Sentencia 34180 de mayo 23 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. José Leónidas Bustos Martínez

Aprobado Acta 198

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La demanda que se analiza pretende la revisión de la decisión interlocutoria con la cual la Corte declaró la cesación de procedimiento, por prescripción de la acción penal, dentro de la actuación adelantada con ocasión del secuestro y el homicidio de la señora Gloria Lara de Echeverri, conductas punibles que para el demandante constituyen crímenes de lesa humanidad.

En orden a desentrañar la procedencia de la acción en el contexto descrito por el actor y sobre las causales que postula, la Sala hará una breve referencia a la acción de revisión según los parámetros constitucionales y legales que la rigen, a las causales invocadas, examinará la naturaleza de los delitos relacionados en el proceso del cual se demanda la revisión y, sobre este panorama se decidirá la admisión o la inadmisión del libelo.

1. En ese orden de ideas recuérdese, en primer lugar, que el principio de cosa juzgada (junto con la prohibición del non bis in ídem del cual se deriva)(2) tiene rango constitucional(3) y hace parte integral del derecho fundamental al debido proceso. Implica que a quien se le haya definido su situación jurídica por sentencia ejecutoriada o providencia con igual fuerza vinculante, no se le puede someter nuevamente a juicio por la misma conducta, aun cuando se le dé una denominación jurídica diferente.

La vigencia del principio del non bis in ídem supone la inmutabilidad e irrevocabilidad de la cosa juzgada. Sin embargo, ello no implica que se trate de un postulado con carácter absoluto, puesto que la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica, justifican la existencia de excepciones a la cosa juzgada(4): i) “desde la perspectiva del derecho interno existen motivos de orden superior que justifican su atenuación, cuando se trata de defender intereses de inapreciable valor para la sociedad como son los relacionados con la soberanía nacional, la existencia y la seguridad del Estado, en cuya promoción está comprometido el mismo Estado”(5); y ii) en el ámbito internacional, ante la exigencia cada vez más grande de una justicia ecuménica, orientada a reprimir comportamientos que afecten bienes de gran interés y valía para toda la humanidad, lo cual ha llevado a los Estados a replantear la inmutabilidad de ciertos axiomas, entre ellos el de la cosa juzgada y, por ende, el del non bis in ídem(6).

Ahora bien, como ya ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte, la acción de revisión excepciona por voluntad del legislador el principio de cosa juzgada, con el fin de enmendar yerros judiciales dentro de las taxativas circunstancias enunciadas en la ley, porque no fueron conocidas o pasaron desapercibidas por los funcionarios judiciales en el curso de las instancias, dando lugar a decisiones que a pesar de estar ejecutoriadas, deben ser removidas para conseguir la justicia en el caso particular(7).

Lo anterior teniendo en cuenta que en el ejercicio de la función pública de administrar justicia debe buscarse una relación de correspondencia objetiva entre la verdad real y la verdad declarada en las sentencias(8).

“Para el logro de semejante propósito los Estados han diseñado los procesos como mecanismos específicos y reglados de comprobación de los hechos, de calificación de los mismos como jurídicamente relevantes, de averiguación de sus autores y de la definición de sus responsabilidades de cara al derecho penal.

(...).

Pero hay eventos en que el contenido de justicia material de los fallos no se consigue y ello se evidencia una vez terminado el proceso. En esos casos la necesidad de justicia es tan alta que la propia ley permite la remoción de uno de los pilares de la cohesión social, la cosa juzgada de los fallos, elemento indisoluble de la seguridad jurídica sobre la que se afincan las relaciones sociales”(9).

Dicho de otra forma:

Al ser probable que la sentencia, condenatoria o absolutoria, o las providencias de preclusión o cesación de procedimiento que se encuentren ejecutoriadas no contengan la verdad histórica, originándose así una injusticia, el legislador penal instituyó la acción de revisión como el mecanismo idóneo para remover la cosa juzgada y declarar sin valor el fallo objeto de la acción, dictando la providencia que corresponda o disponiendo tramitar nuevamente el proceso desde el momento en que se indique, según la causal que la Sala encuentre fundada...”(10).

La referida acción, “en la medida en que afecta la certeza brindada por la cosa juzgada, es no solo extraordinaria sino que además procede por las causales taxativamente señaladas por la ley, y no es posible aducir otras distintas. Y esta taxatividad es razonable, pues se trata de “una figura que modifica providencias amparadas en el principio de cosa juzgada”, y por ello “las causales previstas para la revisión deben ser aplicadas e interpretadas en sentido restringido”(11). Por consiguiente, corresponde al legislador, en desarrollo de su libertad de configuración, determinar cuáles son las posibles causales que podrían justificar privar de efectos una sentencia que ya ha hecho tránsito a cosa juzgada”(12) (se destaca).

2. En relación con las causales de revisión sobre las cuales se apoya la demanda, el actor invoca las contenidas en los numerales 2º y 6º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, de conformidad con los cuales, en su orden, la acción procede “cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal”; y “Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria”.

La causal segunda contiene dos presupuestos esenciales: i) Que la acción se dirija contra una sentencia condenatoria, y ii) que el fenómeno prescriptivo se consolide antes de la ejecutoria de la sentencia que pone fin al proceso, radicando aquí la injusticia de la condena, al proferirse a pesar de que el poder punitivo del Estado había decaído.

La sentencia condenatoria, constituye también el objeto de la causal sexta de revisión, pues permite eliminar sus efectos cuando sobrevenga un cambio jurisprudencial favorable, que modifique el criterio jurídico sobre el cual se edificó la decisión.

Desde esta perspectiva, dado el carácter excepcional y taxativo de la revisión, que impone aplicar e interpretar de manera restrictiva las causales que la tornan viable, debe concluirse que en el presente caso la acción resulta improcedente, toda vez que el actor pretende remover los efectos de cosa juzgada depositados no sobre un fallo de condena, sino en una decisión cuyos efectos se asimilan a los de una sentencia liberatoria (cesación de procedimiento), excluida del alcance de la acción, según la estricta configuración normativa de los motivos de revisión invocados, los cuales buscan reivindicar los derechos de la persona condenada por fuera del término de vigencia de la acción penal, o con fundamento en tesis jurídicas revaluadas.

2.1. En torno a la prescripción de la acción penal cabe recordar que se trata de un fenómeno jurídico con trascendencia en el derecho fundamental al debido proceso, pues su declaratoria implica la culminación definitiva de la actuación con efectos de cosa juzgada, de manera que tiene efecto liberador, dado que por el transcurso del tiempo, se extingue la acción penal y cesa la facultad del Estado de imponer la sanción, legalmente prevista para un determinado comportamiento prohibido.

Este instituto jurídico, precisa la jurisprudencia constitucional, tiene una doble connotación: “...de un lado obra a favor del procesado, quien se beneficia de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica, pues no puede quedar sujeto permanentemente a la imputación que se ha proferido en su contra; por otro, implica para el Estado una sanción frente a su inactividad... el fundamento de la prescripción de la acción penal se encuentra en el principio de la seguridad jurídica, ya que su finalidad esencial está íntimamente vinculada con el derecho que tiene todo procesado de que se le defina su situación jurídica, pues ‘ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad”(13).

A pesar de lo anterior, también en palabras de la Corte Constitucional,(14) “...de manera excepcional, en armonía con determinados instrumentos internacionales, pueden encontrarse hipótesis en las que la acción penal puede ser imprescriptible. Así por ejemplo de conformidad con el artículo 7º de la Convención Internacional sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en la legislación interna por la Ley 707 de 2001, que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-580 de 2005, tanto la acción penal como la pena por el delito de desaparición forzada son imprescriptibles, salvo que una norma fundamental del Estado parte disponga lo contrario, caso en el cual la prescripción será igual a la del delito más grave previsto dentro de la legislación interna de la parte. La Corte, en el análisis de constitucionalidad de las anteriores prescripciones, particularmente a la luz de lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución, concluyó que ‘...la regla de imprescriptibilidad de la acción penal por el delito de desaparición forzada, contenida en el inciso primero del artículo 7º de la convención, no resulta contraria a la Carta Política..’. y que, por consiguiente, ‘[e]l legislador, al adecuar el ordenamiento interno al presente tratado, puede establecer la imprescriptibilidad de la acción para dicho delito’. Agregó la Corte que, sin embargo, ‘(...) si el delito está consumado, los términos de prescripción de la acción empezarán a correr una vez el acusado haya sido vinculado al proceso’...”.

En la decisión indicada la misma corporación citó la sentencia C-578-02, en la cual examinó la previsión contenida en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que establece la imprescriptibilidad de los crímenes de competencia de ese tribunal, disposición que “...consagra un tratamiento diferente al previsto en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 28 de la Carta, y que el mismo, que fue expresamente autorizado por el constituyente derivado a través del Acto Legislativo 02 de 2001, solo será aplicable por la Corte Penal Internacional cuando ejerza su competencia complementaria para investigar y juzgar cualquiera de los crímenes previstos en el estatuto, así la acción penal o la sanción penal para los mismos haya prescrito según las normas jurídicas nacionales”.

A modo de síntesis, de los anteriores criterios de orden constitucional, se tiene que la acción penal está sujeta a términos de prescripción vinculados a la seguridad jurídica y al debido proceso; la fijación de esos lapsos debe obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de manera que no impida el derecho de defensa del sindicado ni se oponga a que las víctimas realicen los suyos dentro de la actuación. Por último, que en forma excepcional, la acción penal es imprescriptible en delitos de lesa humanidad, como en todas las restantes categorías de crímenes internacionales, frente al imperativo de erradicar la impunidad, por la necesidad de que la sociedad y los afectados conozcan la verdad y se atribuyan las responsabilidades individuales e institucionales correspondientes, y en general que se garantice el derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación por los daños(15).

2.2. En relación con los cambios favorables de la jurisprudencia, como motivo de procedencia de la acción de revisión, la Sala tiene señalado que su postulación le exige al demandante identificar en el contexto de la sentencia materia de revisión, el problema jurídico central planteado, junto con el criterio jurídico que la Corte ha empleado para desatarlo.

Cumplido este requisito, la labor del actor debe orientarse a mostrar en el momento actual cuál es la jurisprudencia en vigor que rige la materia y probar la razón por la cual su contenido resulta favorable a los intereses del accionante. “Así pues, el demandante debe encontrar la identidad de hecho y de derecho entre el caso cuya revisión se pide y la doctrina vigente en el momento, en procura de concluir si la nueva tesis de la Corte constituye un nuevo enfoque del acontecimiento, si lo que hace es emplear nuevas reglas para la solución del problema o si, finalmente, se trata de una nueva hermenéutica de la disposición aplicable”(16).

En síntesis, la causal de revisión indicada se fundamenta en los siguientes presupuestos sustanciales: i) que la acción se dirija contra una sentencia condenatoria ejecutoriada, ii) que el fallo sea proferido por un juez o corporación judicial, iii) que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión posterior, haya variado la concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide, y iv) que el nuevo criterio jurídico expresado por la Sala resulte favorable, en cuanto de mantenerse el anterior comportaría una clara situación de injusticia(17).

2.3. Según lo expuesto, las causales 2 y 6 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 (2 y 7, L. 906-04), solo aplican frente a la perspectiva de revisar una sentencia condenatoria, en el primer caso, por haberse dictado en un proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción o cualquier otra causal objetiva de extinción de la acción penal; en el segundo porque sus fundamentos decayeron, pues a partir de un nuevo pronunciamiento se conciben en forma diferente por la jurisprudencia y su novedosa doctrina conduce a la sustitución del fallo.

Las causales aludidas no contemplan la posibilidad de revisión de providencias diferentes a la sentencia condenatoria. En el régimen de la Ley 600 de 2000, en esencia, la acción procede tan solo frente a esa clase de decisiones, salvo en los casos de los numerales 4º y 5º del artículo 220, que la tornan viable frente a la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento y la sentencia absolutoria, cuando mediante decisión en firme, se demuestre (num. 4º) que la providencia fue determinada por una conducta típica del juez o de un tercero; o si se acredita (num. 5º), también con sentencia en firme que la providencia objeto de revisión se fundamentó en prueba falsa.

En forma adicional, con ocasión de la Sentencia C-004 del 20 de enero de 2003, tal posibilidad se extendió a la causal contenida en el numeral tercero de la norma citada, la cual se considera exequible “...en el entendido que la acción de revisión por esta causal también procede en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria, siempre y cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, y un pronunciamiento judicial interno, o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, haya constatado la existencia del hecho nuevo o de la prueba no conocida al tiempo de los debates. Igualmente... procede la acción de revisión contra la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento y la sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las mencionadas violaciones”(18).

De acuerdo con lo anterior, enfatizando la taxatividad y el carácter restringido de la revisión, se concluye que, en el presente asunto, las causales expuestas por el actor devienen improcedentes en consideración a la clase de providencia que pretende despojar de sus efectos de certeza e inmutabilidad.

En el estado actual de nuestra legislación, diríase que como se pretende la revisión de un auto de cesación de procedimiento, en un asunto que, según dice el actor, involucra eventuales violaciones a los derechos humanos, la causal que debiera invocarse sería la del numeral tercero del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 (L. 906/04, 192-4), con el cumplimiento de los presupuestos descritos en la Sentencia C-004 de 2003. Sin embargo, según se aprecia en la demanda, el actor no invoca hechos nuevos ni pruebas que hayan sido materia de reconocimiento por una instancia jurisdiccional nacional o internacional de supervisión y control de los derechos humanos mediante las cuales se pudiera afirmar el incumplimiento de los compromisos contenidos en los tratados que sobre la materia ha suscrito Colombia.

3. Los delitos de lesa humanidad. El análisis de esta categoría delictual, comienza por precisar que el ordenamiento colombiano no establece qué es un crimen de lesa humanidad, ni define el contexto en el que deben ejecutarse las conductas para que así sean tipificados.

A efectos de contribuir a su ubicación, dentro de su género próximo, se puede decir que dicha categoría delictiva hace parte de lo que se conoce como crímenes internacionales, dentro de los cuales se identifican: los crímenes de agresión, el genocidio, los delitos de lesa humanidad, y las infracciones graves contra las normas de la guerra.

Crímenes internacionales. Consecuencias de su configuración: flexibilidad del principio de legalidad. Atemporalidad de las normas que los Sancionan. Interés internacional en su persecución y sanción.

El ordenamiento penal patrio, en relación con los denominados delitos internacionales, solo se ocupa del genocidio (arts. 101 y 102), y de las violaciones al Derecho Internacional Humanitario (arts. 135 a 164), más no se ocupa de los delitos contra la humanidad ni del crimen de agresión.

Determinar cuándo un comportamiento punible se inscribe dentro de la categoría de los delitos contra la humanidad, o dentro del concepto genérico de los crímenes internacionales, resulta de la mayor relevancia por el impacto que ocasionan y por las consecuencias jurídicas que de ello se desprende.

En efecto, son delitos que trascienden el ámbito doméstico de una nación y afectan su soberanía, pues al convertirse en crímenes internacionales, el Estado donde sucedieron deja de ser el único facultado para perseguir y sancionar a los autores o partícipes, adquiriendo igualmente competencia para hacerlo otros Estados o los tribunales internacionales. Por eso se dice que ‘la criminalidad de estos delitos, anula la soberanía estatal, convirtiéndolos en crímenes internacionales’(19).

De otra parte, en esta clase de ilícitos el principio de legalidad no comparte el carácter estricto que rige en los delitos comunes(20). Además, “Son crímenes imprescriptibles. Son imputables al individuo que los comete, sea o no órgano o agente del Estado. Conforme a los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Núremberg, toda persona que comete un acto de esta naturaleza “es responsable internacional del mismo y está sujeta a sanción”. Igualmente, el hecho de que el individuo haya actuado como jefe de Estado o como autoridad del Estado, no le exime de responsabilidad. Tampoco, puede ser eximido de responsabilidad penal por el hecho de haber actuado en cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico: esto significa, que no se puede invocar el principio de la obediencia debida para eludir el castigo de estos crímenes. A las personas responsables o sospechosas de haber cometido un crimen contra la humanidad no se les puede otorgar asilo territorial ni se les puede conceder refugio”(21).

Lo anterior, conforme ha precisado la Corte, teniendo en cuenta la reacción que generan en la comunidad internacional, en tanto que el titular de los derechos afectados resulta siendo la humanidad en su conjunto, razón por la cual, desde esa época de la historia, comenzó a inscribirse ecuménicamente un nuevo derecho con unas categorías distintas a las de cada nación, debido al grado de complejidad originado en la inexistencia de un legislador estricto sensu y de una autoridad judicial de alcance planetario establecida para sancionarlos(22).

La sociedad horrorizada con la capacidad de maldad del hombre probada de manera insuperable con la segunda guerra mundial, contraria a la expectativa de racionalidad en el horizonte del antropocentrismo, en el que ni la especie humana ni la razón importaron, debió iniciar la construcción de unos parámetros internacionales, o mejor, supranacionales, que involucraran a la comunidad orbital en la regulación, tipificación y sanción de tales actos que avergüenzan, tanto a la razón como a la humanidad, a la vez que a uno y otro amenazan y humillan.

En ese contexto, se replanteó en función de la protección de la comunidad humana, la dogmática del derecho penal internacional y se redefinió el principio de legalidad.

“Es así que el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia(23) reconoce como fuentes de derecho, con los tratados internacionales, a la costumbre internacional, los principios generales del derecho y la jurisprudencia y la doctrina; superando a la ley como su fuente exclusiva.

Resulta oportuno reconocer que a partir de la vigencia de los tratados de derechos humanos se ha universalizado el compromiso legislativo en pro de su reivindicación y se han precisado los niveles de protección de los habitantes del mundo, en dos sistemas interrelacionados entre sí, con la obligación doméstica de ajustar sus estándares a la sistemática internacional.

Es más, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el Pacto de San José y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, extienden el principio de legalidad al derecho internacional.

Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos advierte en su artículo 15 numeral 1º que ‘Nadie podrá ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional’.

Pero va más allá en su numeral 2º en el que de manera tajante advierte: ‘Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional’.

Por su parte, el Pacto de San José en su artículo 9º al consagrar el principio de legalidad no lo limita al derecho patrio señalando que: ‘Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable’.

A su turno, el Convenio Europeo de Derechos Humanos al reconocer el principio de legalidad, establece en su artículo 7º una fórmula similar a la adoptada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al advertir en su numeral 1º que: ‘Nadie podrá ser condenado por una acción u omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional’. En su numeral 2º, advierte de manera perentoria que: ‘El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas’.

Esta cláusula colocada, tanto en la Convención Europea como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, claramente alude a los principios generales del derecho internacional como fuente de derecho penal internacional, aún frente a la inexistencia de tratado o ley que así lo dispongan.

Tal flexibilización a la legalidad, que implica una restricción a las garantías del justiciable en pro de la lucha contra la criminalidad que agravia a la humanidad, se explica en que con frecuencia se trata de una manifestación delincuencial auspiciada —o sistemáticamente cometida— por los Estados totalitarios, que por supuesto no estarían interesados en legislar tipificando sus propios actos.

La experiencia más temprana de la flexibilización o redefinición del principio de legalidad a escala internacional se vivió en los procesos de Núremberg,(24) regidos por unos principios, el primero de los cuales advierte:

‘Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción’.

Y en el principio II se estipula que:

‘El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido’.

Por su parte, en los ‘Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad’(25) se leen los siguientes:

1. Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas.

2. Todo Estado tiene el derecho de juzgar a sus propios nacionales por crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad.

Así, es claro que sin importar el momento de comisión del delito... el mismo debe ser juzgado, pero a la vez que el Estado en que se cometió tiene derecho a investigarlo y en dado caso a imponer las condenas de rigor.

En el mismo instrumento, en su numeral 8º se dispone que:

‘Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad’.

Así, el principio de legalidad en tratándose exclusivamente de crímenes internacionales —de agresión, de guerra, de lesa humanidad y genocidio—, se redefine en función de las fuentes del derecho, ampliándolas en los términos del artículo 38 del reglamento de la Corte Internacional de Justicia, a los tratados, la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina internacional”(26) (negrillas no incluidas en el texto).

Otra consecuencia jurídica que recae sobre los crímenes de lesa humanidad, es el hecho de que su enjuiciamiento y castigo está librado de los marcos temporales a los cuales se someten los delitos ordinarios, conforme lo prevé la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad,(27) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 2391 del 26 de noviembre de 1968, vigente desde el 11 de noviembre de 1970, y lo ratifica el artículo 29 del estatuto de la Corte Penal Internacional al señalar que los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán, es decir, los de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes contra la paz, con las precisiones que en su momento consignó la Corte Constitucional, de la forma como sigue:

“Según esto, la Corte Penal Internacional no deja de tener competencia sobre dichos crímenes, pese a que, dada la redacción amplia del estatuto, la acción penal o la pena hayan prescrito según las reglas del derecho interno. Pero esta medida plantea algunos problemas jurídicos que es necesario resolver: ¿qué sucede cuando una sentencia penal ha declarado la prescripción de la acción penal o de la pena por un crimen de competencia de la Corte y esta pretende perseguir y sancionar a uno o varios nacionales por los mismos hechos? Por otra parte, ¿establece el artículo 29 del Estatuto de Roma un tratamiento diferente al previsto en el artículo 28 de la Constitución que prohíbe las penas y medidas de seguridad imprescriptibles?

En lo que respecta al primer problema, la Corte Constitucional considera que el propio Estatuto de Roma delimita la competencia de la Corte Penal Internacional (principio de complementariedad, E.R., arts.17 a 19) respecto de delitos de competencia de la justicia penal nacional, al restringir la admisibilidad de la intervención de la Corte Penal Internacional a los casos en que la jurisdicción nacional no está dispuesta o no es capaz de perseguir el crimen que caiga en la esfera de su competencia (E.R., art. 17). Por ello, cuando se ha declarado judicialmente la prescripción de la acción penal o de la sanción penal, salvo que se pruebe la intención de sustraer al acusado de su responsabilidad por crímenes de la competencia de la Corte, no puede afirmarse que la jurisdicción nacional no esté dispuesta o no sea capaz de perseguir el delito (se resalta).

Precisamente en relación con la garantía constitucional de la imprescriptibilidad de las penas, en un pronunciamiento anterior la Corte declaró exequible(28) la “Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas”, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988”, bajo el entendido de que el Gobierno Nacional, al momento de depositar el respectivo instrumento de ratificación de la convención, formularía las reservas y declaraciones hechas por el Congreso de la República, entre ellas la sexta relativa a que “Colombia entiende que el párrafo 8º del artículo 3º de la convención(29)no implica la imprescriptibilidad de la acción penal.” Sostuvo la Corte sobre la garantía constitucional de la imprescriptibilidad de la pena lo siguiente:

“Respecto de la pena, el artículo 28 de la Constitución Política, en el último inciso se refirió a que en ningún caso podrá haber penas imprescriptibles. El transcurso del tiempo obra como causa de extinción de la punibilidad no solamente en abstracto —prescripción del delito—, sino en concreto —prescripción de la pena— y, por consiguiente, pone fin al proceso penal.

El Estado se encuentra en la obligación de investigar dentro de un determinado tiempo la presunta comisión de un hecho punible. Este principio es parte integrante de los principios que conforman un Estado social de derecho que vela por la dignidad de la persona y el respeto efectivo de los derechos humanos, de conformidad con los artículos 1º y 2º de la Constitución Política.

Así, el principio de celeridad debe caracterizar los procesos penales. Ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad.

(...).

Consagrar la imprescriptibilidad de la acción penal, viola el artículo 2º numeral 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, instrumentos internacionales que, al tenor del artículo 93 superior, prevalecen en el orden interno.

Por tal razón, con base en los instrumentos internacionales que Colombia ha ratificado y en la Constitución Política de 1991 es imposible pensar en interpretar en forma diferente la prescriptibilidad de la acción penal y de la pena, por lo cual la declaración se ajusta plenamente a la Constitución”.

No obstante lo anterior, la Corte Penal Internacional sí puede —en razón del principio de imprescriptibilidad de los crímenes de su competencia— llegar a investigar y juzgar conductas constitutivas de cualquiera de los mencionados crímenes, así la acción penal o la sanción penal para los mismos haya prescrito, según las normas jurídicas nacionales.

El tratamiento diferente que hace el Estatuto de Roma respecto a la imprescriptibilidad de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional, tiene fundamento en el artículo 93 de la Constitución. Se trata de un tratamiento distinto respecto de una garantía constitucional que está expresamente autorizado a partir del Acto Legislativo 02 de 2001 y que opera exclusivamente dentro del ámbito regulado por dicho estatuto”(30).

Es decir, solo de los delitos de competencia de la Corte Penal Internacional, se predica, sin limitaciones de ninguna índole, la imprescriptibilidad de la acción o de la pena, cualquiera sea la época en que hayan ocurrido, lo cual implica, necesariamente, identificar si la conducta en cuestión corresponde típicamente, según el derecho internacional, al delito de genocidio, a un crimen de guerra, a un delito de lesa humanidad, o a un crimen de agresión.

En esa perspectiva, téngase en cuenta, como ya se indicó, que los delitos de lesa humanidad se enmarcan dentro del listado de conductas consideradas como crímenes internacionales,(31) en el que también se ubican el genocidio, los crímenes de guerra y el crimen de agresión,(32) respecto de los cuales, paulatinamente, se ha construido el consenso de la comunidad internacional para la protección de los valores de la dignidad humana y el repudio a la barbarie, lo cual implica “el reconocimiento de un conjunto de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario como crímenes internacionales, cuya sanción interesa a toda la comunidad de naciones por constituir un core delicta iuris gentium, es decir, el cuerpo fundamental de graves crímenes cuya comisión afecta a toda la humanidad y ofende la conciencia y el derecho de todas las naciones”(33).

Caracterización del crimen de lesa humanidad.

A nivel normativo, la categoría delito de lesa humanidad surge al final de la segunda guerra mundial, frente al vacío que los instrumentos jurídicos internacionales presentaban para penalizar la diversidad de conductas inéditas, desencadenadas por la denominada solución final que condujera al exterminio del pueblo judío(34).

De esa manera, por determinación de las potencias vencedoras,(35) fueron incluidos en la Carta de Núremberg y se le atribuyó competencia a ese tribunal para juzgar crímenes contra la humanidad, sin limitar sus poderes sancionatorios “a quienes cometieron crímenes de guerra en el sentido tradicional sino incluir a quienes cometieron otros crímenes graves que se substraen al ámbito de los crímenes de guerra tradicionales, tales como los crímenes donde la víctima es apátrida, o tienen la misma nacionalidad que la del perpetrador, o la de un Estado aliado con la del perpetrador”(36).

La doctrina especializada agrega sobre el particular que, en comparación con el genocidio o el crimen de guerra, la noción de los crímenes de lesa humanidad ha sido particularmente cambiante, razón por la cual resulta imposible intentar definirlos, salvo que se haga dentro de un contexto normativo específico, pues “... aquello que entendemos por crimen de lesa humanidad dependerá de si nos ubicamos en el ámbito del Tribunal Penal Internacional de Núremberg, o si lo hacemos en aquel de cada uno de los tribunales penales internacionales ad hoc, e igualmente, en el contexto del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”(37).

Así, por ejemplo, en el estatuto del Tribunal de Núremberg, se establecía una dependencia entre el crimen contra la humanidad y la comisión de un crimen de guerra o un crimen contra la paz(38).

El estatuto del tribunal (ad hoc) de La Haya para la antigua Yugoslavia, definió también los delitos de lesa humanidad, como crímenes cometidos en conexión con un conflicto armado,(39) pues si bien los hechos iniciaron en el escenario de una clásica guerra de secesión nacional, esta “...fue convertida vertiginosamente en un conflicto internacional por el reconocimiento como Estados que hicieran las naciones europeas a las provincias que buscaban su independencia”(40).

Por contraste, el estatuto del Tribunal (ad hoc) de Arusha(41) para Ruanda no lo hizo depender de un conflicto armado, toda vez que el inenarrable genocidio que vivió ese país hacia 1994, surgió de la persecución que una de sus etnias, los hutus, emprendió contra los tutsis y los hutus moderados, y los crímenes fueron cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemático, contra una población civil en razón de su nacionalidad, o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso(42).

Por último, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, reitera la independencia del crimen de lesa humanidad con el conflicto armado, cualquiera que este sea, y determina su existencia a partir de las conductas enumeradas en el artículo 7º, siempre que se comentan con ocasión de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque,(43) lo cual quiere decir que los delitos de lesa humanidad contienen un elemento material (ataque masivo o sistemático contra una población civil) y otro de orden subjetivo (el autor debe tener conocimiento de la existencia del ataque)(44).

Y, si bien la legislación colombiana no define los delitos de lesa humanidad, ni prevé un catálogo específico de las conductas que universalmente se enmarcan dentro de esa categoría, con relación a su fundamento punitivo la Corte ha precisado que la Carta Fundamental junto con los tratados que la complementan en bloque de constitucionalidad, prevén los mandatos que se constituyen en la plataforma para la punición de esa gama de delitos(45).

“Así, el artículo 11 dispone que ‘[E]l derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte’; por su parte, el artículo 12 establece que ‘nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes’; el artículo 13 recoge el principio fundamental de igualdad, que para el efecto prohíbe cualquier tipo de discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; el artículo 17 en cuanto prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas.

Simultáneamente y en forma complementaria, en virtud de la teoría del bloque de constitucionalidad, derivada del artículo 93 de la Carta Política, que consagra la prevalencia, en el orden interno, de los tratados y convenios de derechos humanos y derecho internacional humanitario, resulta indiscutible la fuerza vinculante del conjunto de normas internacionales que prohíben conductas constitutivas de crímenes de lesa humanidad.

En ese orden, se alza en primer lugar la ‘Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio’, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de diciembre de 1948 y aprobada mediante la Ley 28 de 1959. Esta convención parte del supuesto según el cual el genocidio es un delito de derecho internacional,(46) por lo cual las partes contratantes se obligan a prevenirlo y sancionarlo penalmente. También define lo que ha de entenderse por genocidio, señalando que en ningún caso este delito puede ser considerado como de carácter político. Aclara que las personas acusadas de genocidio serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en el cual el delito fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional que sea competente respecto a aquellas de las partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción.

También se tiene, en segundo lugar, la ‘Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes’, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 39/46 de 10 de diciembre de 1984, aprobada en Colombia por la Ley 70 de 1986 y ratificada el 8 de diciembre de 1987, en cuyo artículo 1º se define el delito de tortura, y en el artículo 4º se impone a los Estados la obligación de perseguir tal crimen e incorporar en las legislaciones nacionales normas que garanticen la compensación adecuada para las víctimas del mismo. En el mismo sentido, se alza la ‘Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura’, aprobada mediante la Ley 408 del 28 de octubre de 1997.

Igualmente, Colombia suscribió el 8 de mayo de 1994 la ‘Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas’, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 9 de junio de 1994, y aprobada internamente por la Ley 707 de 2001. En esta convención, los Estados americanos signatarios parten de la base de que la desaparición forzada de personas viola múltiples derechos esenciales de la persona humana, por lo cual se comprometen a adoptar varias medidas, entre ellas:

a) La tipificación como delito de la desaparición forzada de personas y la imposición de una pena apropiada de acuerdo a su extrema gravedad; b) el establecimiento de la jurisdicción del Estado sobre la causa en los casos en que el delito se haya cometido en su territorio; c) la consagración de la desaparición forzada como delito susceptible de extradición; d) La prohibición de aceptar la obediencia debida como eximente de responsabilidad; y e) la prohibición de que presuntos responsables del delito sean juzgados por jurisdicciones especiales.

También es pertinente destacar que el artículo séptimo de la convención establece que la acción y la sanción penal por el delito de desaparición forzada de personas no están sujetas a prescripción; sin embargo, el segundo inciso reconoce una excepción cuando exista una norma interna que impida la aplicación de la imprescriptibilidad, caso en el cual el periodo de prescripción debe ser igual al término de la sanción del delito más grave en la legislación del país.

(...).

En la misma sentencia(47) se reafirmó que el delito de desaparición forzada debe considerarse como de ejecución continuada o permanente hasta que no se conozca el paradero de la víctima. ‘Esta obligación, dijo la Corte Constitucional, resulta razonable si se tiene en cuenta que la falta de información acerca de la persona desaparecida impide a la víctima y a sus familiares el ejercicio de las garantías judiciales necesarias para la protección de sus derechos y para el esclarecimiento de la verdad: la persona sigue desaparecida. Esta situación implica que la lesión de los bienes protegidos se prolonga en el tiempo, y por tanto, la conducta sigue siendo típica y antijurídica hasta que el conocimiento que se tenga acerca del paradero de la persona permita el ejercicio de tales garantías judiciales(48). En esa medida, la conducta de desaparición forzada se realiza durante el tiempo en que se prolongue la privación de la libertad y no se tenga información acerca de la persona o personas que se encuentren en tal circunstancia’(49).

Finalmente, cabe citar el Estatuto de Roma, que como ya se anotó se constituye en parámetro básico de la sistematización y positivización de los delitos de lesa humanidad”(50).

De acuerdo con lo anterior, esta corporación ha sido enfática al precisar que la no incorporación en la legislación interna de normas que en estricto sentido definan los delitos de lesa humanidad, no impide su reconocimiento a nivel nacional, pues con base en el principio de integración (C.P., art. 93), debe acudirse a los instrumentos internacionales alusivos a los derechos humanos y a los derechos fundamentales, en especial, en lo que al tema analizado se refiere, al Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional, instrumento que condensa la evolución del consenso de la comunidad internacional para la protección de los valores de la dignidad humana y de repudio a la barbarie.

De más está decir(51) que Colombia hace parte de ese acuerdo ecuménico para la lucha contra la impunidad frente a las más graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Su compromiso se refleja en el hecho de ser parte de los principales instrumentos internacionales que recogen el consenso internacional en esta materia y que han servido de base para la creación de la Corte Penal Internacional. Entre otros: i) Convención para la Prevención y Represión del Genocidio de 1948, aprobada por la Ley 28 de 1959; ii) Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada por la Ley 22 de 1981; iii) Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada como legislación interna por la Ley 76 de 1986; iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Protocolo Facultativo aprobada por la Ley 74 de 1968; v) Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972; vi) Los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5ª de 1960: Convenio I, para Aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra; vii) Protocolo I adicional a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 11 de 1992; viii) Protocolo II adicional a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 171 de 1994; ix) Convención sobre la Represión y Castigo del Apartheid aprobada por la Ley 26 de 1987; x) Convención Americana contra la Desaparición Forzada, incorporada a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 707 de 1994.

Por tal razón, el escenario normativo en el que corresponde construir los delitos de lesa humanidad, con el fin de aproximar su caracterización, es el del Estatuto de Roma, sin que sobre advertir que muy seguramente todas las conductas punibles que sirven de medio para la ejecución de los crímenes de lesa humanidad, ya se encuentran tipificadas en la legislación penal colombiana como delitos ordinarios, advertencia que sirve para determinar que a dichas conductas punibles, se les concederá una importancia superlativa, por encima de los intereses nacionales, ya que son miradas en consideración a las consecuencias propias de los crímenes internacionales, señaladas anteriormente.

Definición de los delitos de lesa humanidad en el Estatuto de Roma.

El artículo 7º de esa normatividad establece:

“1. A los efectos del presente estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato;

b) Exterminio;

c) Esclavitud;

d) Deportación o traslado forzoso de población;

e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

f) Tortura;

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

i) Desaparición forzada de personas;

j) El crimen de apartheid;

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

2. A los efectos del párrafo 1:

a) Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política;

b) El “exterminio” comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;

c) Por “esclavitud” se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;

d) Por “deportación o traslado forzoso de población” se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;

e) Por “tortura” se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;

f) Por “embarazo forzado” se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;

g) Por “persecución” se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;

h) Por “el crimen de apartheid” se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;

i) Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado.

3. A los efectos del presente estatuto se entenderá que el término “género” se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término “género” no tendrá más acepción que la que antecede”(52).

De acuerdo con la definición que ofrece el estatuto, los comportamientos ilícitos enumerados en su artículo 7º, por sí mismos, no constituyen crímenes de lesa humanidad, pues con independencia del horror, la atrocidad o el impacto que puedan generar, por ejemplo, el asesinato de una persona (destacada o anónima), la tortura que se realice sobre un ser humano, el hecho de desaparecerlo de manera forzada, o de ejercer en él actos discriminatorios, no determinan la existencia automática del delito internacional indicado.

Las conductas enunciadas (asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso, tortura, agresiones sexuales, persecución de un grupo, desaparición forzada, el apartheid, u otros actos inhumanos), constituyen crímenes de lesa humanidad, solo en el escenario de un ataque generalizado o sistemático orquestado contra una población civil, si el agente sabe de la existencia del ataque y, adicionalmente, con su conducta, cualquiera de las descritas en el artículo 7º del Estatuto de Roma, alimenta y contribuye a los propósitos de dicho ataque.

En otros términos, los crímenes de lesa humanidad demandan un contexto general dentro del cual se desarrollan, esto es, el ataque ordenado contra una población civil, del cual tiene pleno conocimiento el agente, quien lleva a cabo uno cualquiera de los comportamientos enunciados en el artículo 7º, para alcanzar las políticas o los planes de quienes disponen el ataque.

El propósito de ejecutar la conducta inhumana, con el conocimiento de que la misma se inscribe en el contexto de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, es el elemento que transforma los actos indicados en crímenes de lesa humanidad, “...no en vano el encabezado del artículo 7º dispone que el autor debe poseer ‘conocimiento de dicho ataque’, de lo contrario, sin este conocimiento especial, su aspecto subjetivo se enmarcaría dentro de un delito común”(53).

En los instrumentos que antecedieron al Estatuto de Roma, también el elemento intencional, el móvil, era el que connotaba los delitos referidos. De hecho, en uno de los informes sobre el proyecto del Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, el relator especial, al desentrañar el significado de la expresión ‘crímenes contra la humanidad’ e identificar diversas definiciones posibles, indicó: “Parece que el único elemento objeto de consenso es el móvil. Todos los autores, todas las decisiones de jurisprudencia, todas las resoluciones de los congresos internacionales, coinciden en el hecho de que lo que caracteriza al crimen de lesa humanidad es el móvil, es decir la intención de atentar contra una persona o un grupo de personas, por motivos raciales, nacionales, religiosos o de opiniones políticas. Se trata de una intención especial, incorporada en el crimen, que le confiere su particularidad”(54).

La diferencia es que en el Estatuto de Roma el móvil no se contrae a los motivos raciales, nacionales, religiosos o políticos. Pueden ser estos u otros de naturaleza diversa, lo importante es que constituyan el punto de enfoque del ataque contra la población, y que en orden a realizarlo el autor desarrolle el ilícito concreto.

Es decir, esa población civil(55) puede no estar cohesionada por alguno de los elementos o bienes jurídicos comunes a una categoría de personas (razas, nacionalidades, religiones, ideas políticas, etc.),(56) sino por circunstancias particulares que la convierten en el objetivo del ataque generalizado o sistemático dispuesto en su contra(57).

Piénsese, por ejemplo, en lo que ha venido sucediendo en el país durante varios años con los defensores de derechos humanos,(58) o con las personas que lideran los movimientos de restitución de tierras de las que fueron despojados por grupos ilegales al margen de la ley(59). Los valores o los bienes jurídicos que los vinculan, no se identifican seguramente con los que consuetudinariamente la doctrina y la jurisprudencia internacional han considerado desde la perspectiva de los conflictos, padecidos fundamentalmente desde el siglo pasado por la humanidad, los cuales, por supuesto, tuvieron orígenes diferentes y ello permite explicar también, por qué los modelos de justicia ideados por la comunidad internacional, resultan igualmente desemejantes. Lo cierto es que, en los casos citados, se presenta una circunstancia de la cual deriva el móvil que desata el ataque en contra de ese grupo poblacional, y torna de lesa humanidad los asesinatos, las torturas, las desapariciones, etc., ejecutadas contra ese conjunto de personas, por atreverse a reivindicar los derechos humanos o la recuperación de sus tierras.

En el caso Akayesu el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en cuanto a las particularidades del ataque, precisó que el carácter generalizado implica que debe ser: frecuente, ejecutado colectivamente, de gravedad considerable y dirigido contra multiplicidad de víctimas; y sistemático significa que debe ser cuidadosamente organizado y que atienda un plan o política preconcebida.

En el Estatuto de Roma (art. 7.2.a), el “Ataque contra una población civil” se define como una línea de conducta que implica la comisión de múltiples actos de asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso, encarcelación u otra privación grave de la libertad, persecución de un grupo, desaparición forzada, apartheid, u otros actos inhumanos; atendiendo las políticas de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política.

El carácter generalizado del ataque implica que debe ser masivo, frecuente o lo que es igual, dirigido contra una multiplicidad de víctimas, lo cual implica que la víctima es colectiva: el grupo objeto del ataque, de ahí que se emplea la palabra ‘población’, es decir, “el conjunto de personas que habitan la tierra o cualquier división geográfica de ella, o el conjunto de individuos de la misma especie que ocupan una misma área geográfica”,(60) de manera que quienes cometen crímenes contra la humanidad tienen por objetivo a individuos sobre una base colectiva o no individualizada(61).

El término población civil, en la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, alude igualmente al carácter masivo o sistemático del ataque, con lo cual excluye los actos totalmente aislados. En la expresión referida “el acento no es puesto en la víctima individual, sino, ante todo, en la colectiva”, toda vez que la victimización del individuo no deriva de sus características personales, sino de su pertenencia a un determinado grupo o población civil que es tomado como blanco(62).

En el Estatuto de Roma (art. 7.2.a), se reitera, el ataque contra una población civil debe entenderse como “una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o promover esa política”, por todo lo cual se concluye que los actos totalmente aislados, aquellos que no se dirigen contra una colectividad, no se enmarcan dentro del concepto delitos de lesa humanidad(63).

En estos crímenes destaca igualmente la naturaleza colectiva del autor. Inicialmente, tenían tal condición solo los agentes estatales; luego se entendió que junto con el Estado, podían igualmente incurrir en crímenes contra la humanidad, los particulares que actuaban con la aquiescencia o por avenencia de agentes del Estado, y la concepción actual del derecho internacional es que el perpetrador puede ser el Estado o una organización particular sin nexos con aquel.

Sin embargo, esa organización o grupo debe contar con algún poder que permita asimilarlo al Estado, pues según se indicó, los delitos de lesa humanidad ‘los cometen grupos políticamente organizados, contra otros grupos, típicamente dentro de la misma sociedad’(64). Así lo precisó la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia(65) al señalar:

“Otro asunto se refiere a la naturaleza de la entidad que está detrás de la política. La concepción tradicional, de hecho, era que, no solo esa política debe existir sino que la política debe ser del Estado, como en el caso de la Alemania Nazi. La opinión predominante era, como lo ha explicado un comentador, que los crímenes contra la humanidad, en cuanto crímenes de naturaleza colectiva, exigen una política de Estado ‘puesto que su comisión requiere el uso de las instituciones, de personal y de recursos del Estado para realizar, o para estorbar que se impida la comisión de los crímenes específicos descritos en el artículo 6,c (de la Carta de Núremberg)’. Si este pudo haber sido el caso durante la Segunda Guerra Mundial, y así la jurisprudencia seguida por las cortes en la adjudicación de cargos de crímenes contra la humanidad fundados en acontecimientos denunciados como ocurridos en ese periodo, este no es ya el caso. En cuanto primer tribunal internacional que se ocupa de acusaciones de crímenes contra la humanidad que se denuncian como ocurridos después de la Segunda Guerra Mundial, este tribunal internacional, no se siente vinculado a la doctrina del pasado sino que debe aplicar el derecho internacional consuetudinario tal como se presentaba en el momento de los delitos. A este respecto el derecho, en relación con los crímenes contra la humanidad, se ha desarrollado para tener en cuenta fuerzas que, aunque no sean las de los gobiernos legítimos, tienen control, de hecho, o la posibilidad de movilizarse libremente, dentro de un territorio concreto” (negrillas fuera de texto).

De lo hasta aquí expuesto, tenemos:

1. El artículo 7º del Estatuto de Roma constituye el principal referente a la hora de definir los delitos de lesa humanidad.

2. De acuerdo con el encabezado de esa disposición, para que una conducta constituya un delito de lesa humanidad, y no un delito ordinario, es necesario que ocurra en el contexto de un ataque dirigido contra una población civil, y que tenga una naturaleza sistemática o generalizada. Además, es necesario que exista un vínculo entre la conducta de que se trate y el ataque dirigido contra la población civil consistente en que el comportamiento debe hacer parte de dicho ataque. Se requiere también que el autor haya tenido conocimiento de que la acción específica que se le imputa era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo.

3. Conforme con el artículo 7-2-a del citado estatuto, el ‘ataque’ se define como línea de conducta en ejecución de una política de un Estado o de una organización de cometer o promover la comisión contra una población civil de múltiples actos de: i) asesinato, ii) exterminio, iii) esclavitud, iv) deportación o traslado forzado de población, v) encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, vi) tortura, vii) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o abusos sexuales de gravedad comparable; viii) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional; ix) desaparición forzada de personas, x) apartheid, y xi) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. Por lo tanto, se excluyen del concepto de lesa humanidad conductas aisladas(66).

3.1. El ataque en la definición del delito de lesa humanidad, no se refiere necesariamente a uno de naturaleza militar, sino a campañas u operaciones adelantadas contra la población civil, de manera que los civiles como tales deben ser el objeto principal del ataque, no las víctimas colaterales del mismo(67).

3.2. Por lo demás, las potenciales víctimas del ataque son grupos que pueden distinguirse por razón de nacionalidad, etnia, u otras características, de manera que los ataques casuales, esporádicos, o individuales, se sustraen al concepto de delitos de lesa humanidad.

3.3. El ataque, de igual modo, obedece a una política de un Estado o de una organización que alientan, incentivan, o promueven activamente la realización de los ilícitos contra la población civil; de manera que puede presentarse por acción de sus agentes o a través de omisiones deliberadas que faciliten su realización.

Según lo anterior, la política inmersa en los crímenes de lesa humanidad, puede ser diseñada por el Estado o por organizaciones con capacidad para cometer un ataque sistemático o generalizado, lo cual puede suceder, por ejemplo, si el grupo se encuentra bajo un mando responsable o con jerarquía establecida; posee de hecho los medios para llevar a cabo el ataque contra la población civil; ejerce el control sobre parte del territorio del Estado; o su objetivo principal es el de realizar conductas punibles contra la población civil.

3.4. El carácter generalizado del ataque implica que debe ser masivo, frecuente, realizado colectivamente con una gravedad considerable y dirigido contra una multiplicidad de víctimas; también lo será si tiene lugar a lo largo de una amplia parte del territorio.

4. Por último, para que exista un crimen de lesa humanidad, los actos punibles específicos que se imputan, no solo deben ser los que recoge el artículo 7.1 del Estatuto de Roma, sino que deben ser parte del ataque general o sistemático dirigido contra una población civil. Si las conductas punibles enunciadas no son parte de dicho ataque, estaremos en presencia de un delito ordinario, no ante un crimen de lesa humanidad.

A lo anterior se suma que el agente, entonces, debe tener conocimiento de que los actos punibles en que interviene, son cometidos como parte del ataque dirigido contra la población civil.

El artículo 30 del estatuto, en relación el elemento de intencionalidad, prescribe lo siguientes:

“Elemento de intencionalidad.

1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen.

2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien

a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;

b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos.

3. A los efectos del presente artículo, por ‘conocimiento’ se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. La palabra ‘a sabiendas’ y ‘con conocimiento’ se entenderán en el mismo sentido”.

A modo de resumen: caracterizar el delito de lesa humanidad supone atender el contexto en que se produce, el móvil, la forma, el destinatario del ataque, así como el victimario.

1. Demanda un contexto general dentro del cual se desarrolla el ataque ordenado contra la población civil, del cual tiene pleno conocimiento el agente que lo realiza, a través de cualquiera de las conductas descritas en el artículo 7.1 del Estatuto de Roma, para lograr los planes de quienes lo dispusieron.

2. Requieren de un móvil, el cual no se contrae a motivos raciales, nacionales, religiosos o políticos, sino a cualquier circunstancia que cohesione al grupo poblacional objeto del ataque.

3. El ataque bajo el cual se desarrollen las conductas debe ser generalizado, vale decir, masivo, frecuente, ejecutado colectivamente, de gravedad considerable y dirigido contra multiplicidad de víctimas. También debe ser sistemático, o sea, cuidadosamente organizado, atendiendo un plan y política preconcebida, el cual debe enfocarse contra una población civil.

4. Por último, para que las conductas se consideren delitos de lesa humanidad, deben ser realizadas por un grupo de agentes del Estado, o por particulares que obran con su anuencia o avenencia, o que no tienen relación con el Estado.

El caso puesto a consideración de la Corte no constituye un crimen de lesa humanidad. No obstante la gravedad de las conductas punibles de secuestro y homicidio de las cuales se hizo víctima a la señora Gloria Lara de Echeverri, y a pesar de la crueldad e insensibilidad con la que, según los términos de la demanda, obraron los agentes; esos eventos ilícitos, no constituyen un delito internacional de lesa humanidad.

A diferencia de lo expresado por el demandante, no se advierte que dichas conductas punibles hubieren tenido lugar en el contexto de un ataque sistemático o generalizado, dirigido contra una población civil, por parte del Estado o de una organización que de facto tuviera control y posibilidad de movilizarse libremente en una parte del territorio nacional.

Ninguna evidencia se tiene acerca del reconocimiento que como organización pudiera tener el grupo ilegal que, al parecer, adelantó el plagio y posterior asesinato de la señora Gloria Lara de Echeverri. No existe referencia acerca del poder que ejercía, de los lugares donde se movilizaba y desplegaba dominio. Tampoco de que hubiere ideado y llevado a cabo un plan sistemático y generalizado contra una población civil determinada, sin que a los efectos de concretar la existencia de un delito de lesa humanidad, resulte suficiente la afirmación del demandante, según la cual, se trataba de una organización ilegal que quiso “programar una serie de secuestros de varios candidatos, entre quienes sobresalían connotados empresarios como Ardila Lule (sic), banqueros como Jaime Michelsen Uribe y políticos como la doctora Gloria Lara de Echeverri”; pues no se tiene información de otras acciones ilícitas que hubiere ejecutado la supuesta organización contra una población civil que constituyera el blanco de su ataque, por motivo de su nacionalidad, etnia, condición racial, sexual, social, religiosa, política, ideológica, etc.

La relación de los nombres que expone en el libelo, confirma la hipótesis de que el propósito era llevar a cabo una serie de ataques selectivos contra algunos personajes de la vida nacional, que no mantenían un vínculo entre sí y que antes, por el contrario, se hallaban ubicados en orillas opuestas de la política, la economía, la industria y el comercio; todo lo cual permite descartar, como se ha venido insistiendo por la Corte, la existencia de un plan preconcebido a atacar de manera sistemática o generalizada una población civil.

De hecho, las copias de las decisiones anexas a la demanda, no informan sobre la ejecución de delitos similares frente a otras víctimas, de los cuales deducir que existía como situación consolidada, un ataque sistemático o generalizado orquestado contra la población civil.

El comportamiento, en síntesis, se exhibe casual y de naturaleza ordinaria. La crueldad propia del plagio, los tormentos a los que se somete a la víctima y la ejecución que no en pocos casos sucede al secuestro, a pesar del dolor que representa a los familiares y allegados de la víctima, o incluso a una parte de la población cuando, como en este caso, se atenta contra un personaje público; son aspectos que no se corresponden con las categorías jurídicas establecidas internacionalmente para definir un crimen de lesa humanidad, el cual, se repite, surge de plurales asesinatos, actos de exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso, tortura, agresión sexual, persecuciones de un grupo, desaparición forzada, apartheid, etc., que se ejecutan dentro del marco de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de que se actúa en desarrollo del aludido ataque.

La tipificación de los crímenes internacionales debe surgir de la concurrencia de los elementos que caracterizan el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, o los crímenes de guerra, no de las sensaciones o subjetividades que un concreto caso pueda generar al momento de valorarlo, pues no puede perderse de vista que también las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, están sometidas al principio de legalidad que, en caso de ser desconocido, puede reivindicar el interesado ante los organismos y tribunales con competencia para garantizar los derechos humanos. Al punto, vale la pena citar aquí el asunto Korbely Vs. Hungría, en el cual la Corte Europea de Derechos Humanos declaró admisibles, por unanimidad, las quejas del demandante(68) alusivas al desconocimiento del principio de legalidad, por haber sido condenado en su país, por un acto que no constituía crimen contra la humanidad(69). Consideró ese organismo en su fallo lo siguiente:

“El tribunal pone de relieve que las jurisdicciones internas, se limitaron a investigar si Tamás Kaszás y János Senkar eran beneficiarios de la protección acordada por el artículo 3 común [a las convenciones de Ginebra]. No verificaron si el homicidio del que habían sido víctimas, cumplía con otras condiciones, sin las cuales no podía ser calificado como crimen contra la humanidad, omitiendo, especialmente, el examen de si se inscribía en el marco de un ataque masivo y sistemático contra la población civil. Cierto, la Sala de Revisión del Tribunal Supremo estableció, que era de pública notoriedad, que ‘el poder central dictatorial [había lanzado] sus tropas contra los grupos armados revolucionarios que se constituían (...) [y que] concretamente, [el ejército había emprendido] una guerra contra la inmensa mayoría de la población... Pero no se pronunció sobre el punto de saber si el acto cometido por el demandante se inscribía en la política estatal así evocada y pertenecía, por ello, a la noción de crimen contra la humanidad... En estas condiciones, el tribunal estima que no es cierto, que en el presente asunto, se hayan reunido los elementos constitutivos de un crimen contra la humanidad”.

En síntesis, al excluirse en este caso la presencia de un crimen de lesa humanidad, no procede predicar la imprescriptibilidad de las conductas que pudieron generarlo, razón por la cual la demanda de revisión no está llamada a ser admitida.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

Inadmitir la demanda de revisión presentada por el procurador 7º judicial II. Procede el recurso de reposición.

Notifíquese y cúmplase».

(2) “...pensar en la noción de cosa juzgada sin hacerlo a la vez en el non bis in ídem, es prácticamente un sinsentido; por lo tanto, cuando el artículo 29 de la Constitución prohíbe al Estado juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho, está haciendo referencia a ambas”. T-652-96.

(3) Artículo 29 constitucional.

(4) Corte Constitucional, C-554-01.

(5) Se cita como ejemplo en la sentencia de constitucionalidad referida, el caso del artículo 17-2 del Código Penal, de conformidad con el cual, las sentencias extranjeras, no tendrán valor de casa juzgada ante la ley colombiana respecto de los delitos señalados en los artículos 15 y 16-1 y ejusdem. Es decir: 1) cuando se cometan ilícitos a bordo de nave o aeronave del Estado colombiano que se encuentre fuera del territorio nacional, salvo las excepciones reguladas en los instrumentos internacionales, y cuando la conducta se cometa a bordo de cualquier otra nave o aeronave nacional que se halle en altamar, cuando no se hubiere iniciado la acción en el exterior. 2) Cuando se trate de personas que cometan en el extranjero delito contra la existencia y seguridad del Estado, contra el régimen constitucional, contra el orden económico social salvo el lavado de activos (C.P., art. 323), la administración pública, o falsifique moneda nacional, documento de crédito público, o estampilla oficial, aun cuando hubiere sido absuelta o condenada en el exterior a una pena menor que la prevista en la ley colombiana. 3) A la persona que esté al servicio del Estado colombiano, goce de inmunidad reconocida por el derecho internacional y cometa delito en el extranjero.

(6) Sentencia de constitucionalidad citada.

(7) V. gr., Revisión del 03-08-11, Radicado 28477.

(8) “Cuando con posterioridad al proceso, el órgano estatal a través de los medios que la ley prevé, llega al conocimiento de datos suficientes y eficaces para deducir que la verdad real es otra distinta de la declarada en la sentencia, deberá prevalecer el supremo interés de la justicia. Para reparar la injusticia contenida en el error judicial, se ha creado la revisión, que la doctrina y los procesalistas modernos, en general, definen como una acción tendiente a desvirtuar la presunción de verdad de la cosa juzgada”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de revisión, 15 de mayo de 1964, Tomo CVII, página 507.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de revisión, 16 de diciembre de 1999, Radicación 14271.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de revisión, 24 de agosto de 1999, Radicación 14198, citada en la sentencia del 11-03-99 Radicado 30510.

(11) Sentencia C-680 de 1996, Fundamento 4.2. En el mismo sentido, ver Sentencia T-039 de 1996.

(12) Sentencia C-004-03.

(13) C-176-94, C-401-10

(14) C-401-10.

(15) Ib. Sentencia de constitucionalidad últimamente citada.

(16) Auto de revisión del 05-12-07, Radicado 25966.

(17) Sentencia de revisión del 24-08-10, Radicado 31986.

(18) El numeral 4º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, normalizó esos eventos como causal expresa de procedencia de la acción de revisión.

(19) David Luban en su Teoría de los Crímenes de Lesa Humanidad, identifica las siguientes características o rasgos definitorios de los delitos contra la humanidad: i) se cometen tanto contra nacionales de un país como contra extranjeros, ii) su criminalidad anula la soberanía estatal, convirtiéndolos en crímenes internacionales, iii) son cometidos por grupos políticamente organizados, contra otros grupos típicamente de la misma sociedad (la acción estatal que inicialmente los generaba, normativamente se convirtió en un elemento más amplio: el ataque generalizado o sistemático, vinculado con la política de un Estado o de una organización); iv) consisten en los actos de violencia y persecución más graves y abominables que pueda tolerar la humanidad, v) son cometidos contra víctimas por su pertenencia a una población más que por sus características personales.

(20) Auto de segunda instancia del 16-12-10, Radicado 33039.

(21) C-370-06 con la cual se analizó la constitucionalidad de la Ley 975 de 2005 de Justicia y Paz.

(22) Auto de segunda instancia del 16-12-10, Radicado 33039.

(23) “1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.

(24) Aprobados por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en 1950.

(25) Aprobados por las ONU, en Asamblea General por medio de Resolución 3074 (XXVIII), el 3 de diciembre de 1973.

(26) Auto del 16-12-10, Radicado 33039.

(27) Como antecedente histórico de este instrumento se tiene el hecho de que pasados más de 20 años después de la Segunda Guerra Mundial, varios de los sistemas judiciales de los países que investigaban a los criminales nazis, enfrentaban la posibilidad de la impunidad por el inminente vencimiento de los términos de prescripción. La Convención de Nueva York de 1968, tuvo entonces origen en la solicitud presentada a nombre del Gobierno polaco, con la cual se advirtió que la legislación penal alemana, bajo la cual se adelantaban numerosos procesos, corría el peligro de dejar en la total inmunidad a varios autores contra los cuales ni siquiera se había iniciado proceso. Sobre el particular, véase el importante documento ya citado del doctor Guerrero Apráez.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-176 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(29) El parágrafo 8º del artículo 3º de la mencionada convención establece: “Artículo 3º, delitos y sanciones. (...) 8. Cada una de las partes establecerá, cuando proceda, en su derecho interno un plazo de prescripción prolongado dentro del cual se pueda iniciar el procesamiento por cualquiera de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1º del presente artículo. Dicho plazo será mayor cuando el presunto delincuente hubiese eludido la administración de justicia”.

(30) C-578-02.

(31) “La doctrina distingue dos grandes categorías de crímenes graves contra la comunidad internacional, a saber, los crímenes de guerra o infracciones graves al derecho internacional humanitario y los crímenes de lesa humanidad o contra la humanidad. Sobre los primeros, se destaca que las normas que conforman el llamado derecho internacional humanitario están compendiadas en los cuatro convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949: el primero para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña; el segundo para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; el tercero relativo al trato debido a los prisioneros de guerra y el cuarto relativo a la protección debida a las personas en tiempo de guerra. Convenios que están adicionados por el Protocolo I relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, y el Protocolo II relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales... Colombia es parte de los cuatro convenios de Ginebra de 1949, aprobados mediante la Ley 5ª de 1960, y vigentes desde el 8 de mayo de 1962. Igualmente, mediante la Ley 11 de 1992 se aprobó el Protocolo adicional I, mientras que el Protocolo adicional II fue aprobado mediante Ley 171 de 1994”. Ver Auto del 21-09-09, Radicado 32022.

(32) “...no existe aún consenso sobre su contenido expreso como crimen internacional, a pesar de los esfuerzos del derecho internacional para regular el uso de la fuerza como medio para que los Estados hagan valer sus derechos y protejan sus intereses y de su prohibición expresa en la carta de Naciones Unidas. Un primer intento por la consagración de la responsabilidad penal individual por agresión se encuentra en la Primera Guerra Mundial en el Tratado de Versalles, para el juzgamiento del Kaiser Guillermo “por una ofensa suprema contra la moralidad internacional y la santidad de los tratados”. Posteriormente, en los Tribunales de Nuremberg y Tokio, los jefes y organizadores del Eje fueron procesados y sancionados por “crímenes contra la paz”, definidos por el artículo 6(a) del Estatuto de Nuremberg como “la planeación, preparación, iniciación o libramiento de una guerra de agresión o una guerra en violación a tratados internacionales, acuerdos, o garantías”. No obstante, esta definición no precisó las características de la agresión como crimen que generara responsabilidad individual. Los esfuerzos posteriores por definir el crimen agresión se apartaron y se concentraron en la definición del término agresión, sin definir sus elementos para efectos penales. Ello explica, en parte, la razón por la cual los tribunales para Yugoslavia y para Ruanda no lo hayan incluido en sus estatutos, y también el hecho de que tal crimen aun no haya sido precisado en el Estatuto de Roma”. C-758-02.

Desde otra perspectiva, algunos expertos explican esta omisión en lo que califican como el ‘sistema dualista’ de la justicia penal internacional “una suerte de doble vía por la cual, a la par de una justicia para los derrotados y los pueblos oprimidos, funciona una ‘justicia a medida’ para las grandes potencias del planeta y sus líderes vencedores... Al respecto, Antonio Cassese —presidente del Tribunal Especial para el Líbano— subrayó: [...] desde 1946 hasta hoy, jamás se celebró un proceso, ni en el ámbito nacional ni en el internacional, para juzgar presuntos crímenes de agresión, pese a que son numerosos, indiscutiblemente, los casos en los cuales los Estados cometieron actos de agresión y a que, con relación a algunos de ellos, el consejo de seguridad mismo haya reconocido expresamente la subsistencia de un acto de agresión de parte de un Estado” (notas y cita en “La Justicia de los Vencedores de Núremberg a Bagdad”. Danilo Zolo. Ed. Trota, 2006).

(33) Ver C-578-02 por medio de la cual la Corte Constitucional declaró exequible la Ley 742 de 2002, la cual aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

(34) La Génesis de la noción de crimen de lesa humanidad. Artículo de Víctor Guerrero Apráez, publicado en la Revista Derecho Penal Contemporáneo Nº 6, Ed. Legis. Bogotá 2006.

(35) “En Núremberg y Tokio se establecieron tribunales penales internacionales para procesar a los enemigos derrotados. Veintidós jerarcas nazis y veintiocho altos exponentes del Gobierno y del ejército japonés fueron sometidos a juicio. Al final de los dos procesos se infligieron penas ejemplares, entre las cuales se cuentan diecisiete condenas a muerte que se ejecutaron de inmediato. Fueron casi quinientas las ejecuciones de ciudadanos alemanes al finalizar los juicios sucesivos que los norteamericanos, británicos y franceses organizaron en Núremberg y otras ciudades alemanas. Poco se sabe de los muchos procesos que organizaron los soviéticos en los territorios que ocuparon”. Zolo. Obra citada.

(36) El Crimen de Lesa Humanidad. Fundamentación en el Derecho Internacional Consuetudinario. Por Javier Giraldo M., S.J.

(37) Jurisprudencia Penal Internacional Aplicable en Colombia. Alejandro Ramelli Arteaga. Giz, Universidad de los Andes, Embajada de la República Federal de Alemania. Bogotá.

(38) ART. 6º-C—“Crímenes contra la humanidad: a saber, asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución o en conexión con cualquier crimen dentro de la jurisdicción del tribunal, ya sea en violación o no de la legislación nacional del país donde fueron perpetrados”.

(39) ART. 5º TPIY—“El tribunal internacional tendrá competencia para enjuiciar a los presuntos responsables de los crímenes que se señalan a continuación, cuando hayan sido cometidos contra la población civil durante un conflicto armado, interno o internacional...”.

(40) Víctor Guerrero Apráez, artículo citado.

(41) Arusha, ciudad de Tanzania donde se ubicó la sede de ese tribunal internacional.

(42) Así lo establecía el artículo 3º del estatuto: “El Tribunal Internacional para Ruanda está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando estos han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso...”.

(43) ART. 7º—Estatuto de Roma: “1. A los efectos del presente estatuto, se entenderá por ‘crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque...”.

(44) Ramelli Arteaga en el libro citado, páginas 272 a 278.

(45) Auto del 21-09-09, Radicado 32022.

(46) La doctrina ha considerado que el delito de genocidio constituye una especie o una modalidad agravada del género de los crímenes de lesa humanidad. Ver, en ese sentido, Yves Ternon, El estado criminal: los genocidios en el siglo XX. Barcelona, Editorial Península, 1995, página 44.

(47) C-580-02.

(48) Así mismo, dice el numeral 2º del artículo 17 de la Declaración 47/133: “2. Cuando los recursos previstos en el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya no sean eficaces, se suspenderá la prescripción relativa a los actos de desaparición forzada hasta que se restablezcan esos recursos”. Por su parte, el artículo 2º del mencionado Pacto dice:

“3.Cada uno de los Estados partes en el presente pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

(49) En tal sentido, el artículo 26 del Código Penal establece que “[l]a conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado”.

(50) Auto del 21-09-09, Radicado 32022, citado.

(51) Siguiendo literalmente lo expuesto al respecto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-578-02.

(52) El artículo 9º del Estatuto de Roma prevé la estructura y el diseño de los “Elementos de los Crímenes” destinados a ayudar a la Corte Penal Internacional a interpretar y aplicar los artículos 6º (genocidio), 7º (crímenes de lesa humanidad) y 8º (crímenes de guerra). Respecto de los crímenes de lesa humanidad, deben atenderse los siguientes elementos generales: “1. Por cuanto el artículo 7º corresponde al derecho penal internacional, sus disposiciones, de conformidad con el artículo 22, deben interpretarse en forma estricta, teniendo en cuenta que los crímenes de lesa humanidad, definidos en el artículo 7º, se hallan entre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, justifican y entrañan la responsabilidad penal individual y requieren una conducta que no es permisible con arreglo al derecho internacional generalmente aplicable, como se reconoce en los principales sistemas jurídicos del mundo. 2. Los dos últimos elementos de cada crimen de lesa humanidad describen el contexto en que debe tener lugar la conducta. Esos elementos aclaran la participación requerida en un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y el conocimiento de dicho ataque. No obstante, el último elemento no debe interpretarse en el sentido de que requiera prueba de que el autor tuviera conocimiento de todas las características del ataque ni de los detalles precisos del plan o la política del Estado o la organización. En el caso de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil que esté comenzando, la cláusula de intencionalidad del último elemento indica que ese elemento existe si el autor tenía la intención de cometer un ataque de esa índole. 3. Por ‘ataque contra una población civil’ en el contexto de esos elementos se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 7º del Estatuto contra una población civil a fin de cumplir o promover la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque. No es necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se entiende que la ‘política... de cometer ese ataque’ requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil”. Y, en torno al crimen de lesa humanidad de asesinato, se cuenta con los siguientes elementos específicos: “1. Que el autor haya dado muerte a una o más personas; 2. Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil; 3. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo”.

(53) Sánchez Sánchez, artículo citado.

(54) Javier Giraldo, documento citado.

(55) El término “...tiene su origen en la expresión ‘civiles’, empleada en la definición de crímenes contra la humanidad durante la Segunda Guerra Mundial. Además, ha sido recogida en los protocolos I y II adicionales a los convenios de Ginebra, para designar a no combatientes y fue incluida por los estatutos de los tribunales para Yugoslavia y Ruanda. Sin embargo, comoquiera que tanto en el Estatuto de Roma como en el Estatuto para Ruanda no se requiere la existencia de un conflicto armado, es útil recordar la definición empleada en el caso Kayishema Nº ICTR-95-1-T de la cámara de juzgamiento II (Trial Chamber II) del Tribunal de Ruanda que definió de manera amplia el concepto de población civil: en el contexto de la situación de la prefectura de Kibuye, donde no había conflicto armado, la definición de civiles, incluye a todas las personas excepto a aquellas que tienen el deber de preservar el orden público y el uso legítimo de la fuerza. Por lo tanto, el concepto ‘no civiles’ incluiría, por ejemplo, a los miembros de las FAR, del RPF, la Policía y la Gendarmería Nacional”. C-578-02 nota al pie 186.

(56) “Lo que transforma semejantes actos en crímenes contra la humanidad es el hecho de que están dirigidos esencialmente contra el género humano que está formado por razas, nacionalidades y religiones diferentes y que presenta una pluralidad de concepciones filosóficas, sociales y políticas. (...) Estando el crimen contra la humanidad dirigido contra bienes jurídicos comunes a una categoría de personas (razas, nacionalidades, religiones, etc.), no atañe al individuo considerado aisladamente sino al individuo en cuanto miembro de una colectividad. De allí el carácter de exterminio, sometimiento o persecución masiva, bajo el cual se presentan, en la mayoría de los casos, los crímenes contra la humanidad. (A la protección penal general de la vida humana, de la libertad y de otros bienes jurídicos inherentes a la existencia del hombre en el seno de la sociedad, se superpone por consiguiente una protección penal especial. Son la raza, la nacionalidad, la religión y otros elementos de diversidad del género humano los que conforman el objeto de esta protección penal especial. (...) en la definición legal del crimen contra la humanidad hay que admitir la noción del ‘dolus especialis’. Al hacer del móvil, es decir, de la intención criminal especial un elemento constitutivo del crimen contra la humanidad, se llega así a una distinción neta y precisa entre estos crímenes y los crímenes y delitos de derecho común reprimidos por todas la legislaciones del mundo”. Vespasiano V. Pella, en concepto que rindió ante el Secretariado de la ONU en 1950, citado por Giraldo Moreno.

(57) En ‘Una Teoría sobre los Crímenes contra la Humanidad’, David J. Luban sostiene que “...el mal fundamental que el derecho de los crímenes contra la humanidad pretende condenar es una perversión de la política; el uso del poder político y militar para agredir en lugar de proteger el bienestar de aquellos sobre los cuales los autores ejercen autoridad de facto”.

(58) “Cada semana es asesinado un defensor de derechos humanos en Colombia” dice el informe que presentó en Suiza el programa ‘Somos Defensores’, el cual “... alerta sobre las 239 agresiones contra las personas encargadas de velar por los derechos humanos, que hubo en el país durante el 2011. Además recoge con indignación el asesinato de 49 de ellos”. Revista Semana, lunes 5 de marzo de 2012. Información de la que también dio cuenta el editorial de El Espectador del 18-03-12, señalando, además, que “a nivel internacional se repite y describe esta vergonzosa realidad. Hace poco el Programa de las Naciones Unidad para el Desarrollo entregó un informe sobre la situación de violencia contra sindicalistas y trabajadores sindicalizados entre 1984 y 2011. Un informe que contradice aquella afirmación tantas veces utilizada en el debate del TLC con Estados Unidos de que quienes se oponían a él exageraban la situación. No parece tanto: 2.800 sindicalistas asesinados, 216 desapariciones forzadas, 83 casos de tortura y 163 secuestros, de acuerdo con una de las fuentes del informe”.

(59) Más de 50 líderes de restitución de tierras han sido asesinados en los últimos tres años, informa eltiempo.com. “Van 53 líderes asesinados desde que inició el proceso de restitución de tierras” Vanguardia.com (08-06-11). El 8 de marzo de 2012 el Ministro de Gobierno anunció que 45 de los principales líderes de restitución de tierras se encuentran con “esquemas duros de protección” y que entre marzo y abril serán 175. El Heraldo.com.

(60) Diccionario de la Lengua Española.

(61) David Luban, Teoría de los Crímenes contra la Humanidad.

(62) Así lo puntualizó el TPIY en el caso Tadic. Ramelli Arteaga. Ob. cit.

(63) La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en el informe que contiene el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y contra la Seguridad de la Humanidad (Documento A/51/10), antecedente del Estatuto de Roma, ya precisaba en relación con los delitos de lesa humanidad (art. 18), que los actos inhumanos deben ser cometidos a gran escala, es decir, dirigidos contra una multiplicidad de víctimas, de tal suerte que quedan excluidos de esa categoría los actos inhumanos aislados que tengan por objeto una sola víctima.

(64) Luban. Ob. Cit. página 62.

(65) Caso IT-941-T - Tadic, citado por Giraldo Moreno.

(66) ICC-01/09-19-Corr, para. 80.

(67) ICC-01/05-01/08-424, para. 77; ICC_01/99-Corr, para. 82.

(68) János Korbely, capitán del Ejército Húngaro que durante la revolución suscitada en ese país en 1956, tuvo a cargo el grupo de oficiales encargado de retomar el control de la comisaria de Tata, hechos en los que se dio muerte a dos rebeldes, Tamás Kaszás y János Senkár, y por los cuales fue condenado como autor de un crimen contra la humanidad.

(69) Sentencia dictada en Estrasburgo el 19 de septiembre de 2008.