en una actuación administrativa o en un proceso judicial; pero ello debe interpretarse de manera lógica, pues controvertir (23) una prueba quiere decir discutir sobre su validez y su fuerza de convicción, tener la posibilidad de contraprobar, tratando de desvirtuar la legitimidad del medio probatorio o el hecho mismo a cuya demostración apunta dicha prueba y que resulta perjudicial o contrario a los intereses de la parte contra quien se aduce.

En tales condiciones, la forma como cada parte ejerce su derecho de defensa, es mediante la posibilidad de presentar y de pedir que se decreten y practiquen pruebas que acrediten los hechos que las favorecen, de un lado; y de otro, la facultad de controvertir aquellas aducidas en su contra, y allegadas por otros medios al proceso, por ejemplo, las aportadas por la contraparte; se trata en este caso, de que la decisión no sea finalmente tomada sin brindarle la oportunidad de pronunciarse sobre esas pruebas que afectan negativamente sus pretensiones o su defensa.

Conforme a lo anterior, no encuentra plausible la Sala la afirmación de la recurrente, en el sentido de que le fue violado el derecho de defensa por parte del tribunal de arbitramento, por no haberle corrido traslado de una prueba que ella misma aportó.

Como bien lo dice la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al referirse al principio del debido proceso, que comprende todas las garantías que lo integran, tales como la publicidad de las actuaciones y el derecho de contradicción, traducido en el derecho a la prueba y a su controversia como una variante del derecho de defensa y que constituye así mismo un desarrollo del principio de igualdad de las partes en el proceso: “En virtud de este principio, está prohibido el ingreso al proceso de pruebas obtenidas en forma subrepticia, escondida o a espaldas de la contraparte. El sujeto procesal contra el cual se opone o aporta la prueba debe conocerla, pero además el medio de convicción correspondiente no puede ser valorado si no se ha celebrado con su audiencia” (24) (Las negrillas son de la Sala).

En el presente caso, la prueba a la que se refiere la recurrente como obtenida con violación del principio constitucional del debido proceso, por cuanto no pudo controvertirla, está constituida por aquellos documentos aportados por ella misma a solicitud del tribunal, en los que constan “... los pagos realizados por concepto de impuesto al valor agregado (IVA), sobre los equipos y componentes del proyecto de telecomunicaciones objeto del contrato C - 0037-97”.

Y como ella misma lo afirma, “... Swedtel fue sorprendida no solo con la prueba ordenada a última hora por el tribunal, sino con el propósito para el cual el tribunal la quería” (resalta la Sala); es decir que la defensa que echa de menos la recurrente, es la que no pudo ejercer en contra de la valoración probatoria que hizo el tribunal en el laudo arbitral, de esos documentos aportados por ella.

Al respecto, observa la Sala que, de tratarse de un proceso de doble instancia en el que se estuviera resolviendo un recurso de apelación, sería procedente analizar la inconformidad de Swedtel respecto de dicho extremo; pero dentro del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, ello resulta inadmisible, por su misma naturaleza, tendiente como ya se sabe, a corregir errores in procedendo, es decir errores de forma, y no a revisar la decisión de fondo del juez arbitral.

Lo anterior, conduce a concluir que carece de asidero la solicitud tendiente a declarar la nulidad de la prueba, elevada por la recurrente.

A continuación se analizarán los cargos efectuados por Swedtel, los cuales como ya se dijo, se basaron en la existencia de la prueba que se acaba de analizar, y que como consecuencia de lo concluido, conserva su validez dentro del proceso arbitral.

3.1.2. Primera causal propuesta por la convocante: Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento:

Sostuvo la recurrente, que puso en conocimiento del tribunal de arbitramento los posibles errores aritméticos en los que este incurrió al calcular la suma por concepto de IVA correspondiente a la inversión prevista en el anexo financiero del convenio, y que fue la cantidad con fundamento en la cual sentenció que Swedtel había incumplido su obligación de hacer la totalidad de la inversión, razón por la cual declaró probada la excepción de contrato no cumplido a favor de Telecom.

Así mismo, advirtió la existencia de disposiciones y decisiones contradictorias en la parte resolutiva del laudo, “... que no fueron objeto de solicitudes de aclaración porque no impiden la ejecución de las condenas, pero que demuestran la falta de atención del tribunal a la hora de hacer las respectivas declaraciones y condenas, no obstante lo cual, pide al Consejo de Estado “... que acceda a lo pedido en el capítulo que trata de la corrección y adición del laudo recurrido, reforme y adicione el laudo proferido el de abril de 2006 (sic) junto con el complementario de 26 del mismo mes y año, para incluir las condenas solicitadas (...).

Finalmente, solicitó que con base en el artículo 29 de la Constitución Política, se declare la nulidad de pleno derecho de la prueba oficiosamente ordenada por el tribunal de arbitramento mediante auto del 26 de marzo de 2006, consistente en que Swedtel aportara la constancia de los pagos realizados por concepto de impuesto al valor agregado IVA sobre los equipos y componentes del proyecto de telecomunicaciones objeto del contrato C-0037-97, solicitud que, como ya se analizó, resulta improcedente.

Análisis del cargo:

Conforme a lo dispuesto por el numeral 7º del artículo 38 del Decreto 2179 de 1989, para que se configure esta causal, deben reunirse tres requisitos: i) que el referido error aritmético o las supuestas disposiciones contradictorias, se presenten en la parte resolutiva del laudo; ii) que los mismos, hayan sido alegados oportunamente ante el tribunal de arbitramento, lo que quiere decir que luego de proferido el laudo arbitral, si se detecta un defecto de tales características en la parte resolutiva del mismo, la parte interesada debe solicitar la corrección del laudo ante el mismo tribunal que lo profirió, dentro del término legal concedido para ello (25) ; y

iii) Que se trate de un verdadero error aritmético, cuando sea este el que se alega, y no del cuestionamiento de lo decidido por el tribunal.

En el presente caso, advierte la Sala que el recurrente cumplió con el primer requisito, en la medida en que mediante memorial presentado ante el tribunal de arbitramento el 25 de abril de 2007 (fl. 1518, cdno. ppal.), la firma Swedtel pidió entre otras cosas, que se aclarara el laudo en el tema relacionado con la conclusión del tribunal de arbitramento, en el sentido de que “De las facturas allegadas al expediente, pudo comprobar el tribunal que el monto de la inversión efectuada no corresponde con el monto de la inversión incluido en la oferta de Telia Swedtel y en el anexo financiero del contrato ...”, ya que según la recurrente, si bien en el anexo financiero aparece un IVA del 16% proyectado en todos los casos, y que fue el que tomó el tribunal, en realidad, en varias facturas —que relaciona en el recurso— el IVA fue del 0% y en otras, fue inferior al 16%; por lo tanto, le pide al tribunal aclarar los siguientes puntos:

“1. Qué valor le asignó a la inversión, cuando el IVA de los equipos y componentes objeto del convenio C-037-97 fue del 0%, teniendo en cuenta que el precio de los mismos no aparece en las facturas que fueron remitidas al tribunal, y qué método de cálculo (operaciones aritméticas) utilizó para tal fin.

2. Qué operaciones aritméticas efectuó para determinar el monto de la inversión y compararlo con el proyectado, cuando el IVA fue inferior al 16% previsto en el anexo financiero.

3. Qué valor le asignó a la inversión, cuando el porcentaje del IVA de los equipos y componentes objeto del convenio C-037-97 no se expresó en la factura y qué método de cálculo (operaciones aritméticas) utilizó para tal fin.

4. Cuál fue el resultado de las operaciones que acabo de enumerar.

5. Qué operaciones hizo para determinar las fechas en las que se efectuó la inversión”.

El tribunal, en el auto del 26 de abril de 2007, dio respuesta a la anterior solicitud, indicando que no había lugar a realizar aclaración alguna, toda vez que la sustentación de lo decidido se encontraba en las consideraciones del laudo (fl. 1530, cdno. ppal.).

No obstante haberlo solicitado en primer lugar ante el tribunal de arbitramento, se echan de menos las otras dos exigencias de la norma:

— En primer lugar, porque no se enuncia disposición alguna de la parte resolutiva que contenga el supuesto error aritmético, sino que se hace alusión a la argumentación contenida en las consideraciones que le sirvieron de fundamento a la decisión del tribunal de arbitramento.

— En segundo lugar, porque de los mismos términos de la solicitud elevada por Swedtel al tribunal de arbitramento, se desprende que, en realidad, lo que se estaba y se está cuestionando por parte de la recurrente, es la valoración probatoria que efectuó el juzgador respecto de los documentos —aportados por ella misma— que analizó para determinar el monto de la inversión efectuada por el contratista, frente a la calculada en el anexo financiero del convenio, porque a su juicio, se tuvieron en cuenta montos por concepto de IVA, que no existían.

Pretende entonces Swedtel, una modificación de lo decidido por el tribunal de arbitramento, para que sean tenidos en cuenta los hechos que ella considera probados y que a su juicio, dan lugar a resolver en forma diferente, como se desprende de su misma afirmación: “No hay error de cálculo en la parte resolutiva del laudo, como que este se limita a declarar probada (numeral vigésimo cuarto), la excepción de contrato no cumplido a favor de Telecom, pero esa declaración se deriva directamente del cálculo de la cuantía de la inversión, como lo admitió el tribunal. Sin ella, la excepción oficiosa jamás hubiera visto la luz” (la Sala resalta). Y cuando sostiene que “Ordinariamente, el error debe corregirse. En el caso sub lite es imposible con la información de la que dispone el honorable Consejo de Estado, toda vez que no se tienen a mano los precios de los componentes del sistema. Y si los tuviera, nada obtendría, porque el riesgo de inversión se fijó desde un principio en cabeza de Swedtel, lo que significa que los precios son —como siempre lo sostuvo Swedtel y lo entendieron tanto Telecom como el tribunal— irrelevantes”.

No es pues, la corrección de un error aritmético que se hubiera presentado en la parte resolutiva del fallo, lo que persigue el recurrente, en la forma como lo ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado, que al respecto ha dicho (26) :

“El error aritmético.

Con relación a la naturaleza del error aritmético, es necesario tener en cuenta que cuando el legislador lo consagró en el régimen procesal civil como hecho susceptible de ser corregido en una sentencia judicial y en este caso, como causal del recurso de anulación de laudos arbitrales, fue porque lo concibió como un típico caso de lapsus calami; como un yerro en la acción de plasmar en el papel lo que concibió el juez en sus consideraciones; se trata entonces, de una equivocación física a la hora de consignar en la parte resolutiva de los fallos las cifras correspondientes a las diferentes condenas que surjan del proceso; son por ello, equivocaciones no conceptuales, es decir no referidas a los factores que el juez considera que deben tenerse en cuenta para los cálculos, como cuando resuelve que la tasa de interés procedente es la moratoria del Código de Comercio y no la estipulada en la Ley 80 de 1993; o que la fórmula de reajuste de precios que se debe aplicar es la contemplada en el pliego de condiciones y no en el contrato; o que la tasa de cambio respecto de una obligación en dólares será la de determinada fecha, etc., sino que hacen relación a las operaciones aritméticas mismas, porque se escribió un número cuando debía ser otro, se sumó cuando debía restarse, etc.; en este sentido, la Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades, sosteniendo que los errores aritméticos no corresponden a diferencias conceptuales o de apreciación que conducen a diferentes resultados, “... sino que son consecuencia de simples equivocaciones en el desarrollo de las distintas operaciones aritméticas, susceptibles de corrección mediante la ejecución acertada de la operación aritmética equivocada” (27) , lo que quiere decir que tales errores se presentan como consecuencia de equivocaciones a la hora de realizar las operaciones básicas matemáticas de suma, resta, división o multiplicación en el desarrollo de las fórmulas que se deben aplicar.

En providencia más reciente (28) , la Sala se refirió al tema del error aritmético en los siguientes términos:

“Pese a que la sentencia, en principio, una vez en firme, es irrevocable e inmodificable, suerte que se extiende al laudo arbitral como decisión judicial que es, puede ser no obstante objeto de correcciones, aclaraciones y adiciones en los términos de los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil (D. L. 2279/89, art. 36 ).

Sobre el error aritmético en laudos arbitrales, la sala ha expresado que tiene cabida como sustento de esta causal “la equivocación que se presenta al efectuar una simple y elemental operación aritmética o matemática. Así, un error de suma, de resta, de multiplicación, etc.” (29) . Además de que debe aparecer en la parte resolutiva del laudo, debe tratarse de “una errónea operación aritmética, cuando se señaló menos y era más, o se multiplicó cuando debió dividirse o viceversa, o existan equivocaciones entre las expresiones numéricas y las literales” (30) . No es procedente que invocando esta causal, a juicio de la sala, se busque la corrección de una tasa de interés, (la comercial a cambio de la legal), como quiera que se trata de yerros conceptuales o de criterio, que no tienen cabida dentro del marco estricto o limitado del recurso de anulación (...)” (31) .

Es evidente entonces, que cuando se alega la presencia de un error aritmético, se parte de la base de que quien lo plantea, tiene claro lo que quiso hacer el juez y no lo cuestiona, pero advierte precisamente, una falta de correspondencia entre la decisión tomada por aquel y su vertimiento material en la parte resolutiva de la providencia; es una equivocación del juzgador, a la hora de plasmar físicamente su pensamiento, como cuando se transcribe mal una fórmula o se cambian los números que la componen, o al desarrollarla, se ejecuta mal.

Y no cabe duda de que ese, no es el caso en el recurso que ocupa la atención de la Sala, puesto que, como ya se vio, en realidad el recurrente está cuestionando la decisión misma, por considerarla fruto de un análisis erróneo por parte del juez y de la valoración de una prueba cuya validez también desconoce; niega que la suma de lo pagado por concepto de IVA, y que sirvió al tribunal para determinar el valor de la inversión realizada por Swedtel —y por este medio concluir que incumplió con la que se comprometió, declarando la excepción de contrato no cumplido a favor de Telecom—, sea la que plasmó el tribunal en su fallo, afirmando que este llegó a tal conclusión, porque excluyó, erróneamente, de tal cálculo, las facturas de los componentes que tenían un IVA del 0% o un IVA inferior al 16%.

Tal cargo, en primer lugar, no constituye un error aritmético en la parte resolutiva del laudo, que es en lo que consiste la causal de anulación aducida en el recurso; y en segundo lugar, resulta propio de la impugnación de una decisión judicial mediante el recurso ordinario de apelación, en virtud del cual el juzgador de segunda instancia puede analizar nuevamente el acervo probatorio y revisar lo decidido de fondo por el a quo, pudiendo así mismo, si lo encuentra equivocado, revocar o reformar el fallo objeto del recurso; pero es un cargo ajeno a la finalidad del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, que es, básicamente, la de efectuar un control formal de esta clase de decisiones, y no fue creado por el legislador como una nueva instancia, para corregir errores in iudicando.

Se aparta pues el recurrente del objeto de la causal de anulación que alegó, y de la finalidad del recurso extraordinario mismo, que le impide al juez analizar el fondo de la controversia desatada por el tribunal de arbitramento.

En consecuencia, este cargo no prospera.

3.1.3. Segunda causal alegada por la convocante: Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

— Sustentación del recurso

Según la recurrente, se dio esta causal por cuanto “el tribunal dio por probada oficiosamente una excepción de contrato no cumplido a favor de Telecom que no guarda relación alguna ni con los hechos de la demanda de reconvención formulada por dicha entidad estatal, ni con la causa petendi de las mismas, ni con las excepciones que ella opuso como convocada al proceso arbitral, ni con las defensas de Swedtel frente a las pretensiones de aquella” (las negrillas son de la Sala).

Tal excepción, sostiene, está constituida por el hecho de que Swedtel desatendió “... una supuesta obligación contractual de hacer una inversión en cuantía superior a los US$ 17.000.000 en determinadas fechas señaladas en el anexo financiero del convenio y que dicho incumplimiento relevó a Telecom de su obligación: (1) de honrar una garantía de ingresos otorgada a favor de Swedtel (2) de pagar las sumas resultantes de unas revisiones anuales acordadas en el citado convenio”.

También incurrió el tribunal en esta causal, al negarle a Swedtel, con fundamento en la misma excepción, el derecho al pago del anticipo al valor de rescate y del valor final de rescate (definidos en el anexo financiero) del bien contratado.

Sostuvo que, para declarar tal excepción, el tribunal “... dio por demostrados hechos que jamás fueron materia de controversia y que nada tienen que ver en este proceso, empleando para ello una prueba —también oficiosa— en la que se fundó toda la excepción. Tal prueba fue recaudada además, violentándose el derecho de defensa de Swedtel ...” (la Sala resalta).

La recurrente se refirió a la demanda de reconvención, en la cual, a su juicio, se advierte que la entidad contratante siempre fue del criterio, al igual que la contratista, de que el modelo económico de referencia MER, que servía de base para cancelar la participación a la que tenía derecho Swedtel, debía revisarse para que estuviera acorde con las modificaciones técnicas del convenio y con las inversiones reales que se efectuaron y que fueron inferiores a las previstas, así como con los incumplimientos de la contratista, lo que debía conducir a una reducción en los ingresos de esta sociedad, para mantener el equilibrio económico del contrato; pero nunca pretendió, que “... por no haber efectuado Swedtel la inversión en el monto mencionado en el anexo financiero del convenio, la entonces convocante había incumplido el contrato y perdido el derecho a la garantía del 90% de los ingresos del convenio, o lo que es lo mismo, que Swedtel había perdido el derecho a recuperar la inversión, los costos y los gastos del proyecto con los ingresos que se habían proyectado en el MER, de conformidad con lo previsto en el anexo financiero”.

Sostuvo además la recurrente, que dados los términos del contrato, en el evento de un supuesto incumplimiento de obligaciones a su cargo, el “castigo” no podía ser otro que la reducción de sus ingresos, mas “... no la pérdida de la garantía, del derecho a las revisiones anuales y al pago de lo que Telecom saliera a deber”; y que “... el único caso en el que Swedtel podía perder todo derecho a los ingresos y a la garantía se presentaba si la contratista no había efectuado inversión alguna o si había incumplido todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera que no hubiera entregado nada, lo que nadie ha afirmado”.

Conforme a lo anterior, las partes siempre tuvieron el mismo entendimiento del contrato y de cuál era el esquema financiero que habían estructurado, así como de la forma de mantener el equilibrio económico del contrato mediante el ajuste del modelo económico de referencia (MER).

Y “No obstante ese claro entendimiento de las partes, el tribunal olímpicamente desatendió la interpretación pacífica del contrato que aquellas tuvieron y decidió hacer la suya propia en cuanto a los riesgos asumidos por los contratantes”.

Otras declaraciones extra petita, según el recurso:

— La que le negó el derecho a Swedtel de obtener la participación en los ingresos durante los últimos 6 meses del convenio, cuando lo planteado por Telecom en su excepción, era que tal participación en dicho lapso, debía tener el mismo tratamiento que tuvo durante todo el plazo anterior.

— En cuanto al valor de rescate: El tribunal concluyó que Swedtel no tenía derecho a valor alguno por este concepto, por no haber entregado en funcionamiento el sistema objeto del contrato, cuando Telecom no adujo ninguna pretensión en este sentido, y todo lo que solicitó fue “... que se redujera el valor de rescate, en el evento de haber recibido Swedtel ingresos en exceso, una vez ajustado el MER, no que se ordenara la devolución del sistema”; de esta forma, dijo la recurrente, que “... el tribunal convirtió el valor de rescate, no en el pago final —con los ajustes a que hubiera lugar— que da derecho a la transferencia del sistema a favor de Telecom, sino en la contraprestación por entregar mis mandantes el sistema contratado, siempre y cuando estuviera operando plenamente”.

Planteó de esta forma la recurrente, la incongruencia entre el petitum y la causa petendi de las demandas, así como las excepciones planteadas por las partes, de un lado, y lo resuelto en el laudo acusado, del otro; a su juicio, la excepción declarada oficiosamente por el tribunal de arbitramento, ni aparece demostrada ni es consecuencia de lo pedido, y procede del incumplimiento de la “... imaginaria obligación de Swedtel de efectuar la inversión exactamente en la suma proyectada en el anexo financiero”, el cual, en criterio de la recurrente, constituyó un “... hecho nuevo y sorpresivo, incluso para Telecom, y en el motivo de mayor peso por el cual esta quedó relevada de su obligación de concurrir a las revisiones de ingresos correspondientes a los años 2002, 2003, 2004 y 2005 y de garantizar a Swedtel el 90% de los ingresos proyectados para recuperar su inversión, los costos y los gastos de proyecto durante los ocho años largos de vida del contrato”.

La prueba de oficio

Asegura la recurrente —como ya lo advirtió la Sala—, que la decisión del tribunal de arbitramento de declarar de oficio la excepción de contrato no cumplido, se produjo como consecuencia y con base en una prueba que este decretó también oficiosamente, luego de vencido el periodo probatorio, consistente en pedir a la convocante que en 3 días aportara los soportes de los pagos del IVA por razón de los costos de los equipos integrantes del sistema contratado, con el fin, según manifestó, de determinar el valor real de la inversión; considera la recurrente, que esta prueba se decretó en forma precipitada y en abierta violación de su derecho de contradicción y de defensa, por cuanto no tuvo conocimiento de que el tribunal pretendía, por este medio, verificar el cumplimiento o incumplimiento contractual de Swedtel, y por lo tanto, no pudo controvertir la prueba; no se pudo pronunciar sobre la pertinencia de la prueba ni sobre el método utilizado para el cálculo de la cuantía de la inversión, y “... Swedtel fue sorprendida no solo con la prueba ordenada a última hora por el tribunal, sino con el propósito para el cual el tribunal la quería”.

Además, manifestó que si bien el juez puede decretar pruebas de oficio cuando las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes, en el presente caso no había nada que verificar oficiosamente respecto del monto de la inversión, porque las partes nada habían alegado a este respecto.

Toda vez que ante la mencionada prueba no se garantizó el derecho de contradicción de Swedtel, considera la recurrente que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Adujo la jurisprudencia de esta sección, conforme a la cual “... cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos a saber: (...) b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política”, sosteniendo la recurrente que si bien la corporación ha manifestado que a las empresas prestadoras de servicios públicos —como lo es Telecom— se les aplican las causales de anulación de laudos arbitrales consagradas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, a estas entidades también se les debe aplicar la causal de anulación enunciada, “... pues el derecho de defensa es una garantía de orden constitucional y de carácter general”; y que por tratarse de una nulidad insaneable, el juez la puede declarar de oficio, con lo cual, queda sin piso el fundamento probatorio de la excepción oficiosa de contrato no cumplido.

A continuación, el recurso critica la forma como el tribunal efectuó el cálculo del monto y la oportunidad de la inversión a cargo de Swedtel, por la errónea valoración de los documentos allegados con la prueba decretada de oficio y la insuficiente sustentación de sus deducciones, así como las conclusiones a que erradamente llegó por este medio, respecto del supuesto incumplimiento contractual de la convocante por no haber hecho las inversiones en los montos acordados y la —a juicio del tribunal— consecuencial pérdida de su derecho a recuperar lo invertido en el convenio, reiterando que tal declaratoria no fue solicitada por Telecom, que tan solo pedía que se modificara el MER (modelo económico de referencia) —disminuyendo la inversión— para acomodarlo a la realidad de la ejecución contractual y de las modificaciones que las partes habían acordado, solicitud que el tribunal negó por considerar que no era competente para ello, por no incluirlo el pacto arbitral.

Sin prestar atención a las cláusulas del convenio, el tribunal se inventó una disposición contractual y una consecuencia económica de la misma que no estaban en el contrato, desconociendo además, la naturaleza del convenio a riesgo compartido celebrado por las partes, modalidad que pasa a explicar la recurrente, concluyendo que era un aspecto que tenían claro las partes y que no se discutió en la demanda ni en la demanda de reconvención, y que implica que el contrato no sea conmutativo sino aleatorio, razón por la cual no podía el tribunal concluir que la inversión mencionada en el anexo financiero no fue igual a la ofrecida ni equivalente a las obligaciones a cargo de Telecom, para derivar de allí un incumplimiento del contrato.

Por la anterior razón, reitera el recurso, fue que Telecom no pidió que se declarara el incumplimiento de Swedtel respecto de su obligación de inversión, sino el ajuste del MER.

Por otra parte, sostuvo la recurrente que la condena contenida en el numeral vigésimo primero del laudo, referida a los perjuicios ocasionados a Telecom por la no instalación del componente LTS en una zona de la red de telecomunicaciones de dicha entidad, corresponde a una pretensión de la demanda de reconvención que fue denegada por el tribunal: la duodécima, y la subsidiaria de esta.

Como consecuencia de todo lo anterior, considera la recurrente que es procedente la corrección y adición del laudo, para despachar favorablemente las pretensiones de la convocante relativas al valor de rescate, la participación de Telia correspondiente a los últimos 6 meses del convenio, las pretensiones atinentes a las revisiones anuales de los años 2002, 2003, 2004 y 2005, el pago de intereses de mora a la tasa pactada en el convenio, la orden a las partes de proceder a la Liquidación final del convenio y como consecuencia de las anteriores pretensiones, que se ordene a Telecom el recibo del sistema contratado; finalmente, que los pagos que ha efectuado Telecom con posterioridad a la presentación de la demanda arbitral, deben imputarse primero a intereses.

— Consideraciones de la Sala

Esta causal —haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido—, junto a la contenida en el numeral 9º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 (32) , constituyen una manifestación del principio de congruencia de las sentencias, el cual puede verse afectado por los fallos denominados ultra petita (cuando el juez concede más allá de lo pedido), citra o infra petita (cuando se concede menos de lo pedido) y extrapetita (cuando se concede algo que no fue pedido), siendo esta última modalidad, la que corresponde a la causal aquí invocada, puesto que las convocantes alegaron que el tribunal se pronunció sobre cuestiones que no fueron objeto del debate judicial ni hicieron parte de las pretensiones o excepciones propuestas por las partes.

Para la procedencia de esta causal, es necesario que el defecto se presente en la parte resolutiva del fallo arbitral, es decir que es allí donde se debe verificar si el tribunal efectivamente decidió sobre asuntos sobre los que no le correspondía decidir, independientemente de los fundamentos y razonamientos que haya podido efectuar en sus motivaciones, porque lo que realmente entraña la causal de anulación, es que los árbitros hayan desbordado su competencia, concediendo más de lo pedido o resolviendo asuntos que no estaban sujetos a su decisión, por disponerlo así la ley, o por no estar enmarcados en el pacto arbitral suscrito por las partes y en las pretensiones y excepciones ventiladas en el proceso.

Puesto que en su recurso, Swedtel solicitó que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del laudo impugnado el mismo fuera no solo corregido, sino también adicionado, reconociéndole las pretensiones declarativas y de condena que enunció, es necesario recordar que cuando se configura esta causal, “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, y que refleja el desbordamiento de su competencia por parte del tribunal de arbitramento, lo que verifica el juez del recurso es que los árbitros expidieron disposiciones que no les correspondía adoptar y que por lo tanto, deben desaparecer del laudo, en caso de que se trate de una nulidad parcial del mismo, o que conducen a que sea declarado nulo en su totalidad, si el vicio lo cobija íntegramente; por esta razón, resulta improcedente la solicitud del recurrente que alega esta causal, y pide que una vez declarada la nulidad del laudo, se acceda a sus pretensiones, pues esa no es la consecuencia que se desprende de la configuración de la misma, la cual no da lugar a que el juez del recurso extraordinario de anulación profiera nuevas decisiones que reemplacen a las que sean declaradas nulas, en caso de prosperar el recurso; como lo ha dicho la Sala (33) :

“Contra el laudo arbitral que le ponga fin a dicho arbitramento, procederá el recurso de anulación por las causales taxativamente contempladas en el artículo 72 de la misma ley (se refiere a la L. 80 /93), que dan lugar a la anulación del laudo o, excepcionalmente, a su corrección, en los casos de contener el laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, haber recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (causales enlistadas en los numerales 3º, 4º y 5º del art. 72), ya que estas causales corresponden a las de los numerales 7º, 8º y 9º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, que de conformidad con lo estipulado en el artículo 40 del mismo, como ya se vio, dan lugar a la corrección o adición del laudo.

Toda vez que el trámite y efectos del recurso de anulación de laudos arbitrales consagrado en la Ley 80 de 1993 se rige “por las disposiciones vigentes sobre la materia”, según lo estipula el último inciso del artículo 72 de esta ley, las anteriores normas sobre los efectos de la prosperidad de las distintas causales de anulación, le son aplicables”.

Significa lo anterior, que la regla general, es que el laudo arbitral será anulado por el juez del recurso siempre que encuentre configurada alguna de las causales taxativamente contempladas por la ley, excepto en los eventos en los que la misma autoriza su corrección; es decir que, como lo manifestó la Sala en la providencia citada, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, en concordancia con lo establecido en el último inciso del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, no procederá la declaratoria de nulidad del laudo arbitral cuando se advierte la existencia de errores aritméticos o disposiciones contradictorias, pues en tal caso procederá la corrección de estas irregularidades y el laudo subsistirá; así mismo, si se trata de disposiciones que desbordaron la competencia del tribunal de arbitramento, habrá lugar también a corregir el laudo, pero en este caso, tal corrección consistirá en la declaratoria de nulidad parcial, que recaerá exclusivamente sobre tales disposiciones, subsistiendo el laudo arbitral en lo demás; y finalmente, si el vicio advertido es el de no haber decidido los árbitros sobre todas las cuestiones que debieron haber resuelto, procederá, ahí sí, el juez del recurso, a adicionar el laudo, resolviendo aquellos extremos que fueron omitidos, único medio, en este caso, de efectuar la corrección del error in procedendo en que incurrió el laudo, que en este caso resulta viciado no por exceso, sino por defecto de la decisión; así lo ha establecido la Sala en otras ocasiones, al pronunciarse sobre la finalidad del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales (34) :

“i. El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos.

ii. El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (Nº 5 del art. 72 de la L. 80/93); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el tribunal.

iii. En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el tribunal de arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993”.

En resumen, el juez del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, cuenta con un poder limitado de establecer nuevas disposiciones en el fallo arbitral que es sometido a su estudio en virtud del mencionado recurso, y no puede ejercerlo en todos los casos en los que el mismo prospera, sino exclusivamente en aquellos eventos en los que la ley expresamente lo permite; al respecto, no debe olvidarse que las decisiones arbitrales son de única instancia, proferidas por un tribunal provisional, investido temporalmente de la función jurisdiccional, que desaparece una vez profiere el laudo; y que el recurso extraordinario de anulación, no equivale a un recurso ordinario de apelación, que le permita al juez revisar el laudo en las cuestiones de fondo, para revocarlo o modificarlo, expidiendo nuevas disposiciones en su lugar, sino que se trata de un medio dispuesto por el legislador para verificar que el proceso arbitral se adelantó en forma legal y que la decisión se produjo dentro de los límites impuestos al respectivo tribunal de arbitramento.

Sobre el marco de actuación de los árbitros, ha dicho la Sala (35) :

“(...) debe recordarse que el marco de competencia de sus actuaciones, está dado en primer lugar por la ley; en segundo lugar, por las disposiciones de las partes en el pacto arbitral, respecto de los asuntos que serán sometidos a la decisión de los árbitros; y en tercer lugar, por las pretensiones incluidas en la demanda y las excepciones propuestas en la contestación de la demanda.

De tal manera que, el juez arbitral está en el deber de decidir, en primer término, las cuestiones que le han sido planteadas en el proceso por las partes, pero sus determinaciones no se limitan exclusivamente a estos extremos, puesto que en virtud del marco legal de su competencia, existen otros asuntos que por mandato de la ley está llamado a resolver, así no hayan sido materia de la demanda o de la contestación, es decir, así no sean cuestiones propuestas expresamente por las partes; se trata entonces, del ejercicio de facultades oficiosas que le han sido atribuidas directamente por el ordenamiento jurídico, en su calidad de juez, aunque la misma sea temporal.

Al respecto, se observa que el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hace referencia al principio de congruencia de los fallos judiciales, estipulando que “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley” (se resalta); esto quiere decir, que en principio, debe pronunciarse el juez sobre todas las excepciones que aparezcan probadas, salvo aquellas que, debiendo ser alegadas, no lo hayan sido; así lo corrobora el artículo 306 ibídem, al establecer que “Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.

Por su parte, en materia contencioso administrativa, el Código Contencioso Administrativo establece en el artículo 164 la facultad del demandado de proponer excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, y dentro del término de fijación en lista, en los demás casos; y así mismo, el deber del juez de decidir en la sentencia definitiva “... sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada ...”, reiterando que son excepciones de fondo aquellas que se oponen a la prosperidad de la pretensión, y aclarando que “... el silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus” (las negrillas son de la Sala).

Es claro entonces, que no son solamente las cuestiones planteadas por las partes procesales las que dan lugar a decisiones y pronunciamientos del juez, sino que existen otros asuntos que este debe resolver, de oficio(...)” (las negrillas son de la Sala).

De acuerdo con lo anterior, se observa que en materia de arbitramento, existen:

1) Límites constitucional y legalmente impuestos a los árbitros, como el relativo a la materia sobre la cual puede recaer su decisión, que debe corresponder a asuntos transigibles (D. 2279/89, art. 1º) por tratarse de derechos patrimoniales de los que pueden disponer las partes, y el concerniente a la obligación de resolver todos aquellos asuntos que por ley deben decidir los jueces en sus providencias.

2) Límites contenidos en el respectivo pacto arbitral, en el cual las partes pueden excluir temas específicos del conocimiento de los árbitros, restringiendo su actuación y decisión a ciertos y determinados asuntos relacionados con el respectivo contrato. Sobre este aspecto, la jurisprudencia de la Sala ha dicho (36) :

“(...) cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, esto es, que no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato que le sirvió de fuente; por el contrario, cuando las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho (...)”.

En el presente caso, en la cláusula compromisoria suscrita por las partes, se pactó acudir a un tribunal de arbitramento “... En todos los asuntos que involucren la interpretación y cumplimiento de este contrato o de cualquiera de sus cláusulas...” (fl. 806, cdno. ppal. 2), lo que significa que las partes no acordaron limitación alguna a la competencia del tribunal de arbitramento.

3) Finalmente, se encuentran los límites impuestos concretamente por las partes al trabar la litis, mediante las pretensiones aducidas en la demanda por la convocante y las excepciones propuestas por la parte convocada, las pretensiones incluidas en su demanda de reconvención y la respuesta que a las mismas dé la convocante.

Estos últimos límites, son los que alega la recurrente que fueron desconocidos por el laudo arbitral, pues considera que en él se decidió sobre una excepción de contrato no cumplido a favor de la entidad convocada —Telecom—, que esta no planteó en la contestación de la demanda y que se fundamentó en hechos que las partes no alegaron en ninguna de sus intervenciones.

La excepción de contrato no cumplido se refirió, según la recurrente, al incumplimiento por parte de Swedtel, de una supuesta obligación contractual “... de hacer una inversión en cuantía superior a los US$ 17.000.000 en determinadas fechas señaladas en el anexo financiero del convenio...”, lo que condujo al tribunal a concluir, que tal incumplimiento relevó a Telecom de su obligación de efectuar los pagos a que se había comprometido frente a la convocante por distintos conceptos.

Los hechos que supuestamente no fueron planteados por las partes y que sirvieron de fundamento al tribunal, que los estableció a través de la prueba de oficio decretada, están constituidos, según el recurso, por la no inversión por parte de Swedtel, en el monto en que se comprometió; y la pérdida, como consecuencia de ello, de su derecho a obtener los pagos acordados en el convenio, cuando para las partes era claro que la consecuencia era la reducción de los ingresos de la contratista; y a pesar de ese entendimiento de las partes sobre las condiciones del convenio, el tribunal decidió hacer su propia interpretación sobre los riesgos asumidos por los contratantes.

A efectos de determinar el marco dentro del cual debían decidir los árbitros en el presente caso y con miras a establecer si el mismo fue, en efecto, desconocido por el laudo arbitral en la forma alegada por la recurrente, procederá la Sala a analizar el contenido de las intervenciones procesales de las partes, en las que dichos límites fueron definidos:

— La demanda

El estudio integral de los términos de la demanda presentada por la convocante Swedtel —pretensiones y hechos—, permite deducir que la misma estuvo encaminada a obtener, básicamente, la declaratoria de incumplimiento contractual de Telecom, respecto de:

1) Su obligación de pagar a la contratista distintas sumas de dinero, por concepto de:

a) Su participación en los ingresos netos que se percibieran en desarrollo del contrato —que obtuviera Telecom por sus servicios de cargo básico, impulsaciones locales, cargo de acceso a celular y servicios de valor agregado—, en los términos del anexo financiero, en el que se hizo la proyección de los ingresos y de la inversión y los costos y gastos a cargo de la contratista (modelo económico de referencia).

Como consecuencia de este supuesto incumplimiento, pidió que se declarara que Swedtel es dueña de tal participación y por lo tanto, que Telecom, de un lado, actúa como mandatario de aquella en la recaudación de dicha participación (pretensión tercera) y por otro lado, que Telecom estaba reteniendo indebida e injustificadamente las cantidades adeudadas por el mencionado concepto y no hizo las revisiones anuales que le correspondía ni le canceló los ingresos anuales de varios años (pretensiones cuarta y sexta); que tal participación, no forma parte de los activos de la liquidación de Telecom y por lo tanto esta los debe mantener separados de su patrimonio (pretensión quinta).

Pidió también, que se condenara a Telecom a pagarle las cantidades debidas por el referido concepto de participación, más intereses moratorios (pretensión séptima, pretensión octava, pretensión décima, pretensión décima primera, pretensión décima segunda).

b) Anticipo al valor de rescate y valor final de rescate, correspondientes al valor que se pactó que debía entregar Telecom por la entrega del sistema de gestión de atención y servicio al cliente, que debía realizar la contratista al término del convenio.

Como consecuencia, pidió que se condenara a la entidad a pagar tales valores (pretensión segunda, pretensión sexta literal f), pretensión novena).

c) Los gastos de conservación del sistema en los que incurra Swedtel, desde la fecha en que debió ser recibido por Telecom (pretensión décima séptima).

2) Las obligaciones relacionadas con el sistema de gestión de atención y servicio al cliente, en cuanto al uso de las licencias del software, la confidencialidad de la información reservada atinente al sistema, la permanencia de los equipos en posesión de Telecom, el no traslado de los equipos a otros lugares, facilitar la instalación y puesta en funcionamiento de los sistemas open flexls y net plus, y aceptar la transferencia del sistema de gestión de atención y servicio al cliente en la oportunidad y forma acordadas.

Como consecuencia de los anteriores incumplimientos, pidió que se declarara que Telecom incumplió su obligación de suscribir el acta de liquidación final del convenio dentro del plazo pactado, para los fines establecidos en el anexo financiero (cláusula sexta literal i) y que en tanto no concurriera a tal firma, el sistema de gestión de atención y servicio al cliente seguía siendo de propiedad de Swedtel (pretensión décima tercera); que Telecom, responde hasta por la culpa leve en el cuidado y conservación de los bienes objeto del convenio (pretensión décima quinta); que se declare que Telecom, debe pagarle a la convocante todos los gastos de conservación, cuidado y mantenimiento en que esta incurra, desde la fecha en que aquel debió recibirle el sistema de gestión de atención y servicio al cliente (pretensión décima séptima).

— La contestación de la demanda

Por su parte, Telecom, en la contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones y propuso varios hechos a título de excepciones, algunos de los cuales, como lo dedujo el tribunal de arbitramento, en realidad no correspondían a dicha figura, sino a simples oposiciones del demandado:

1) En primer lugar, la falta de competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse sobre pretensiones que corresponden a asuntos que fueron objeto de decisión contenida en un acto administrativo proferido por la entidad y que no están cobijados por la cláusula compromisoria, o por ser asunto de competencia del liquidador (excepciones 1, 2, 4, 5 y 6); los eventos a los que aluden estas excepciones, son los relativos a las revisiones anuales para establecer la participación de Swedtel y el pago de la misma (pretensiones sexta literales a) y b), y séptima), la declaración de que no debe incluirse la “participación de Telia” dentro de los activos de Telecom (pretensión quinta) y los hechos posteriores a la terminación y vigencia del convenio.

2) La caducidad de la acción, respecto de las pretensiones sexta literales a) y b), y séptima.

3) Falta de legitimación o de interés de Swedtel, para reclamar gastos de conservación, cuidado y mantenimiento del sistema de gestión y atención de servicio al cliente (pretensión décima séptima).

4. Excepción de contrato no cumplido por las convocantes (excepción 16).

Otras excepciones que propuso, tienen que ver con esta, en tanto afirman que el convenio no era un contrato de suministro con precios fijos y financiación a largo plazo sino un contrato de asociación a riesgo compartido (excepción 8), que Telecom no estaba obligado a garantizarle a la contratista los retornos financieros y a eso corresponderían las compensaciones por las revisiones anuales pedidas por la convocante (excepción 9), que son improcedentes las pretensiones de la convocante porque el producido de los servicios de telecomunicaciones dependía de la implantación de los sistemas que debía realizar la convocante (excepción 10), que los ingresos y demás beneficios económicos que recibiría Swedtel dependían de la implementación y puesta en funcionamiento de los sistemas a su cargo (excepción 11), la improcedencia de las pretensiones de la convocante, puesto que Telecom no le garantizó la totalidad de los ingresos proyectados, como se estableció en la cláusula 14 del convenio (excepción 12), que dicha cláusula prevalecía sobre todas las partes del anexo financiero que pudieran implicar una garantía de ingresos a favor de la convocante (excepción 13), que Swedtel asumió el riesgo de inversión (excepción 14), que la obligación de Swedtel de poner en funcionamiento el sistema de prueba en línea LTS era de resultado (excepción 15), la improcedencia de todas las pretensiones debido al incumplimiento de la convocante (excepción 17), que de conformidad con el literal c) de la cláusula 5 y la cláusula 14 del convenio, así como los numerales 2º y 7.3 del anexo financiero, Telecom no adeuda a la convocante las sumas reclamadas en las pretensiones sexta, séptima, octava, novena, décima, décima primera y décima segunda (excepción 21), que es improcedente el pago del anticipo al valor de rescate (excepción 22), y que es improcedente el pago de las participaciones correspondientes a los últimos 6 meses, en los términos solicitados por la convocante (excepción 23); improcedencia de intereses moratorios, por inexigibilidad de la obligación, al no ser claro su valor y no poder liquidarse (excepción 25).

5) La demandada planteó otras excepciones, referidas a la interpretación del convenio y a las actuaciones de Telecom, al afirmar que en caso de incumplimiento del cronograma acordado, Swedtel aceptó contabilizar como sus ingresos reales los proyectados en el modelo económico, durante el tiempo de incumplimiento en la proporción afectada (excepción 19); que según numeral 7.3 del anexo financiero, ante nuevos acuerdos de tipo técnico, debía modificarse el modelo económico de referencia para que reflejara la nueva situación económica (excepción 20); que Telecom ha actuado en cumplimiento de los decretos de liquidación de la entidad (excepción 24); que existe prohibición legal de pago de intereses moratorios por parte de entidades en liquidación (excepción 26) y que todos los pagos de Telecom en liquidación, están sujetos a las normas aplicables a dicha liquidación (excepción 27).

— Demanda de reconvención

En la demanda de reconvención, Telecom elevó, entre otras pretensiones, las siguientes:

“(...) Segundo. Que de conformidad con la cláusula décima cuarta —riesgo compartido— del convenio C-0037 de 1997, se declare que el producido de los servicios de telecomunicaciones dependen de la implantación y puesta en funcionamiento de los sistemas de asignación, producción de órdenes de servicio, facturación, recolección de recaudos, soporte de comercialización y demás sistemas que las reconvenidas implanten, y que por tal razón dicho producido no es fijo sino variable.

Tercero. Que de conformidad con la cláusula décima cuarta —riesgo compartido— del convenio C-0037 de 1997 y como consecuencia de la declaración anterior, se declare que Telecom en liquidación no garantizó a las reconvenidas la totalidad de los ingresos proyectados en el modelo económico de referencia.

Cuarto. Que se declare que, de acuerdo con el anexo financiero, los ingresos proyectados en el modelo económico de referencia del convenio, se calcularon teniendo en cuenta: (i) las inversiones a ejecutarse por las reconvenidas, de acuerdo con el convenio originalmente suscrito, y (ii) el cronograma específico y detallado para ejecutar las inversiones que, de acuerdo con el convenio originalmente suscrito, debían cumplir las reconvenidas.

Quinto. Que se declare que para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales, las reconvenidas acordaron ejecutar las inversiones pactadas en la oferta presentada, el acta de negociación suscrita entre las partes en fecha 4 de agosto de 1997, el contrato C-037-97, sus anexos técnico y financiero, y sus adendas.

(...).

Séptimo. Que se declare que como consecuencia de las modificaciones que disminuyeron las inversiones inicialmente acordadas y los incumplimientos de las reconvenidas a sus obligaciones contractuales, estas no ejecutaron las inversiones previstas en el modelo económico de referencia del convenio C-0037-97 y ofrecidas en su oferta.

(...).

Décimo. Que se declare que, en la ejecución del convenio C-037-97, las reconvenidas no instalaron, ni pusieron en funcionamiento el sistema LTS —Line Testing System—, de conformidad con las especificaciones técnicas contenidas en la oferta presentada por las reconvenidas, el acta de negociación suscrita entre las partes en fecha 4 de agosto de 1997, el contrato C-037-97, su anexo técnico y demás documentos contractuales.

Undécimo. Que con base en la declaración anterior se declare el incumplimiento del contrato C-037-97 por parte de las reconvenidas.

(...).

Décimotercero.Que se declare que las reconvenidas no ejecutaron sus obligaciones de conformidad con el cronograma previsto en el anexo técnico y financiero del convenio C-0037-97.

(...).

Décimosexto. Que se declare que Telecom en liquidación pagó en las revisiones anuales ya realizadas, sumas adicionales a las que contractualmente le correspondían, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.

(...).

Décimonoveno. Que se declare el incumplimiento del contrato C-03797 por parte de las reconvenidas, por cuanto en la ejecución de sus obligaciones no cumplieron íntegramente con las especificaciones contenidas en los documentos contractuales, de conformidad con lo que se pruebe en el presente proceso.

Vigésimo. Que como consecuencia de los incumplimientos de las reconvenidas en la ejecución de sus obligaciones contractuales, se condene a estas a pagar la cláusula penal contenida en el literal ''p'' de la cláusula cuarta del convenio C-037-97, por un valor equivalente al 10% del valor total de la inversión prevista en el anexo financiero del convenio, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso” (las negrillas son de la Sala).

En los hechos de la demanda de reconvención, Telecom aludió al proceso de selección del contratista que precedió a la celebración del convenio de asociación a riesgo compartido objeto del arbitramento, el cual se rige por la Ley 37 de 1993 (37) , y a la solicitud de cotización que se efectuó, en la cual se indicó que en la propuesta económica, los oferentes debían presentar un plan de negocios con el correspondiente cronograma de ejecución de sus obligaciones, en el cual se estableciera el equilibrio económico y financiero para ambas partes; así mismo, el cotizante debía incluir en su propuesta:

“5.2. (...) todos los bienes y servicios que ofrece y pone a disposición del convenio para la ejecución de su objeto y que constituyen los equipos y/o infraestructura física de su propiedad.

(...).

5.10. (...) todas las inversiones, costos y gastos que demande el proyecto, comprendidos entre otros los de consultoría, suministro de plataformas tecnológicas e implantación de los sistemas, repuestos, entrenamiento, seguros, impuestos locales y nacionales”.

Y se dispuso que el proyecto se ejecutaría a cuenta y riesgo del cotizante y en consecuencia, Telecom no reconocería sumas adicionales a las indicadas, y que la evaluación financiera de las ofertas se haría “... teniendo en cuenta el valor de la inversión, las participaciones solicitadas, el valor de rescate, los ingresos calculados y solicitados por el cotizante. (...)”.

También sostuvo que Telecom le advirtió a Swedtel que era de su absoluta responsabilidad la definición y puesta en funcionamiento de los equipos y sistemas que instalara en ejecución del convenio; y también que en la minuta del contrato, cláusula 14, se advertía que el producto de los servicios no sería fijo sino variable, dependiente de la implantación y puesta en marcha del sistema por parte del contratista, y por lo tanto, que Telecom no garantizaba la totalidad de los ingresos proyectados.

Manifestó que Swedtel sabía, desde que presentó su oferta, que si el monto de las inversiones disminuía, los ingresos y demás sumas que recibiría por la ejecución del convenio, también.

Enunció el objeto del convenio que celebraron las partes, el alcance de dicho contrato, así como las obligaciones a cargo de Swedtel, entre las que se encuentran: “a) El suministro, implantación y puesta en funcionamiento del sistema de gestión de atención y servicio al cliente (...); b) Adecuar y/o efectuar las instalaciones lógicas y eléctricas en los sitios donde residirán los equipos y sistemas de gestión y dar solución a las necesidades de interconexión y comunicación de los sistemas y elementos que deben ser integrados (...); e) Definir los procesos, procedimientos y recursos necesarios para el funcionamiento del sistema (...); f) Cumplir los cronogramas establecidos (...); g) Entregar, instalar y poner en funcionamiento el sistema (...); i) Poner a disposición de Telecom el sistema (...), en el que se halla implícito todo lo necesario para el cumplimiento del objeto del presente contrato. (...); o) Transferir a Telecom el sistema (...) debidamente instalado y en operación en la fecha de suscripción del acta de liquidación final del contrato (...); p) Cumplir las obligaciones definidas en el contrato y responder ante Telecom por el incumplimiento de las mismas (...) cláusula penal pecuniaria: En caso de incumplimiento parcial o total del contrato, Telecom podrá hacer efectiva en calidad de cláusula penal, una suma hasta del diez por ciento (10%) del valor total de la inversión prevista (...).

Adujo así mismo, que en el convenio “... se estableció que los ingresos que Telia Swedtel A.B. recibiría tienen su origen y su causa jurídica y, por ende, dependen de las inversiones efectuadas (...) Las partes de manera expresa acordaron que los ingresos que recibiría Telia Swedtel, dependerían del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, y que Telecom no garantizaría la totalidad de los ingresos proyectados” (la Sala resalta).

Se refirió al numeral 2º del anexo financiero, en el que se estableció, entre otras cosas, que “Telia se hará cargo de la inversión y los gastos detallados en este anexo financiero y a cambio tendrá derecho a su participación en los ingresos netos del negocio y a otros beneficios económicos definidos en este anexo” (las negrillas son de la Sala); también se pactó en este numeral, que Telia (Swedtel) se comprometía a transferir la propiedad del sistema a Telecom, y este, a su vez, se comprometía a entregar a Telia su participación de los ingresos netos del negocio así como otros pagos, como el anticipo y valor de rescate o valor de salvamento, según el caso; la demanda de reconvención, hizo énfasis en el hecho de que “... en el anexo financiero de forma clara se consagra que el riesgo de inversión era a cargo de Telia, y que sus ingresos y beneficios económicos dependían de la implementación de la totalidad del sistema solicitado” (la Sala resalta).

Manifestó la demanda de reconvención, que Swedtel incumplió su obligación de instalar el sistema LTS, circunstancia que ella misma reconoció, y que “(...) implica —además del incumplimiento del contrato— una disminución de la inversión que Swedtel se había comprometido a realizar para ejecutar el convenio (...)” (resalta la Sala).

También planteó que una vez entró Telecom en Liquidación, la contratista presentó una reclamación de pago de una suma de USD$ 5.241.208,90 por concepto de ingresos garantizados durante el año 2002, ante lo cual, el liquidador expidió un acto administrativo en el que la rechazó, argumentando la causal 17: soportes insuficientes y la causal 45: duda sobre su procedencia o validez.

— Contestación de la demanda de reconvención

Las convocadas contestaron la demanda de reconvención y se opusieron a las pretensiones, por considerar que tenían derecho contractual a recibir la parte que les correspondiera de los ingresos netos conforme a lo establecido en el anexo financiero y negaron haber incumplido sus obligaciones contractuales; propusieron como excepciones, las de “Inexistencia del pretendido incumplimiento por parte de Swedtel, de las obligaciones emanadas del convenio C-0037-97”, “inexistencia de la pretendida reducción de las inversiones inicialmente previstas”, “contrato no cumplido”, “ausencia de derecho para reclamar, simultáneamente, el pago de la indemnización de perjuicios y la pena”, “reducción proporcional de cualquier reclamación de pena en función del nivel de cumplimiento de Swedtel”, “Ausencia de relación de causalidad entre los menores ingresos alegados por Telecom y las prestaciones a cargo de Swedtel”, “Compensación” y las demás que resulten probadas a lo largo del proceso (fls. 621 a 639, cdno. ppal. 2).

— El laudo arbitral

Con relación al cargo que aduce en su contra la convocante, el laudo arbitral resolvió, en su numeral 24:

“Declarar probada la excepción de contrato no cumplido a favor de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones ‘Telecom en Liquidación’ (hoy patrimonio autónomo de remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR)”.

Entre las consideraciones que efectuó el tribunal de arbitramento para decidir en la forma en que lo hizo en este numeral, concluyó que si bien se trataba de un contrato a riesgo compartido, también correspondía a un contrato de obra, con “... claras obligaciones de hacer y de entregar una especie o cuerpo cierto, las cuales implicaban un resultado predeterminado”, es decir que mediante este contrato, la contratista asumió una obligación de resultado, consistente en que se comprometió a realizar una inversión económica y a ejecutar una actividad compleja, integrada por prestaciones relativas al diseño, entrega, implantación, transferencia tecnológica, capacitación de personal, etc., y puesta en marcha de los componentes informáticos que integraban la ejecución de la obra de carácter tecnológico requerida por Telecom para la prestación de los servicios de telefonía en Bogotá y Soacha.

El tribunal llamó la atención sobre el hecho de que en el contrato, no se hubieran sujetado los derechos patrimoniales consagrados a favor de la contratista, a la efectiva ejecución de las obligaciones a su cargo, por cuanto “... no se estableció una relación formal de causalidad entre el cumplimiento de las obligaciones materiales de hacer y de entregar, asumidas por Telia Swedtel, según el cronograma progresivo de la implantación de la tecnología, frente al pago o retorno de su inversión a cargo de Telecom”; sin embargo, consideró que se trataba de un contrato conmutativo, y en esa medida, le correspondía al juzgador, mirar la ejecución de la obra, en relación directa al cumplimiento del sistema de pagos incluido en el anexo financiero, a cargo de Telecom, teniendo en cuenta además, que por tratarse de una obligación de resultado, surge una presunción de culpa respecto del deudor incumplido, correspondiéndole a este desvirtuarla, para exonerarse de la responsabilidad contractual correspondiente.

Al analizar cada una de las pretensiones de las partes, llegó a la conclusión de que hubo varios incumplimientos respecto de las distintas obligaciones contractuales a cargo de cada una de ellas, lo que se tradujo finalmente, en la no entrega, por parte de Swedtel, y la no puesta en funcionamiento, del sistema de gestión de atención y servicio al cliente, que era precisamente el objeto del contrato celebrado y en el cual, la firma Telia Swedtel, “... empresa de reconocida eficiencia ..., había asumido el riesgo tecnológico para obtener el resultado ofrecido...”; dicho incumplimiento se tradujo, por otra parte, en la no realización de la totalidad de las inversiones a las que se comprometió la contratista en el convenio: como además la obligación a cargo de Telecom, de garantizarle al contratista su participación en los ingresos recaudados del negocio, sobre la base del 90% de los ingresos proyectados en el MER, dependía de que este cumpliera con las obligaciones a su cargo, y no lo hizo en cuanto a la inversión que se comprometió a realizar, con lo cual, a juicio del tribunal se rompió la equivalencia económica del contrato, decidió en el laudo, negar las pretensiones de Swedtel tendientes a que se le reconocieran las revisiones anuales de los años 2002 a 2005, en aplicación del artículo 1609 del Código Civil, en virtud del cual el incumplimiento de la contratista, relevaba a Telecom del cumplimiento de la referida obligación de garantía (fl. 1475, cdno. ppal.).

En relación con la excepción de contrato no cumplido propuesta por Telecom, el laudo manifestó (fl. 1506, cdno. ppal.):

“Excepción de contrato no cumplido.

El artículo 1609 del Código Civil regula esta excepción y señala algunos parámetros para la aplicación de sus efectos. En primer término, se destaca, que su procedencia es para contratos bilaterales en los cuales ningún deudor está en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir sus obligaciones. Por tanto, también el concepto de mora hace parte de la estructura de esta institución, lo que lleva al juez a remitirse a los supuestos del artículo 1608 del mismo estatuto. También la renuencia al cumplimiento de las obligaciones es un elemento que ha de tenerse en cuenta, como lo dispone la norma que se estudia.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden en que esta excepción es un mecanismo para mantener la equidad contractual entre las partes que son simultáneamente deudoras y acreedoras la una de la otra. Es decir, que los incumplimientos invocados corresponden a obligaciones recíprocas generadas en un contrato conmutativo, que tienen correlación en la estructura de negocio jurídico.

Telecom concretó los incumplimientos de Telia Swedtel en cuanto a la falta de funcionamiento del LTS y la falta de atención a los cronogramas pactados. Tal como se resolvió en las pretensiones correspondientes, respecto de la implantación del LTS se demostró la culpa contractual de Telia Swedtel para la zona Ericsson y con relación a la atención de los cronogramas se demostró la concurrencia de culpas en su inobservancia. Del análisis efectuado de tales incumplimientos, no se derivan las consecuencias establecidas en el artículo 1609 del Código Civil, por no darse los parámetros allí definidos, razón por la cual no prosperará la excepción tal como fue planteada por Telecom (PAR).

No obstante, el tribunal en desarrollo de su deber de declarar oficiosamente las excepciones cuyos hechos aparezcan demostrados en el proceso (CPC, art. 306), al negar las pretensiones de Swedtel relativas al pago de las revisiones de ingresos correspondientes a los años 2002, 2003, 2004 y 2005, estableció probatoriamente el incumplimiento de Telia Swedtel de la obligación referida a la inversión, lo que trajo como efecto para Telecom el relevarse del cumplimiento de su obligación de garantizar a Telia Swedtel el 90% de los ingresos proyectados, mediante el mecanismo de la compensación por efecto de las revisiones anuales. También el tribunal, al negar la pretensión de Swedtel relativa al incumplimiento de Telecom de su obligación de realizar las conciliaciones correspondientes a los últimos seis meses del contrato, encontró demostrado que ello se debió a la actitud de Telia Swedtel referida a calcular las participaciones correspondientes, con base en los ingresos proyectados y no en los ingresos reales de Telecom, lo cual la relevó del cumplimiento de la obligación asumida. En igual forma, el incumplimiento de Telia Swedtel de no entregar funcionando el sistema tecnológico, tuvo el mismo efecto con relación al pago del valor de rescate, en los términos estudiados. Así las cosas, el tribunal declarará la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido en los términos antes citados”.

Consideraciones de la Sala

Luego de estudiar los términos en los cuales fueron presentadas las distintas intervenciones de las partes, en cuanto a sus pretensiones, defensas y fundamentos fácticos (demanda, la contestación, la demanda de reconvención y su contestación) y que conforman el marco dentro del cual debía resolver el tribunal de arbitramento, a la Sala no le queda duda de que en realidad, en contra de lo sostenido por la recurrente Swedtel, el hecho de su incumplimiento respecto de las obligaciones contractuales contraídas en virtud del contrato C 0037-97 con Telecom sí fue afirmado por esta entidad, quien también solicitó su declaratoria al tribunal de arbitramento, tanto a título de excepción, en la contestación de la demanda, como a título de pretensión, en su demanda de reconvención, afirmando así mismo, que en virtud de tal incumplimiento contractual, la convocante no tenía derecho a los reconocimientos planteados en sus pretensiones, puesto que incluso Telecom, había efectuado pagos superiores a los que en verdad procedían, por concepto de las revisiones anuales pactadas en el contrato.

Por otra parte, si bien Telecom no solicitó expresamente en sus pretensiones que se declarara el incumplimiento de Swedtel respecto de su obligación de realizar la inversión a la que se comprometió, en el numeral séptimo de su demanda de reconvención, sí pidió al tribunal que declarara que, como consecuencia del incumplimiento de las reconvenidas a sus obligaciones contractuales, estas no ejecutaron las inversiones previstas en el modelo económico de referencia del convenio C-0037-97 y ofrecidas en su oferta; en el numeral octavo, pidió que se declarara que el modelo económico de referencia debía adecuarse, ajustarse y/o modificarse, para que las proyecciones de ingresos reflejaran, de un lado, “... las modificaciones que disminuyeron las inversiones inicialmente acordadas” y de otro, “... los incumplimientos de las reconvenidas a sus obligaciones contractuales”; en el numeral duodécimo, pidió que se declarara que los ingresos proyectados en el modelo económico de referencia (MER), debían reflejar la disminución de la inversión, como consecuencia de no haberse ejecutado, instalado y puesto en funcionamiento el sistema LTS; en el numeral décimoquinto y la pretensión subsidiaria al mismo, pidió que se declarara que, para efectos de las revisiones económicas anuales a las que hubiera lugar, debían tenerse en cuenta las disminuciones de las inversiones inicialmente acordadas y los incumplimientos de las reconvenidas; en la pretensión subsidiaria a la vigésimocuarta, solicitó que se declarara que para llevar a cabo la liquidación del convenio, las partes debían, entre otras cosas, para calcular los ingresos proyectados, tener en cuenta las modificaciones que disminuyeron las inversiones inicialmente acordadas y los incumplimientos de las reconvenidas a sus obligaciones contractuales; por otra parte, a lo largo de sus intervenciones, aludió a la misma circunstancia, como cuando sostuvo que “... los ingresos que Telia Swedtel A.B. recibiría tienen su origen y su causa jurídica y, por ende, dependen de las inversiones efectuadas (...) Las partes de manera expresa acordaron que los ingresos que recibiría Telia Swedtel, dependerían del cumplimiento de sus obligaciones contractuales”, o cuando recordó que según el numeral 2º del anexo financiero, Telia se haría cargo de la inversión y los gastos detallados en el mismo y a cambio, tendría derecho a su participación en los ingresos netos del negocio y a otros beneficios económicos definidos en el anexo; así mismo, cuando hizo énfasis en el hecho de que “... en el anexo financiero de forma clara se consagra que el riesgo de inversión era a cargo de Telia, y que sus ingresos y beneficios económicos dependían de la implementación de la totalidad del sistema solicitado”, manifestando también, que el incumplimiento de Swedtel respecto de su obligación de instalar el sistema LTS, se tradujo así mismo en una “... disminución de la inversión que Swedtel se había comprometido a realizar para ejecutar el convenio (...)”.

Es claro entonces, que la circunstancia de haberse presentado una disminución en la inversión a cargo de Swedtel y que ello implicaba un incumplimiento contractual del contratista, sí fue contemplada y manifestada por Telecom en sus intervenciones procesales, así como lo fue el hecho de que la entidad no estaba obligada a pagar las cantidades reclamadas por la convocante en su demanda, lo cual manifestó, por ejemplo, al proponer, en la contestación de la demanda, como excepción 17, la improcedencia de todas las pretensiones, debido al incumplimiento de la convocante.

En consecuencia, no es cierto como lo afirma la recurrente Swedtel, que la excepción de contrato no cumplido a favor de Telecom, que de oficio declaró el tribunal de arbitramento en el numeral 24 de la parte resolutiva del laudo, se basó en hechos ajenos a la controversia y no alegados por las partes.

Aparte de lo anterior, se observa que, como ya lo señaló la Sala, el juez —y en este caso los árbitros—, en el ejercicio de sus funciones está sometido no solo a los límites impuestos por las partes a la litis, a través del pacto arbitral por ellas suscrito y de sus pretensiones, excepciones y hechos aducidos como fundamento de los mismos, sino que también lo está a las disposiciones constitucionales y legales, como aquella que le impone el deber de declarar oficiosamente las excepciones perentorias que encuentre probadas, sin que para ello se haya establecido la restricción de que deban corresponder a hechos alegados por las partes, so pena de incurrir en fallos extra petita.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que los árbitros, al declarar la excepción de contrato no cumplido cuestionada en el recurso de anulación interpuesto por Swedtel, no se pronunciaron sobre asuntos que no estuvieran sometidos a su decisión, razón por la cual, el cargo no prospera.

3.2. Recurso de anulación presentado por la convocada, Telecom.

3.2.1. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

La recurrente considera que se configuró esta causal, en relación con lo dispuesto por el tribunal de arbitramento en el auto que resolvió las solicitudes de aclaración y complementación del laudo, al ordenar a Telecom, en el numeral trigésimo tercero, que adicionó al laudo, que le devolviera a Swedtel la totalidad de los componentes del sistema de gestión de atención y servicio al cliente, para los servicios locales de telecomunicaciones en la ciudad de Bogotá y de Soacha, objeto del contrato C-0037-97, ya que a juicio de la recurrente, esta disposición es abiertamente contraria con los demás numerales de la parte resolutiva del laudo arbitral, especialmente los numerales noveno y duodécimo, en los cuales se negaron las pretensiones de Swedtel tendientes a obtener la declaratoria de que el mencionado sistema seguía siendo de su propiedad.

Al respecto, la Sala considera:

Proferido el laudo arbitral el día 18 de abril de 2007, las partes presentaron sendas solicitudes de aclaración, corrección y complementación del mismo; Swedtel, en la suya, le manifestó al tribunal que si bien había este declarado en el laudo la prosperidad del literal c) de la pretensión décima cuarta de la convocante, que expresamente incluía la declaración de que los bienes del convenio C-037 eran de su propiedad, “... no hay declaración alguna en la parte resolutiva del laudo que permita a las convocantes hacer efectivo el derecho que le fuera conferido en el laudo”, razón por la cual, para que Swedtel pudiera reclamar el derecho de propiedad ante la convocada, era necesario que el tribunal complementara el laudo, “... haciendo el pronunciamiento correspondiente en el sentido de ordenar a Telecom la entrega del sistema dentro del plazo que los señores árbitros estimen conveniente” (fI. 1518, cdno. ppal.).

El tribunal de arbitramento, mediante auto del 26 de abril de 2007, accedió a la solicitud de Swedtel y decidió complementar el laudo arbitral, mediante la adición de un numeral, que es del siguiente tenor (fl. 1532, cdno. ppal.):

“Trigésimo tercero. Fijar el término de cinco (5) días, contados a partir de la ejecutoria del presente laudo, para que Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en Liquidación (hoy ‘patrimonio autónomo remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación’, PAR) devuelva a Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., la totalidad de los componentes del sistema de gestión de atención y servicio al cliente, para los servicios locales de telecomunicaciones en la ciudad de Bogotá y de Soacha, objeto del contrato C-0037-97”.

Ahora bien, tal y como ya se explicó, para la prosperidad de esta causal de anulación de laudos arbitrales, consistente en la existencia de errores aritméticos o disposiciones contradictorias en la parte resolutiva del laudo, el numeral 3º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, exige que tal circunstancia haya sido alegada oportunamente ante el tribunal de arbitramento. En el presente caso, la Sala echa de menos el referido requisito.

Efectivamente, la recurrente sostuvo:

“En el caso sub examine nos encontramos frente a un laudo arbitral proferido el 18 de abril de 2007, frente al cual el mismo tribunal profirió posteriormente un laudo complementario —concretamente el numeral trigésimo tercero—, que al ser comparado con el laudo arbitral original evidencia una contradicción flagrante. En efecto, es claro que el numeral trigésimo tercero —introducido por el laudo complementario— se opone a los numerales noveno y décimo segundo del laudo original, pues estos últimos negaron a las convocantes el reconocimiento de un derecho de propiedad, al paso que el numeral trigésimo tercero, en un sentido totalmente contrario, ordenó la entrega a las convocantes de los bienes cuyo derecho de propiedad les fue negado. Por ello, lo procedente es anular el numeral trigésimo tercero del laudo arbitral de la referencia, adicionado mediante auto del 26 de abril de 2007, toda vez que contiene disposiciones contradictorias con otras disposiciones de la parte resolutiva del laudo.

Cabe resaltar que no fue posible alegar con anterioridad esta contradicción, porque la misma surgió del auto por medio del cual se hicieron las aclaraciones y complementaciones del laudo, que como se sabe constituye la última actuación del tribunal de arbitramento, frente a la cual no cabe otra solicitud de aclaración, ni recursos —salvo el de anulación—.

(…).

Así las cosas, dado que la causal se configuró precisamente a raíz de lo decidido por el tribunal con respecto a las aclaraciones y complementaciones del laudo, no existía oportunidad procesal alguna para alegar la existencia de la causal invocada ante el tribunal de arbitramento (...)” (las negrillas son de la Sala).

La Sala no comparte lo sostenido por el recurrente; es verdad que la oportunidad procesal señalada por la norma para poner en conocimiento del tribunal de arbitramento los errores aritméticos o las disposiciones contradictorias de la parte resolutiva del laudo arbitral, es la que se otorga para pedir las aclaraciones, correcciones y/o complementaciones del laudo, las cuales se pueden solicitar dentro de los 5 días siguientes a su expedición, pero esta es la regla general, que se refiere a los errores o contradicciones advertidos en el laudo arbitral inicialmente proferido por el tribunal de arbitramento.

No obstante, en la medida en que, como consecuencia de la solicitud de aclaración, corrección o complementación del laudo arbitral, el tribunal de arbitramento profiere un laudo complementario, está expidiendo una nueva decisión, frente a la cual se predica igualmente el derecho de las partes de pedir la aclaración, corrección o complementación y por lo tanto estas cuentan con el mismo término consagrado a su favor por la norma, para poner en conocimiento del tribunal de arbitramento la existencia de un error aritmético o una disposición contradictoria.

Debe tenerse en cuenta que cuando se profiere un “laudo complementario”, como sucedió en el sub-lite, en realidad lo que se produce es una “adición” al fallo, que —sin perjuicio del principio de inmutabilidad de la sentencia por el mismo juez que la dictó— es permitida por la ley en aquellos eventos en los que el juez ha dejado de resolver algo que le correspondía decidir —sentencia infra petita—; “... por la esencia misma de la institución, existe un pronunciamiento sobre puntos no decididos; por tanto, la providencia debe ser de la misma índole jurídica de la que se adiciona y es susceptible de los recursos que procedían contra la providencia adicionada” (38) .

Sobre la adición de sentencias, ha dicho la Sala (39) :

“(...) a voces del artículo 311 eiusdem la solicitud de adición procede cuandoquiera que el juzgador omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, evento que bien puede asimilarse a lo que la doctrina extranjera denomina sentencia citra petita (Ne eat iudex citra petita partium) (40) .

Nótese que este correctivo jurídico ha de adoptarse mediante sentencia complementaria, en orden a que sea allí donde se tome la determinación que dejó de resolver dentro de las solicitudes a su consideración al momento de proferir el fallo y, de esta suerte, se agregue o añada la providencia incompleta. Lo que da tanto como afirmar que la adición solo tiene lugar cuando se presenta uno o varios puntos no decididos dentro del pronunciamiento judicial.

Comoquiera que en este evento también resulta predicable la regla arriba señalada (principio de la inmutabilidad de la sentencia por parte del juez que la profirió), no es procedente entrar a introducir modificaciones al proveído pretextando una supuesta adición (41) : Tan solo se trata de “proveer adicionalmente pero sin tocarlo ya resuelto” (42) ”.

Conforme a lo anterior y volviendo a la causal de anulación de laudos arbitrales en estudio, se reitera que, conforme a lo dispuesto en la norma, es requisito de procedibilidad de la misma, el que se haya alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, el supuesto error aritmético o las disposiciones contradictorias; y conforme a lo dispuesto por el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989, el laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el tribunal de arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil; esto quiere decir que la oportunidad para poner en conocimiento del tribunal de arbitramento la existencia de errores aritméticos o disposiciones contradictorias, es dentro de esos 5 días siguientes a la expedición del laudo.

Por otra parte, al remitir a las normas del Código de Procedimiento Civil para efectos de establecer los casos y condiciones para proceder a la aclaración, corrección y complementación del laudo, resulta aplicable el artículo 311 de dicho estatuto procesal, el cual dispone:

“ART. 311.—Modificado D. 2282/89. Adición. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término (...)”.

Conforme a lo anterior, considera la Sala que la providencia mediante la cual se adiciona una sentencia o, como en el presente caso, un laudo arbitral, corresponde precisamente a una sentencia o laudo complementario, respectivamente, y como tal se encuentra sujeta a todas las disposiciones referidas a esta clase de decisión judicial.

A pesar del principio general de intangibilidad de las providencias judiciales, conforme al cual el juez, una vez las profiere no puede modificarlas, el legislador quiso darle la facultad de corregir sus propias providencias antes de que las mismas salgan de su órbita de decisión, de oficio o a petición de parte, respecto de aquellos aspectos que no signifiquen, precisamente, variar o cambiar lo ya decidido; por eso consagró la posibilidad de efectuar la corrección, aclaración y adición de autos y sentencias.

Esa misma finalidad es la que cumple la exigencia impuesta por el numeral 3º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, de alegar primero ante el tribunal de arbitramento, la existencia de errores aritméticos o disposiciones contradictorias en el laudo arbitral, para darles la oportunidad a los árbitros, de corregir los errores en los que hayan podido incurrir en la elaboración de su decisión.

Ahora bien, si dicha contradicción surge entre uno o varios numerales de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido en primer término, y uno o varios de los numerales adicionados por el tribunal de arbitramento en la providencia mediante la cual resolvió la solicitud de aclaración, corrección o complementación del laudo, es evidente que también en este caso, los árbitros deben contar con la posibilidad de conocer este supuesto error y de ser procedente, corregirlo, sin que exista razón válida para afirmar, que, por tratarse de una providencia que resolvió una solicitud inicial de aclaración, corrección o complementación del laudo, la misma esté excluida de dicho derecho, porque, tal y como afirma el aforismo, en donde existe la misma razón de hecho, debe existir la misma disposición de derecho.

El laudo arbitral, como providencia judicial que le pone fin al proceso y decide la controversia, “es un todo”, que comprende tanto la decisión inicial, como la adición que surja de la solicitud de complementación del mismo, es decir, a pesar de que haya sido proferido, como en el presente caso, en dos momentos distintos (el numeral “trigésimo tercero” fue expedido en fecha posterior, como resultado de la solicitud de complementación del laudo); en consecuencia, una vez existe el laudo debidamente complementado, el mismo puede ser objeto nuevamente, de una solicitud de aclaración o corrección, respecto de la nueva disposición arbitral, que sin lugar a dudas, puede estar incursa en un defecto de los descritos en la norma y que dan lugar a su revisión por el juez que la profirió.

Eso fue precisamente lo que, según el recurrente, sucedió en el presente caso, pues a su juicio, la nueva disposición del laudo, contenida en el numeral trigésimo tercero, —creado en la providencia del 26 de abril de 2007 por medio de la cual se resolvió la solicitud de complementación del laudo arbitral del 18 de abril del mismo año—, resulta contradictoria frente a varias de las disposiciones contenidas en la parte resolutiva del laudo principal, esto es, el proferido el 18 de abril de 2007.

En tales condiciones, y en cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, el ahora recurrente, es decir, Telecom, ha debido alegar dicha contradicción ante el mismo tribunal de arbitramento dentro de los 5 días siguientes a la expedición de la providencia complementaria, como requisito para la procedencia de la causal de anulación del laudo arbitral.

Toda vez que dicho requisito no fue cumplido, este cargo no tiene vocación de prosperidad.

3.2.2. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

Al respecto, sostuvo la recurrente que el laudo arbitral “... contiene una decisión que no hace parte de lo solicitado por las partes en sus pretensiones —extra petita—, razón por la cual se trata de una decisión que no cumple con el principio de congruencia”.

Manifestó que Swedtel “... Nunca solicitó al tribunal de arbitramento que la totalidad de los componentes del sistema de gestión de atención y servicio al cliente le fueran entregados, así como tampoco Telecom hizo solicitud o interpuso excepción alguna, con respecto a dicha entrega”, razón por la cual, la decisión del tribunal, que obedeció “... a una pretensión extemporánea de la parte convocante, pues fue presentada después de haberse proferido el laudo, esto es en el escrito por medio del cual Swedtel solicitó se complementara el laudo arbitral”, excedió su propia competencia y vulnera el derecho fundamental al debido proceso de la convocada, pues a lo largo del proceso nunca se discutió la posibilidad de tal devolución, ni esta tuvo oportunidad de defenderse.

Telecom se refiere en este cargo, a la disposición contenida en el numeral trigésimo tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral, que dispuso:

Trigésimo tercero. Fijar el término de cinco (5) días, contados a partir de la ejecutoria del presente laudo, para que Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom en liquidación (hoy ‘patrimonio autónomo remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación’, PAR) devuelva a Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., la totalidad de los componentes del sistema de gestión de atención y servicio al cliente, para los servicios locales de telecomunicaciones en la ciudad de Bogotá y de Soacha, objeto del contrato C-0037-97” (las negrillas son de la Sala).

Sostuvo la entidad recurrente, que Swedtel nunca solicitó lo que le fue concedido en el anterior numeral por el tribunal de arbitramento, y que las únicas pretensiones relacionadas con el sistema de gestión de atención y servicio al cliente que elevó, fueron la décima tercera —en concordancia con lo pedido en las pretensiones segunda, tercera, y sexta a décima segunda— y la décima séptima, con las cuales no resulta congruente la decisión contenida en el referido numeral 33 del laudo arbitral, la cual además respondió, realmente, a una pretensión extemporánea de la convocante, planteada apenas en su escrito de solicitud de complementación del laudo arbitral, en tales condiciones, lo resuelto por el tribunal de arbitramento en el mencionado numeral, corresponde a una decisión extra petita, que también, resulta contradictoria de lo decidido en el numeral décimo segundo del laudo.

Por otra parte, mediante la disposición cuestionada se vulneró el derecho al debido proceso de Telecom, puesto que si hubiera sido parte del debate la pretensión de Swedtel de que le fuera devuelto el sistema, aquel habría podido exponer los argumentos y las pruebas por los cuales tal pretensión debería ser denegada; pero al tratarse de una pretensión extemporánea, posterior a la expedición del laudo arbitral, Telecom no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

Para resolver este cargo, la Sala considera:

Tal y como ya se explicó, para que proceda esta causal, es necesario que la incongruencia surja de la comparación entre lo decidido, y lo sometido a decisión por las partes, tanto en el pacto arbitral, como en la demanda, la contestación y las excepciones, sin olvidar que existen cuestiones sobre las cuales el juez debe pronunciarse oficiosamente, por expreso mandato legal.

En el presente caso, observa la Sala que Swedtel, en su demanda, no incluyó ninguna pretensión en la cual expresamente hubiera solicitado que se condenara a Telecom a restituirle el sistema de gestión de atención y servicio al cliente que fuera objeto del contrato origen de la controversia, y solo aludió al mismo, en las siguientes peticiones:

Segunda: Que como consecuencia de la pretensión anterior, se declare que Telecom en Liquidación debe pagarle a mis mandantes el equivalente en pesos colombianos, a la suma de US$ 5.000 o la que se determine en el curso del presente proceso, liquidada a la tasa representativa del mercado (TRM) del día en que se hizo exigible dicho pago. A esta suma deben adicionarse los intereses moratorios liquidados a la tasa DTF vigente en Colombia para 30 días, adicionada con 7 puntos porcentuales, desde la fecha en que la obligación se hizo exigible y hasta la fecha de su pago efectivo. Tal cantidad corresponde al valor final de rescate definido en el numeral 1º del anexo financiero del convenio C-0037-97”.

En la demanda se dijo que el valor final de rescate, es el que Telecom debe pagar a la contratista por el sistema de gestión de atención y servicio al cliente, al término del convenio (fl. 503, cdno. ppal. 1).

Sexta: Que se declare que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en Liquidación incumplió el convenio C-0037-97 celebrado con Swedtel de Colombia S.A. y de Swedtel Aktiebolag:

(...).

f) Porque, desconociendo lo previsto en los numerales 1º y 6º del anexo financiero del convenio C-0037-97, no pagó a Swedtel de Colombia S.A. y Swedtel Aktiebolag el anticipo al valor de rescate pactado en el mismo dentro de los últimos 6 meses de duración del citado convenio”.

Según la convocante, en el anexo financiero del contrato se estableció que el anticipo al valor de rescate es la suma anticipada que Telecom deberá pagar seis meses antes de la terminación del contrato a la contratista, por la entrega del sistema de gestión de atención y servicio al cliente, puesto a su disposición, y que esta debe transferir a Telecom al término del convenio (fl. 501, cdno. ppal. 1).

“i) Porque, desconociendo lo previsto en los numerales 1º y 7º del anexo financiero del convenio C-0037-97, no concurrió a suscribir el acta de liquidación final del convenio, dentro del plazo fijado para ello, a los fines establecidos en el anexo financiero del mismo”.

En los hechos de la demanda, se manifestó que la liquidación final del convenio era la base para, de un lado, efectuar la conciliación de los ingresos pendientes y de otro, transferir a Telecom la propiedad del sistema de gestión de atención y servicio al cliente (fl. 501, cdno. ppal. 1).

“Décima tercera: Que se declare que, en tanto la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom (en liquidación) no concurra a la firma del acta de liquidación final del convenio y no haya pagado la suma a la que hacen referencia las pretensiones sexta, literal g y décima, el sistema de gestión de atención y servicio al cliente, objeto del convenio C-0037-97, sigue siendo de propiedad de mis mandantes.

Décima cuarta: Que se declare que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom (en liquidación) también incumplió el convenio C-0037-97:

(…).

e. Porque desconociendo lo previsto en la cláusula Vigésima Segunda del convenio C-0037-97, Telecom en Liquidación transfirió o entregó a terceros, al título que fuere, la tenencia, el uso y el goce de bienes y derechos contenidos en el referido convenio, los cuales son de propiedad de mis mandantes y encomendó a dichos terceros el ejercicio de derechos o la ejecución de obligaciones del convenio. [Hechos en los que manifiesta esta circunstancia: fls. 518 y 525, cdno. ppal. 1].

f. Porque desconociendo lo previsto en el punto 7 sobre responsabilidad, correspondiente a la parte denominado políticas de garantía y mantenimiento para los PABX ofrecidos por 2 años con repuestos incluidos (pág. 148) del anexo técnico, Telecom en Liquidación trasladó, sin previa autorización de Swedtel, los equipos de la solución Call Center CTI a otros lugares que mis mandantes aún no han podido establecer.

Décima quinta: Que, como consecuencia de las declaraciones solicitadas en los ordinales c) y d) de la pretensión décima cuarta, se declare que Telecom en Liquidación responde hasta por culpa leve en el cuidado y conservación de los bienes objeto del convenio C-0037-97, tal como lo estipula el literal a) de la cláusula sexta del mismo.

(…).

Décima séptima: Que se declare que Telecom en Liquidación debe pagar a Swedtel de Colombia S.A. y a Swedtel Aktiebolag todos los gastos en que estas incurran para la conservación, el cuidado y mantenimiento de los elementos que componen el sistema de gestión y atención de servicio al cliente, incluyendo las primas correspondientes a los seguros que para tal efecto se hayan tomado, desde la fecha en que el mismo ha debido ser transferido a la convocada y hasta la fecha en que esta lo reciba. Sobre dichas sumas Telecom en liquidación deberá pagar intereses a la tasa de DTF vigente en Colombia para 30 días, adicionada con 7 puntos porcentuales hasta la fecha efectiva de pago (...)”.

Además, del análisis en conjunto de todas las demás pretensiones formuladas, se deduce que en realidad, lo que Swedtel pretendía era el cumplimiento por parte de Telecom, de su obligación de suscribir el acta de liquidación del contrato, con la cual se realizaría a favor de esta entidad, la transferencia de la propiedad sobre el sistema por parte de Swedtel, y a su vez, esta recibiría las contraprestaciones acordadas, tales como el anticipo al valor de rescate, el valor final de rescate y las conciliaciones de ingresos que estuvieran pendientes, a las cuales adicionó pretensiones tendientes a obtener el reconocimiento de los gastos de mantenimiento y conservación del sistema, durante el tiempo en el que todavía no había sido transferida su propiedad a Telecom, por no haberse suscrito la liquidación final.

Para la Sala es claro que, en relación con el sistema de gestión de atención y servicio al cliente, Swedtel formuló pretensiones dirigidas a que se declarara el incumplimiento contractual de la demandada respecto de sus obligaciones de dar (pagar) unas sumas de dinero y a que en consecuencia, se condenara a Telecom a efectuar los respectivos pagos, correspondientes a contraprestaciones contractualmente pactadas a favor de la convocante, a cambio de la obligación que esta asumió, de transferir el dominio del sistema a Telecom, una vez finalizado y liquidado el contrato.

No obstante, el tribunal de arbitramento en el numeral trigésimo tercero del laudo arbitral (fl. 1531, cdno. ppal.), adicionado por petición de la convocante, reconoció a favor de esta y a cargo de Telecom, una obligación de hacer, consistente en que la entidad debía entregarle —devolver— a Swedtel, “... la totalidad de los componentes del sistema de gestión de atención y servicio al cliente, para los servicios locales de telecomunicaciones en la ciudad de Bogotá y de Soacha, objeto del contrato C-0037-97”; decisión que profirió, no obstante haber reconocido que no fue una pretensión elevada por Swedtel, pero que resultaba procedente la complementación del laudo pedida por esta en tal sentido, ya que en las consideraciones del mismo se había dicho que el sistema, siempre había sido de propiedad de la convocante y que por lo tanto, le debía ser devuelto.

Al respecto, observa la Sala que el laudo arbitral estudió las varias pretensiones elevadas tanto en la demanda como en la demanda de reconvención que apuntaban a que el tribunal ordenara liquidar el contrato celebrado por las partes, y que ordenara así mismo, incluir ciertos elementos en dicha liquidación, o dispusiera la forma como la misma debía realizarse; sobre tales pretensiones, los árbitros consideraron que la intención de las partes al buscar que se ordenara la liquidación final del convenio, fue poner fin a su relación, bajo el entendido de que estarían cumplidos los objetivos contractuales; por lo tanto, la razón de ser de la liquidación, era conciliar las cuentas pendientes y el recibo del sistema de gestión de atención y servicio al cliente funcionando, por parte de Telecom, como presupuesto para la constitución del título de propiedad del sistema en cabeza de esta entidad.

Pero, dado que el tribunal concluyó que la transferencia del sistema a Telecom, interconectado y funcionando, no era posible, según las pruebas, “... el objeto del acta de liquidación en los términos y oportunidad establecidos contractualmente desapareció, razón por la cual quedaron las partes relevadas de su elaboración y suscripción, puesto que la obligación contractual respectiva se extinguió por ser imposible su cumplimiento”; en consecuencia, negó las pretensiones tendientes a obtener dicha liquidación.

Por otra parte, en cuanto a los elementos tecnológicos que no estaban en funcionamiento y permanecían en poder de Telecom, suministrados por la contratista, el tribunal manifestó que “Al no transferirse la propiedad del sistema implantado y funcionando, por las razones expuestas en este laudo, tales elementos continúan siendo de propiedad de Swedtel, razón por la cual deberán ser devueltos por el PAR” (la Sala resalta).

Y como no procedía la liquidación del contrato ni la transferencia de la propiedad del sistema a Telecom, se negarían las pretensiones de Swedtel, tendientes a obtener el pago de los gastos de conservación, cuidado y mantenimiento del mismo (fl. 1489, cdno. ppal.).

Fue así como en la parte resolutiva del laudo, se dispuso (fl. 1508 y ss., cdno. ppal.):

“Décimo segundo: Denegar las pretensiones sexta literal i), y décima tercera de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., y las pretensiones vigésimo tercera, vigésimo cuarta y subsidiaria, vigésimo quinta y vigésimo sexta de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en Liquidación” (hoy patrimonio autónomo de remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación, PAR), relacionadas con la suscripción del acta de liquidación del contrato.

(Las de Swedtel correspondían, la primera, a que se declarara el incumplimiento del convenio por parte de Telecom, por no haber concurrido a suscribir el acta de liquidación final; y la segunda, que se declarara que, mientras Telecom no concurriera a liquidar el convenio y no pagara las sumas debidas por participaciones de los últimos 6 meses del mismo, el sistema seguía siendo de Swedtel).

Décimo tercero. Declarar la prosperidad de las pretensiones décima cuarta literales a), c) y d), y décima quinta de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., relacionadas con [el incumplimiento de] las obligaciones de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en Liquidación” (hoy patrimonio autónomo de remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación, PAR), concerniente al uso y goce de licencias de software, uso y goce de bienes y derechos contenidos en el contrato y traslado de equipos de la solución call center.

Décimo séptimo. Denegar la pretensión décima séptima de Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., relacionada con los gastos de conservación y mantenimiento de los elementos que componen el sistema de gestión y atención de servicio al cliente”.

A juicio de la Sala, la conclusión a la cual llegó el tribunal de arbitramento en el sentido de que no era posible ordenar la transferencia del derecho de propiedad del sistema a Telecom, porque en realidad el mismo no estaba funcionando en debida forma por razones imputables a Swedtel, solo podía conducir a negar las pretensiones de pago elevadas por la convocante y dependientes de que esta circunstancia se produjera; pero no podía el tribunal, imponerle a Telecom una condena —obligación de entregar el sistema—, cuando la misma no fue solicitada por la convocante, ni a lo largo de las intervenciones procesales de las partes se adujo ni se insinuó siquiera, que Swedtel estuviera interesada en una decisión de esta naturaleza, puesto que lo que se evidencia en todas sus manifestaciones, es el deseo de que finalmente se produjera la transmisión del derecho de propiedad a favor de la entidad, y el correspondiente pago, por parte de esta, de todas las sumas de dinero a las que Swedtel consideraba tener derecho, como contraprestación contractual.

No podría ni siquiera sostenerse que en el presente caso, el tribunal lo que hizo, al ordenarle a Telecom la devolución del sistema de propiedad de Swedtel, fue conceder a favor de la convocante la obligación in natura en vez del subrogado pecuniario o aestimatio pecunia que ella solicitó, porque en realidad, esta figura procede cuando la obligación debida —distinta a la de pagar una suma de dinero— no se puede cumplir y en su lugar, se reconoce su valor pecuniario; en el presente caso, la obligación supuestamente debida por Telecom y reclamada por Swedtel, era una obligación pecuniaria; la convocante nunca adujo, ni alegó, ni reclamó, la existencia de la obligación a cargo de Telecom, de entregarle los elementos componentes del sistema objeto del contrato celebrado entre las partes.

Por otra parte, se observa que en una demanda, son múltiples las pretensiones que se pueden aducir, como lo comprueban en el presente caso, las 18 que elevó la parte convocante, y que las mismas, pueden corresponder a diversas formas de acumulación, como lo recordó la Sala, en auto del 2 de febrero de 2001, Expediente 18.983, reiterado en sentencia del 28 de junio del mismo año, Expediente 17369:

“Cuando la acumulación es procedente, puede adoptar varias modalidades, las cuales han sido decantadas por la doctrina así [7] :

a. Acumulación simple: opera cuando se plantean varias pretensiones que son independientes y autónomas entre sí.

b. Acumulación alternativa: se plantean varias pretensiones independientes, consideradas como equivalentes por el demandante, para que el juez “obligue al demandado a satisfacer alguna de ellas” [8] .

c. Acumulación eventual o subsidiaria: procede cuando el actor plantea pretensiones que se excluyen entre sí, caso en el cual propone una como principal y otra como subsidiaria, de acuerdo a la importancia que él les asigne.

d. Acumulación sucesiva: se presenta cuando se propone una pretensión bajo la condición de que antes sea acogida la otra de la cual tomará vida” [9] .

e. Acumulación condicional: opera cuando la estimación de una pretensión depende de la estimación de otra” (las negrillas no son del texto original).

De acuerdo con lo anterior, en el presente caso, la convocante bien habría podido aducir, como una pretensión alternativa, la devolución del sistema de su propiedad, solicitud que en efecto, no formuló de ninguna manera.

Finalmente, se observa también que el tribunal de arbitramento, en general, está habilitado para proferir decisiones no solo dentro del marco impuesto constitucional, legal y convencionalmente por las partes, sino también en aquellos eventos en los cuales el juzgador, en general, cuenta con facultades implícitas, por cuanto la ley se lo ordena o ello resulta necesario para resolver el litigio a él sometido; así lo ha reconocido también la Sala, al pronunciarse sobre el principio de congruencia, reconociendo esas facultades del juzgador; es el caso de la sentencia proferida el 6 de junio de 2002, Expediente 20.634, que resolvió el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral por medio del cual se dirimieron los conflictos presentados entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom y la Sociedad Nortel Networks S.A. con fundamento en lo expresado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 1985, que dijo:

“no se configura el vicio de incongruencia o inconsonancia cuando el fallador toma decisiones que pese a no haberse pedido en la demanda en forma expresa, pueden deducirse implícitamente por constituir un complemento obligado y necesario de lo suplicado expresamente. A ese respecto ha establecido excepciones a dicho principio, en tanto considera que no es absoluto, puesto que en algunos casos el juez no está obligado a observarlo, como sucede entre otros: a) cuando halle probados los hechos que constituyen una excepción, debe reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse; b) en lo atinente a los presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del proceso y cuya ausencia en algunos casos, impone un fallo inhibitorio; c) lo relacionado con cuestiones que atañen al orden público como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, cuando ella aparezca de modo manifiesto, y d) los pronunciamientos sobre prestaciones mutuas en los eventos de nulidad o resolución del contrato, etc.”.

Sin embargo, en el sub lite, ninguna de estas circunstancias jurisprudencialmente reconocidas se configuró en la decisión del tribunal de arbitramento que se cuestiona, y en consecuencia, él no estaba legalmente autorizado para proferir la condena contenida en el numeral trigésimo tercero del laudo arbitral impugnado, que, de otro lado, no constituye una consecuencia obligada de lo decidido por el laudo frente a las pretensiones expresamente elevadas por la convocante en su demanda.

En virtud de lo anterior, y toda vez que ni fue pedido en la demanda ni corresponde a una facultad ínsita de la función de administrar justicia, que se pueda entender necesaria para decidir en debida forma la controversia, la Sala considera que el cargo formulado en el recurso de anulación del laudo arbitral interpuesto por Telecom, tiene vocación de prosperidad, razón por la cual, el numeral trigésimo tercero del laudo arbitral demandado, será anulado.

IV. Conclusión

En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que no fueron probadas las causales de anulación del laudo arbitral aducidas por la parte convocante, por lo que se declarará infundado el recurso de anulación interpuesto por ella; y en relación con el interpuesto por Telecom, dado que el mismo prosperó parcialmente, se declarará la nulidad de la cláusula trigésima tercera del laudo arbitral demandado, contenida en providencia complementaria del 26 de abril de 2007, tal y como se explicó en párrafos anteriores.

V. Costas judiciales

En cumplimiento de lo ordenado por el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989 reformado por el artículo 129 de la Ley 446 de 1998, que establece en su tercer inciso que “cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente”, la Sala condenará en costas a las convocantes: Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., toda vez que no prosperaron las causales que invocaron como fundamento del recurso de anulación interpuesto por ellas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase fundado el recurso de anulación interpuesto por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom en Liquidación” (hoy patrimonio autónomo de remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación, PAR) en contra del numeral trigésimo tercero del laudo arbitral proferido el 18 de abril de 2007 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre ella y las sociedades Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., con ocasión del contrato de asociación a riesgo compartido C-0037-97 del 3 de septiembre de 1997, por el cargo correspondiente al numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, por “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, ANÚLASE el numeral trigésimo tercero del laudo arbitral.

3. DECLÁRASE infundado el recurso de anulación interpuesto por Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A., en contra del laudo arbitral proferido el 18 de abril de 2007, objeto de la presente decisión.

4. CONDÉNASE en costas a las sociedades Swedtel Aktiebolag Sucursal Colombia y Swedtel de Colombia S.A. Tásense.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de arbitramento a través de su secretaría».

(5) En Sentencia del 6 de junio de 2002, Expediente 20634, actor: Telecom, demandado: Nortel Networks de Colombia S.A., la Sala reiteró que eran contratos estatales, en general, todos aquellos celebrados por entidades públicas, independientemente del régimen jurídico al cual estuvieran sometidos, es decir, bien sea que se sujeten o no, a las normas de la Ley 80 de 1993.

(6) El Decreto 1615 de 2003, ordenó la liquidación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom.—, empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional y vinculada al Ministerio de Comunicaciones, y designó como entidad liquidadora a la Fiduciaria La Previsora S.A.; mediante Decreto 4781 de 2005 —que modificó el Decreto 1615 de 2003—,se prorrogó el proceso liquidatorio hasta el 31 de enero de 2006 y se ordenó la creación de un patrimonio autónomo —Parapat— mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil, al que serían transferidos los bienes afectos a la prestación del servicio público de telecomunicaciones una vez se produjera el cierre del proceso liquidatorio.

(7) Esta norma, modificó el criterio que contenía el anterior artículo 82 del Código Contencioso Administrativo para efectos de determinar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que se pasó de utilizar un criterio material, conforme al cual solo se conocía de las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñaran funciones propias de los distintos órganos del Estado, a la aplicación de un criterio orgánico, conforme al cual, se juzgan las actuaciones de todas las entidades pertenecientes a la estructura del Estado.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 8 de junio de 2006, expedientes 29.476 y 32.398; C.P. Ruth Stella Correa Palacio

(9) “1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita ... 2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal ... 4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas ...; 5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga ... 6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho ....

(10) Sentencia del 7 de marzo de 2007. Expediente 32399, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008. Expediente 34193, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(12) “Por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones”; El artículo 9º de la mencionada ley, se refiere a los contratos de asociación que pueden celebrar las entidades del sector de las comunicaciones allí autorizadas, y el artículo 10, establece que los mismos se regirán por las normas del derecho privado.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: Sentencia de 24 de mayo de 2006, Expediente 31024, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(14) El artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, establece las siguientes causales de anulación:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. Numeral derogado. Artículo 167, numeral 2º, Ley 446 de 1998.

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

(15) Al respecto, se pueden consultar las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: del 27 abril de 1999, Expediente 15623, C.P. Daniel Suárez Hernández; de 2 de octubre de 2003, Expediente 24320, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; del 8 de junio de 2006, Expediente 29476, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(16) Sentencia de 8 de junio de 2000, Expediente16.973, C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia de 25 de noviembre de 2004, Expediente 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(17) “Sentencia de 19 de junio de 2000. Expediente 16724, C.P. Ricardo Hoyos Duque; y sentencia de 14 de junio de 2001, Expediente 19334, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez”.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 32871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(19) Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-372 de 1997. Magistrado Ponente, Dr. Jorge Arango Mejía.

(20) “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos”.

(21) La ley fue publicada en el Diario Oficial 46.691, del 16 de julio de 2007.

(22) ART. 90.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En material penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso” (Las negrillas son de la Sala).

(23) Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, controvertir es “Discutir extensa y detenidamente sobre una materia defendiendo opiniones contrapuestas”.

(24) Sentencia C-880 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(25) Decreto 2279 de 1989, “Art. 36.—El laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el tribunal de arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil”.

Código de Procedimiento Civil, “Art. 309.—Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella (...).

ART. 310.—Corrección de errores aritméticos y otros. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio, o a solicitud de parte (...).

ART. 311.—Adición. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio a la solicitud de parte presentada dentro del mismo término (...).

(26) Sentencia del 14 de diciembre de 2004. Expediente 26887 M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(27) Sentencia del 24 de octubre de 1996, Expediente 11632.

(28) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 6 de junio de 2002, Expediente 11001-03-26000-2001-0034-01 (20.634). Actor: Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom. Demandado: Nortel Networks de Colombia S.A.; reiterada en sentencia del 10 de abril de 2003, Expediente 110010326000200200054 01 (23.849). Actor: Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC y/o.

(29) Ver sentencia del 12 de noviembre de 1993, Expediente 7809.

(30) En este sentido puede verse sentencia del 15 de mayo de 1992, Expediente 5326.

(31) Sentencia de 12 de noviembre de 1993, ya citada.

(32) “9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (...)”.

(33) Sentencia de 14 de diciembre de 2004. Expediente 26887. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(34) Sentencia del 8 de junio de 2006. Expediente 32398. M.P. Ruth Stella Correa Palacio

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2007. Expediente 32399 C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(36) Sentencia del 23 de febrero de 2000, Expediente 16394, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; reiterada en Sentencia del 28 de abril de 2005, Expediente 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(37) “Por la cual se regula la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y se dictan otras disposiciones”.

(38) López Blanco, Hernán Fabio; Procedimiento Civil Tomo I parte general. Dupré Editores, 9ª ed., 2005. pág. 659.

(39) Auto del 28 de abril de 2005. Expediente 25560 A. M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(40) A juicio de Aragoneses: “Existe la incongruencia por citra petita cuando la sentencia omite decidir sobre algunas de las pretensiones formuladas. El artículo 359 de la LEC establece que la sentencia ha de decidir ''todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate''. Se señala, pues, en dicho artículo el carácter exhaustivo que han de tener las resoluciones.

El artículo 6º del Código Civil establece la obligación de los tribunales de fallar; este criterio de atendibilidad general se desarrolla por el artículo 359 en el sentido de que no tiene solo que resolverse sobre lo principal, sino sobre todas las cuestiones y problemas que hayan sido planteados por las partes.

El órgano jurisdiccional incumple su oficio, dando lugar al vicio de incongruencia cuando no resuelve todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate, lo que quiere decir, por una parte, que los puntos no discutidos pueden ser resueltos de una forma implícita con tal de que el fallo se acomode a las peticiones de los litigantes, pero que es una exigencia legal la de la resolución de todas las cuestiones que hayan sido debatidas” (Aragoneses Alonso Pedro, sentencias congruentes: pretensión, oposición, fallo, Madrid, Ed. Aguilar, 1957, pág. 116).

Sobre esta modalidad de incongruencia o defecto de la sentencia ver también Guasp, Derecho procesal civil, Madrid, 1962, pág. 964 y ss. y Rocco, Hugo, Tratado de derecho procesal civil, Ed. Temis-Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1969.

(41) “Si de lo que se trata es de adicionar, se entiende que bajo ningún aspecto se puede revocar la sentencia”Parra Quijano, Op. Cit., pág. 243.

(42) López Blanco, op. Cit. Pág. 655.

[7] Las modalidades en la acumulación de pretensiones aquí referida, ha sido tomada de los doctrinantes Hernando Morales Molina y Carlos Ramírez Arcila y es acogida por el profesor Hernán Fabio López Blanco.

[8] Ramírez Arcila, Carlos. “Acción y acumulación de pretensiones”. Edit. Temis. Bogotá. 1978, pág. 146.

[9] Morales Molina, Hernando. “Curso de derecho procesal civil”. Novena edición. Editorial ABC. Bogotá. 1985. Pág. 372.

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