Sentencia 34253 de noviembre 24 de 2010

 

Sentencia 34253 de noviembre 24 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Aprobado Acta: 385

Bogotá, D.C, veinticuatro de noviembre de dos mil diez.

Decisión

Resuelve la Sala el recurso de casación, interpuesto por los defensores de Germán Calderón España y Darío César Augusto Molano Franco, contra el fallo expedido por el Tribunal Superior de Cundinamarca(1), el cual confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Soacha, que condenó, al primero, como autor y, al segundo, como cómplice del punible de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.

Hechos

El 4 de octubre de 1999, fue denunciado Wilson Darío Cabra Cruz, quien por esa época ostentaba el cargo de alcalde del municipio de Soacha, con base en las irregularidades halladas por la contraloría de esa localidad, en los contratos 034 (8-05-98) y 039 (13-05-98), celebrados por la administración con el objeto de elaborar e instalar señales de tránsito.

Se dijo, igualmente, que los referidos convenios fueron de obra, los cuales presentaron diversas irregularidades: a) incumplimiento, b) fraccionamiento para evitar el proceso licitatorio, c) no se aportaron estudios previos y d) dificultades de calidad y estabilidad de las señales para el desarrollo vial.

Germán Calderón España y Darío César Augusto Molano Franco (contratistas), fueron vinculados a la instrucción por cuanto signaron, cada uno, los dos contratos aludidos con el burgomaestre Wilson Darío Cabra Cruz.

Actuación procesal

1. El 22 de septiembre de 2003, el Fiscal Primero de Cundinamarca, dictó resolución de acusación contra Wilson Darío Cabra Cruz(2), Germán Calderón España, Darío Cesar Augusto Molano Franco y Rubén Darío Pineda Barragán, por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales; así mismo, les precluyó la instrucción por el punible de peculado por apropiación.

2. El 25 de enero de 2005, la Fiscalía Delegada, confirmó la imputación por el primer delito contra los inculpados; en el mismo proveído, revocó parcialmente el numeral segundo, para en su lugar, también elevarles cargos por el punible de peculado por apropiación a Wilson Darío Cabra Cruz, Germán Calderón España y Rubén Darío Pineda Barragán, en virtud del recurso de apelación formulado por la Procuradora judicial y los defensores de Cabra, Calderón y Pineda.

3. El 12 de julio de 2006, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Soacha, resolvió:

Primero: Condenó a Wilson Darío Cabra Cruz, Germán Calderón España y Darío Cesar Augusto Molano Franco, por el injusto de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a las penas de 49, 48 y 24 meses de prisión y multa de 10, 10 y 5 smlmv, en su orden; a los dos primeros en calidad de autores y al último como cómplice.

Segundo: En cuanto a las penas accesorias, ordenó la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un período igual a la sanción principal en relación con Cabra Cruz y Calderón España y, dos (2) años, para Molano Franco.

Tercero: Absolvió a Rubén Darío Pineda Barragán, por los punibles imputados de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.

Cuarto: Absolvió a Wilson Darío Cabra Cruz, Germán Calderón España y Darío Cesar Augusto Molano Franco, del reato contra la administración pública: peculado por apropiación.

Quinto: No les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad; sin embargo, les otorgó el beneficio de la prisión domiciliaria.

4. El 28 de agosto de 2009, El Tribunal Superior de Cundinamarca, confirmó la decisión judicial aludida, con ocasión a la apelación interpuesta por los representantes judiciales de los penados y la apoderada de la parte civil.

5. Los defensores, inconformes con el fallo referido, lo impugnaron y, a su turno, mediante la presentación de los respectivos libelos, sustentaron el recurso de casación, mismos que fueron admitidos mediante auto de 10 de agosto de 2010, motivo por el cual, hoy se pronuncia la Corte de fondo sobre las pretensiones allí contenidas.

Demandas

1. La presentada en interés jurídico de Germán Calderón España.

Bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, artículo 207, el profesional del derecho a nombre del inculpado aludido, se refirió a los sujetos procesales, la sentencia recurrida, los hechos y la actuación procesal; luego, elevó tres (3) ataques contra el fallo de segunda instancia.

Primer cargo:

Lo sustentó por interpretación errónea del artículo 146 del Decreto-Ley 100 de 1980.

Afirmó que su prohijado fue condenado como servidor público, sin serlo, pues no le podía atribuir tal calidad (autor de delito propio) ni como titular de funciones que condensan los principios que rigen la contratación administrativa.

Para lo cual se apoyó en varias jurisprudencias(3)en donde se enseña que al particular solamente puede considerársele funcionario “para efectos penales cuando el convenio entraña la delegación de la función pública, circunstancia que no se presenta en el caso de autos, pues tratándose aquí de un contrato de suministro, o si se quiere de obra, se entiende que en tales eventos no hay esa transferencia de función pública”.

En punto de la trascendencia, anotó que su protegido jurídico ha debido ser absuelto, por cuanto, ostentaba la calidad de particular, sin ninguna función pública referida al convenio objeto de juzgamiento: “toda vez que no es posible trasladar al contratista particular deberes y obligaciones propias del servidor público, como equivocadamente se hizo en la sentencia atacada”.

Segundo cargo:

Bajo el mismo esquema del ataque anterior, fundamentó el presente por interpretación errónea, de cara al principio de favorabilidad y al inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.

Los aspectos novedosos de esta censura (en esencia repite los mismos argumentos que la anterior), tienen relación con la calidad de interviniente que se le debió atribuir a su mandante y, por ende, habérsele aplicado la rebaja estipulada en el citado canon, pues “la pena finalmente impuesta a mi representado hubiera sido ostensiblemente inferior a la fijada en la sentencia del tribunal”.

Tercer cargo:

Bajo el mismo rasero y por igual vía de ataque que los precedentes, a su mandante ha debido tenérsele como cómplice, en atención al artículo 24 del Decreto-Ley 100 de 1980, para reducir la pena conforme allí se ordena.

Por último, peticionó casar la sentencia recurrida, con base en las razones por él expuestas.

2. La exhibida en interés jurídico de Darío César Augusto Molano Franco.

Después de reseñar, los sujetos procesales, la sentencia atacada, los hechos y la actuación, elevó un cargo contra el fallo recurrido, en las mismas condiciones que el segundo de la demanda anterior, es decir, en esencia duplicó la censura propuesta por el primer defensor y, desde luego, los yerros vistos en el anterior libelo aquí también se reprodujeron, los cuales a pesar de ser múltiples la Sala los superó para estudiar a fondo las censuras y los recurrentes adquirieron el derecho a tener una respuesta frente a sus pretensiones.

Luego, por sustracción de materia, la Sala no resumirá lo expresado por el letrado, en punto al inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000 (interviniente), por haber sido elevada la censura en términos similares a la de Calderón España.

Ministerio Público

El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, después de realizar un resumen de los hechos, de la actuación procesal relevante que incidió “en la situación de los procesados Germán Calderón España y Darío César Augusto Molano F.”., de los libelos y luego de exponer sus argumentos, le sugirió a la Sala “desestimar parcialmente la demanda presentada por la defensa de Germán Calderón España en el sentido de declarar solamente la prosperidad del cago primero en cuanto este no tiene la calidad de servidor público, la prosperidad del segundo en cuanto debe hacérsele la rebaja de la tercera parte por tener la calidad de interviniente y declarar la improsperidad del tercero. Así mismo desestimar la demanda presentada por el defensor de Darío César Augusto Molano. En consecuencia, CASAR PARCIALMENTE la sentencia emitida el 28 de agosto de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y proceder a reconocer la calidad de interviniente a Calderon Espeña y redosificar la pena principal y accesoria imponiéndole 36 meses”.

1. Sobre el libelo presentado a favor de Germán Calderón España.

Primer cargo:

Sostuvo el Procurador que en relación con el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, los contratistas, consultores, interventores y asesores son particulares que cumplen funciones públicas en punto de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales, por ende, están “sujetos a la responsabilidad penal predicable para los servidores públicos”.

Por otra parte, la Corte Constitucional mediante sentencia de exequibilidad C-563 de 7 de octubre de 1998, con ocasión al precepto señalado, determinó que los “contratistas, interventores, consultores o asesores, sólo se les podía imputar responsabilidad penal, cuando se les trasladara una función”, para lo cual, extrajo varios párrafos de la misma decisión y de otras de esta Sala, en donde se “varió su línea jurisprudencial en el sentido de condicionar la calidad de los particulares contratistas como servidores públicos a quienes en razón del vínculo contractual con el Estado asumieran una función pública, posición que se ha mantenido hasta hoy”, como se puede constatar en los radicados 24.833 (13-3-06), 23.972 (27-07-06), 23.872 (9-5-07), por citar algunos, allí se dejó claro “que no todo sujeto que celebra contratos con la administración pública puede catalogarse como servidor público para efectos penales”.

Por lo tanto, se hace indispensable “estudiar la naturaleza de la función asignada, si es pública se le aplicara la responsabilidad penal como si fuera servidor estatal; en caso contrario se le dará el tratamiento de particular”, en relación con la Carta Política, preceptos 113 y 122 a 131; pero como en ninguno de los artículos citados se define lo que es la “función pública”, es pertinente, entonces, acudir a la Sentencia C-830 de 2001, en donde la Corte Constitucional afirmó que era:

“(...) el conjunto de tareas y actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines, comprende también la determinación de las reglas básicas que rigen la relación de subordinación del servidor público con el Estado. Mediante el ejercicio de la función pública se satisfacen los intereses generales del Estado y de la comunidad misma, fin primordial del Estado social de derecho”.

Agregó la delegada que el condenado Calderón España, suscribió el contrato número 34 de prestación de servicios con el Alcalde Municipal de Soacha Wilson Darío Cabra Cruz, cuyo objeto fue “la prestación del servicio para la elaboración e instalación de señales reglamentarias, preventivas e informativas para la señalización del Sector de San Mateo del Municipio de Soacha”; procesado quien según lo manifestó en su injurada, hizo entrega el 9 de diciembre de 1989 de 650 señales a Carmen Cristina Arango, las cuales fueron ubicadas según se había dispuesto en un croquis, de conformidad con los artículos 6º y 7º del Decreto 1344 de 1970 (Código de Tránsito de la época), que enseñan que los organismos de “Tránsito”, de cada jurisdicción expedirán las normas correspondientes para mejorar la circulación “de personas, animales y vehículos por las vías públicas” y ejercerán el control correspondiente en cada localidad.

El convenio era para realizar una labor material, como era la fabricación de 550 señales de tránsito. “pero en ningún momento le trasladó a este la función pública acerca del funcionamiento del transporte del municipio de Soacha y la señalización vial… Por lo tanto, al no ejercer función pública no podía catalogarse como servidor público en los términos del artículo 56 de la Ley 80 de 1993”.

Segundo y tercer cargo:

En el segundo solicitó aplicarle a su prohijado la calidad de interviniente y en la tercera censura que se tenga como cómplice. “Como no se puede tener al mismo tiempo, la calidad de interviniente y de cómplice, al tomar una postura se descarta la otra, motivo por el cual se dará contestación a los dos reproches en un solo cargo”.

Acto seguido se refirió al artículo 30, inciso tercero del Código Penal, en punto de la realización de la conducta punible en el grado de autor “sin tener las calidades exigidas en el tipo penal especial (intraneus), eventos en los cuales son sancionados en una forma más benigna con una rebaja de una cuarta parte, que es lo que precisamente sucede en este caso”.

En el contrato de marras se desconocieron los principios de transparencia y selección que rigen la contratación administrativa, también eludió Calderón España la licitación pública al presentar dos ofertas por valor de menor cuantía, ni existían estudios previos o planos y menos aún estaba determinada la conveniencia o no de la señalización vial; “por tanto, al ser coautor de dicha conducta de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, pero no tener la cualificación especial, debe tenérsele como interviniente y hacérsele la rebaja de la cuarta parte establecida en el ordenamiento penal. Al tener esa calidad, de plano se descarta la complicidad que sin ninguna motivación, pretendía el actor se reconociera a su defendido”; para lo cual, se apoyó en la jurisprudencia 20.704 de 2003.

Con base en lo anterior, reflexionó el delegado, en aplicación del principio de favorabilidad(4), que la pena degradada contra Calderón España, quedaría en 36 meses, al reducirle la cuarta parte a los 48 que le atribuyeron.

2. Sobre la demanda presentada a favor de Darío César Molano Franco.

Si se tiene en cuenta el contrato suscrito entre el Alcalde y el hoy condenado Molano Franco, se entiende que tiene el mismo objeto que el anterior: elaboración de señales reglamentarias para la señalización del barrio Compartir de Soacha. Motivo por el cual, afirma el Procurador que era una labor material en la que no se le trasladó ninguna función pública.

Por ello, “al habérsele atribuido a Molano Franco la calidad de cómplice, no se le puede reconocer la rebaja de la cuarta parte, pues como se indicó pretéritamente (sic) esta se encuentra consagrada para el coautor del delito especial sin cualificación. Además no resulta acertado que el casacionista reclame la aplicación del artículo 30 del C.P. que contempla la figura del interviniente, pues esta norma le resulta desfavorable a su procurado, en la medida que la rebaja para estos casos sería solo de una cuarta parte, en cambio para el cómplice, la pena a imponer de acuerdo con el artículo 24 hoy 30 C.P. se disminuye de una sexta parte a la mitad”.

Como la deducción que el fallador le realizó a su prohijado fue de la mitad de la pena (24 meses), le resulta más favorable al procesado que la cuarta parte del artículo 30 del Código Penal: “por esta razón, no se puede predicar la prosperidad del cargo, porque lo pedido por el actor iría en contra de los intereses de su defendido”.

Consideraciones

1. La Corte advierte que al haber sido admitidas las demandas de casación en lo atinente a los cargos elevados, se superaron los múltiples y complejos defectos lógico argumentativos exhibidos en ellas, con el exclusivo propósito de analizar a fondo los ataques expuestos o las posibles falencias a las garantías fundamentales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene en su declaratoria, máxime si se constata todo lo contrario; es decir, que no se presentó ninguna afrenta o vulneración de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia.

2. El fundamento de la responsabilidad penal deducida por los juzgadores contra los inculpados Germán Calderón España y Darío César Augusto Molano Franco, en términos generales, se verificó de la siguiente manera:

a) Wilson Darío Cabra Cruz(5), se posesionó como Alcalde Municipal de Soacha, el 19 de diciembre de 1997, ante la Juez Primero Civil, para ejercer funciones en el período comprendido entre enero de 1988 a marzo de 1999, según constancia suscrita por los miembros de la comisión escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en donde explicaron que él fue elegido para desempeñar ese cargo; se anexó a la investigación también, certificación de la directora de recursos humanos de esa administración, con ese mismo objetivo.

b) El 8 de mayo de 1998, Wilson Darío Cabra Cruz, signó con Germán Calderón España, en nombre y representación del Municipio de Soacha, el contrato de prestación de servicios número 34, cuyo objetivo era “la prestación del servicio para la elaboración e instalación de señales reglamentarias, preventivas e informativas para la señalización del sector de San Mateo del Municipio de Soacha”, por valor de $ 49.750.000 pesos y por el término de dos meses para su correspondiente ejecución. El 9 de diciembre siguiente, las partes, con ocasión al convenio referido, modificaron su objeto, en punto a las señales reglamentarias (350 unidades), preventivas (120) e informativas (180); y, en agosto 20 del año citado, Calderón España, le solicitó al Alcalde la prórroga hasta el 10 de diciembre; acto que se concretó en un nuevo documento en los términos sugeridos, “en razón a que el contratista manifiesta que hay dificultades en producción del material por el mercado”.

c) El día 13 del mismo mes y año, el burgomaestre referido, firmó un nuevo acuerdo, similar al anterior, identificado con el número 39 con Darío César Molano Franco, para “la prestación del servicio para la elaboración de señales reglamentarias, para la señalización del barrio compartir del Municipio de Soacha”, por valor de $ 7.975.000 y con una duración de dos meses, a partir de la cancelación del anticipo; tal acto administrativo se prorrogó hasta el 30 de noviembre también por petición del contratista.

d) En los dos contratos se realizaron adendas aclaratorias por cuanto “no se estableció adecuadamente en la cláusula Décima Quinta Control y Vigilancia del contrato quedando la secretaria de educación, siendo el correcto”.

e) Por otra parte, el Contralor Municipal de Soacha, realizó algunas observaciones al informe presentado por el director de tránsito de dicha localidad:

1) La cantidad de señales contratadas no se encuentran instaladas, 2) el contratista entregó 650 señales, 3) el acuerdo es de suministro e instalación, 4) el estudio de señalización como el plano de localización de las señales no coinciden con el objeto contractual, 5) “por falta de estudio antes de contratar, actualmente solo se han instalado una parte de las señales y, ni el estudio, ni el plano contemplan lo que se contrató”, 6) no aparece justificación del por qué el contrato, después de un año y medio, no se ha ejecutado, 7) el plano del director de tránsito no coincide con lo que hay instalado en el terreno, 8) el estudio se realizó en forma posterior a la firma del convenio, “razón por la cual las señales contratadas no sirvieron, sino que hubo que cambiarlas por otras y ni contando las cantidades que arrojó el estudio se cumple a cabalidad el contrato”, 9) las señales fueron recibidas en una bodega de Bogotá y hasta la fecha del informe no han sido instaladas, incumpliendo con el objeto pactado, 10) existen diferencias de precios sobre las señales en los dos contratos 034 y 039, 11) “la calidad de la obra es muy deficiente y no hay amparo de pólizas ni persona responsable del recibo a satisfacción, de la instalación, por parte de la administración” y 12) “el contrato figura como responsable de la supervision (sic) y vigilancia la secretaria de educación. Sin embargo, la Dra. Mariela Correal, Secretaria de Educación, notificó por escrito el total desconocimiento del contrato y no se conoce delegación a otra persona para tal obligación”.

El juez de primera instancia, en primer lugar, aclaró que las dos investigaciones preliminares números 015 y 016, iniciadas con la finalidad de establecer responsabilidades fiscales, fueron archivadas, en segundo término, indicó que “la Fiscalía en la investigación correspondiente reprocha en los dos contratos mencionados, el ser producto de un fraccionamiento para la escogencia del contratista a la licitación pública. No habiéndose tampoco realizado los estudios previos. Encontrando un detrimento patrimonial para el municipio en razón de los dos contratos” y, por último, debe destacarse de la decisión en comento, lo siguiente:

“A lo largo de esta sentencia se ha dicho que el verdadero contratista fue Germán Calderón España, que fue la persona que presentó las dos propuestas de señalización para el sector de San Mateo y Compartir, pidió prórroga del plazo inicial de dos meses de los contratos por problemas de producción del material en el mercado, para los dos contratos en la misma fecha y también con la misma presentación, y concedida la prorroga, amparo (sic) el cumplimiento con las respectivas pólizas tomadas en una misma oficina, en la misma fecha y aportando como dirección la de Calderón España. Y el mismo día pasó cuenta de cobro del saldo del 50% de los dos contratos. Darío César Augusto Molano Franco prestó su nombre para dar apariencia de legalidad al proceso contractual, ahí su concurso y participación.

El juez colegiado, por su parte, indicó que como los aquí condenados firmaron los referidos contratos, en esas condiciones, entre otras más, salta a la vista el “aspecto sustancial que determina a la luz del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, su responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos, la que emana de su intervención en la celebración de contratos con el Estado, en este caso, el Municipio de Soacha”.

Afirmó, además, que para el mes de noviembre de 1997, el alcalde no tenía la respectiva vigencia fiscal que diera paso a realizar inversiones al programa vial. Tampoco se allegaron estudios previos a contratar, como lo expresó el director de tránsito y transporte de la localidad, rubén Darío Pineda Barragán, para constatar “la señalización vial en cantidades y contenido, lo que vulneró el principio de planeación.

Por otro lado, los dos contratos (034 y 039), tenían idéntica finalidad porque “uno y otro hacen referencia al desarrollo de la señalización vial en el municipio de Soacha, aunque se pretendió ocultar el fraccionamiento del objeto del contrato, contratando con dos personas distintas… incurriéndose en una prohibición legal que es el fraccionamiento del objeto del contrato, para desconocer el principio de transparencia y la selección objetiva del contratista… Es evidente que la elaboración de las señales anotadas, podía ser cobijada en un solo contrato; sin embargo, para evitar la licitación pública, se acordó entre los procesados fraccionar el objeto del contrato; con ello evadir un trámite con el cual se buscaba favorecer en últimas al señor Germán Calderón España y evitar la participación de otros proponentes”.

El juez de primer nivel adecuó la conducta de los inculpados en la “fase precontractual”, vulnerándose los principios que sustentan la contratación administrativa como son el de transparencia, economía y responsabilidad.

La adjudicación de los convenios sólo tuvo una diferencia de cinco (5) días, “pero los dos certificados de disponibilidad presupuestal CDP, tienen la misma fecha y números consecutivos, que las pólizas fueron tomadas en la misma oficina y por si fuera poco, al momento de solicitar ampliación en el término de entrega del contrato, estos fueron presentados el mismo día”, circunstancias concretas que demuestran la ilegalidad de la adjudicación y se perfila el acuerdo entre los imputados para llevar a término la celebración de dichos convenios.

En las sentencias estudiadas, se hizo notar que el procesado Darío César Molano Franco, en diligencia, hubiese aceptado que no era versado en la realización de señales de tránsito.

“Las anteriores conclusiones emanan de circunstancias probadas en el proceso: inicialmente las propuestas o cotizaciones del objeto que la alcaldía pretendía contratar, fueron presentadas el 2 de enero de 1998; es decir antes de que se publicara el aviso que informaba la necesidad que tenía el municipio de Soacha, en adquirir señales de tránsito, lo cual ocurrió el 20 de enero de 1998, de lo que se infiere que las propuestas escogidas para la celebración de los contratos 034 y 039 anotado, no fueron presentadas en atención al aviso mencionado, de lo que se colige que los contratistas tenían conocimiento previo de que tales contratos se iban a celebrar; ahora la similitud de la forma y contenido de las propuestas son indicativas de que las mismas fueron elaboradas por una misma persona, siendo ésta quien tenía comunicación con el señor alcalde, pues sólo así pudo saber el objeto del contrato; no existe duda que las cotizaciones presentadas el 2 de enero de 1998, tenían como finalidad lograr una contratación directa, para esto se fraccionó el objeto a contratar; no otra conclusión se puede logar, si se tiene en cuenta que en las propuestas se fijan valores y cantidades fronterizas, de tal manera que no sobrepasan la cuantía quehacer necesaria la licitación pública como requisito previo para la celebración del contrato; lo anterior demuestra como el alcalde y Calderón España, sabían cual (sic) era la totalidad del objeto a contratar antes de presentar las propuestas, lo que les permitió idear la forma de evadir la licitación pública, requisito esencial de la contratación pública en este caso, y soslayar el principio de transparencia y selección objetiva del contratista; y a sabiendas de esta irregularidad; del no cumplimiento del citado requisito, los antes citados celebraron los contratos arriba citados, uno de ellos a través de Darío César Augusto Molano España; es lo que se infiere de las circunstancias antes anotadas; y como si fuera poco, el mismo día se solicita la ampliación del término para el cumplimiento de los contratos”.

Amén que se invirtió el orden del certificado de disponibilidad presupuestal, en donde el número 0697 lo hicieron valer para el contrato del 13 de mayo y el 0698 para el 8 del mismo mes y año, por tanto, coligieron las instancias, que el procedimiento tenía que ser inverso, por claridad en el orden numérico, consecutivo y de fechas en la celebración de los convenios.

3. Pretensiones elevadas en sede extraordinaria:

Los demandantes acusaron el fallo de segundo grado por vía directa, en cuanto, el primero solicitó: i) la absolución de Germán Calderón España porque a él no le fueron asignadas funciones públicas, ii) la aplicación de interviniente y iii) la de cómplice. Por otro lado, a favor de Molano Franco, se requirió también la adecuación a su caso de la figura jurídica consagrada en el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.

Propuestas así las censuras, la Sala dará contestación en bloque a los dos libelos y unirá por ese camino los cargos que se identifiquen.

3.1. Sobre la petición de absolución:

Los argumentos del recurrente se reducen a indicar que su prohijado Calderón España, fue condenado en calidad de servidor público sin ostentarla, luego no podía ser autor de delito propio, por cuanto, tampoco era titular de alguna función y, en esas condiciones, no vulneró los principios que sostienen la contratación administrativa; por ello, él no ha debido ser declarado responsable penalmente.

A la Sala le resulta extraña una tesis como la propuesta, quien pretende que todos los actos de contratación en los que participe un particular al que no se le trasladen funciones públicas, sean excluidos del sistema de derecho penal, o en otras palabras, queden en la absoluta impunidad: cuestión desde luego insostenible, por lo ilógico del supuesto.

Y el argumento es esencialmente sencillo: en los casos de contratación administrativa, como en el presente, si el particular realiza una tarea material, y en esa ejecución contractual, verbigracia, infringe pautas normativas como obviar requisitos legales en la celebración de los mismos, en connivencia con el sujeto activo determinado, no es legal, jurídico, ni justo, condenar a uno y absolver al otro, en tanto, los dos, transitaron de cara a la estructura del delito para su consumación. Actuar así, traería consigo, además, una inseguridad jurídica vertiginosa a la desestabilización del estado de derecho en el que se funda la organización social colombiana.

Tan responsable es el servidor público que en virtud de sus funciones vulnera las leyes de contratación administrativa, como el particular que genera esa actividad ilegal, beneficiándose con tal proceder, en si mismo considerado, sea cual quiera la naturaleza de la ocupación a él encomendada (funcional o material); para ello, lo mínimo que tendría que prestar es su nombre o el de la sociedad que representa y comprometerse a cumplir con un objetivo especifico contractual.

En esas condiciones, como lo viene sosteniendo esta judicatura, en múltiples pronunciamientos, no todos los terceros indeterminados o particulares en general que signen convenios con la administración pública, deben considerárseles funcionarios, para poder ser vinculados, cuando haya lugar, a un proceso penal; pues de ser cierta la afirmación del actor, a ninguna persona natural o jurídica (sus representantes) se les podría reprochar una actividad antinormativa, justamente, porque a pesar de ostentar la calidad requerida por el tipo, se ignoran otros fenómenos de participación criminal que regulan esas especiales situaciones estipulados en el mismo estatuto represor y desarrollados ampliamente por la jurisprudencia de esta Sala como de la Corte Constitucional, tal como lo recordó el delegado.

Y si el concepto de función pública se identifica con aquellas actividades de inminente consecución por parte de las diversas entidades del Estado que le dan vida por mandato de la ley, para cuyo propósito deben serle asignadas funciones a los servidores públicos que lo representan para el oportuno, pronto y cabal cumplimiento de sus cometidos esenciales, la realización de sus fines, la relación de subordinación de sus empleados, la concreción y el desarrollo de las pautas básicas que la rigen como tal, con el objeto de satisfacer los intereses generales constitucionales(6).

Y si esa es la definición de la función pública, siguiendo los derroteros brindados de la Corte constitucional, todo aquello que esté conectado con la misma, será motivo de investigación y juzgamiento, desde luego, cuando se infrinjan las normas penales, en donde el particular en su doble comprensión, ejecute el contrato, primero, por delegación de funciones y, segundo, para realizar exclusivamente labores materiales o de obra. Sobra decir, contrario a lo sostenido por el recurrente, que en ambos casos, la conducta del tercero es punible y reprochable, jamás puede quedar en la impunidad de llegar a corroborarse la responsabilidad penal, solo que en el último evento, se debe disminuir la pena en (1/4) parte por cuanto el particular no se asimila al servidor público, porque no lo reemplaza o cumple funciones de ese talante, en atención al contenido del artículo 30, inciso final de la Ley 599 de 2000.

Con base en lo anterior no prospera la censura cuya petición fue elevada para absolver a Germán Calderón España.

Por otro lado, tampoco lo asiste fundamento jurídico al Procurador Segundo Delegado, cuando sostuvo:

“Considera el Ministerio Público que el actor tiene razón en el sentido de que los juzgadores se equivocaron al declarar que Germán Calderón España tenía la calidad de servidor público, pero no tiene razón, cuando afirma que se debe absolver al procesado”

Resulta confuso el galimatías formulado por el representante de la sociedad, pues si la esencia del ataque es que a ningún particular se le puede responsabilizar penalmente cuando celebra contratos con la administración pública transfiéransele o no funciones, justamente, por ello, la petición de declaratoria de inocencia. Lo anotado es absurdo y contradictorio por cuanto se acepta una parte y se niega la otra que la sustenta o complementa, contenida en un mismo contexto argumentativo, violentándose, de paso, el postulado de la lógica de no contradicción.

Por ello, no puede la Corte “declarar solamente la prosperidad del cargo primero en cuanto este no tiene la calidad de servidor público”, en tanto, colisiona con el axioma de claridad, pues aceptar una tesis como la propuesta, dejaría en total impunidad comportamientos consumados por particulares que signen convenios con el estado; dígase, por ejemplo, para ejecutar contratos de suministro o de obra: criterio del Procurador, desde luego, inadmisible, a tono con lo razonado en páginas precedentes.

3.2. Cómplice.

La Sala responderá la presente censura (tercera exhibida en la demanda a favor del procesado Germán Calderón España), por causas metodológicas en la estructura del actual proveído; y, respecto a las peticiones de los dos libelistas, de aplicarles a sus prohijados la calidad de intervinientes, ellas serán resueltas en el último apartado.

Por manera que por vía directa atacó el actor la sentencia proferida por el Tribunal de Cundinamarca, en el entendido que a su protegido jurídico Germán Calderón España, se le ha debido tener como cómplice, en atención al artículo 24 del Decreto-Ley 100 de 1980, para reducir la pena conforme allí se dispone. Ante lo cual, el Procurador se opuso, en tanto, no es posible tener las dos calidades de interviniente y “cómplice” a la vez, respecto de un mismo acto antijurídico imputado, con base en la jurisprudencia 20.704 de (8-07-03), que a la letra enseña:

“Finalmente, condenado (xx) como cómplice, razón por la cual el a quo interpretó le correspondía una disminución punitiva de una cuarta parte, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 30 del Código Penal, o le comportaría una rebaja de una sexta parte a la mitad, de acuerdo con el inciso 3º de la misma norma, más otra equivalente a la cuarta parte por tratarse, según criterio de la Corte expuesto en providencia de abril 25 de 2.002, de interviniente que no tiene la calidad especial exigida en el tipo penal, resulta, sin embargo, procedente hacer un reexamen de tales posiciones en aras de definir qué se entiende por interviniente en ese contexto y cuál es ciertamente la pena que corresponde a quien, actuando como determinador o cómplice, no reúne las calidades requeridas en la descripción típica y cuál la que debe imponerse a quien ejecutando como suya la acción contenida en el verbo rector carece también de dichas calidades.

En efecto, definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2.000 como autor a “quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”, también a “quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado” y como coautores, a “los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, e incluyendo, el artículo 30 del Código Penal vigente, por su parte, bajo el título de partícipes al determinador y al cómplice, para, en el inciso segundo, señalar que a aquél corresponde la pena prevista para la infracción y en el tercero que éste (el cómplice) incurrirá en la pena prevista para el punible disminuida de una sexta parte a la mitad, al tiempo que en el inciso final dispone que “al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”, podría, todo lo anterior, significar, en principio, que el término interviniente por hallarse en ese contexto, sólo se refiere a determinadotes y cómplices o que, por su acepción gramatical, como lo señalara la Sala en aquella decisión, “no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos”.

Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad.

Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.

Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.

Pero además, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política criminal, tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisión antes citada, no se entendería porqué razón a un determinador de peculado, por ejemplo, se le beneficiaria con una rebaja de la cuarta parte de la pena, mas no así a un instigador de un delito de hurto, o porqué a un cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público. Más aún, tampoco se entendería porqué a un particular, cómplice de peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente su condición nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra carente de trascendencia.

Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr. gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.

Además, así entendida esa acepción, se explica porqué conductas como el peculado por extensión ya no encuentran una específica regulación en la Ley 599 de 2.000, pues aquella opera como un amplificador del tipo penal”.

En punto de lo expresado en decisiones pretéritas, las cuales aún guardan vigencia sustancial, es oportuno indicar que las calidades de cómplice(7) e interviniente(8), no se pueden combinar, mezclar o adicionar en un solo comportamiento antijurídico, habida cuenta que ambas se excluyen, por cuanto, la segunda participa de un criterio restrictivo de autor, en donde, se consuma el injusto contra la administración pública, en las mismas circunstancias y condiciones que el servidor público, pero sin tenérsele como tal, porque en esencia no le son transferidas, lo cual, como es obvio, descarta de tajo, cualquier adición del concurso de personas en la conducta punible realizada en la misma persona tenida como cómplice.

Esto por un lado, por otro, al Delegado Segundo de Casación, le asiste razón al entender que los cargos son incompatibles para ser aplicados en una misma línea dogmática (interviniente y cómplice); sin desconocer, aclara la Sala, que las censuras fueron elevadas de manera “subsidiaria”; no obstante, al interior de la demanda y dentro de los múltiples desafueros que la acompañan, unió al final de cada ataque sus peticiones como un carrusel de triunfos, los cuales ató a su requerimiento final de casar la sentencia, sin entender la autonomía de cada uno.

En gracia de discusión, tampoco atina el jurista en solicitar se decrete la disminución del grado de participación a su protegido jurídico Calderón España a cómplice, toda vez que, jamás demostró tal aserto, simplemente se contentó con enunciar la proposición y dejarla allí, como si ella por si misma fluyera para su declaratoria, quizás porque los juzgadores motivaron en un todo la autoría que a él se le imputara y no encontró el profesional del derecho ninguna otra opción jurídica para demostrar su anodina aspiración y, por más que se hubiesen superado los defectos, ellos en si mismos considerados, no autorizan a la Sala para realizar la carga que le corresponde de manera obligatoria al recurrente, máxime si en la actuación lo único que no se corrobora es la calidad de cómplice de Germán Calderón España, de cara a una real reflexión a las valoraciones de las pruebas -que jamás fueron atacadas en sede extraordinaria- realizadas por los funcionarios encargados de administrar justicia, tal y como lo hizo el Tribunal, en los siguientes términos:

“Considera la Sala que Germán Calderón España, es coautor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al celebrar contratos a sabiendas que se había pretermitido el principio de transparencia y la selección objetiva del contratista, a través del fraccionamiento del objeto del contrato, cuya participación libre y voluntaria fue decisiva para logarlo: este es el elemento subjetivo del tipo que echa de menos el defensor de Calderón España, pues no existe duda que este actuó a sabiendas de que celebraba un contrato que no cumplía con el requisito esencial anotado, queriendo obrar como lo hizo”.

El juez expuso, al respecto:

“Respecto a los contratista (sic) Calderón España y Molano Franco, su autoría en el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, se deriva de su actuación como contratistas en la etapa de tramitación de los dos contratos; sabiendo de antemano a quien iba ser adjudicado los contratos, teniendo participación en el artificioso mecanismo del fraccionamiento de los mismos para eludir la licitación pública, presentando las dos ofertas o propuestas por valores que se mantenían en la menor cuantía, y sin tener en cuenta que no existían estudios previos ni planos, y que no estaba determinada la conveniencia o propuesta de 650 señales para San Mateo y 145 para Compartir sin esos estudios previos”.

Con todo, el ataque, no tiene ninguna vocación de prosperidad.

3.3. Interviniente:

La Corte, en punto de las calidades especiales del particular a quien se le transfieren funciones públicas por virtud de un contrato y, por otro lado, quien no las adquiere por el solo hecho de signar un convenio administrativo; viene enfatizando sobre tal temática, lo siguiente:

“Tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor en un proceso de contratación estatal, cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos.

No obstante, también la jurisprudencia ha comenzado a decantar el punto, es decir, si los contratistas, como sujetos particulares, pierden su calidad de tal por razón de su vinculación jurídica contractual con la entidad estatal.

Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión, se hace necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación, consiste en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir del momento que suscriba el convenio.

Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular.

En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización de actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la calidad de servidor público.

Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública radica en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley prevén que es posible delegar dicha función, lógico es concluir que el particular, adquirente de la función pública, se convierta en servidor público.

En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público. Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública.

Sobre este puntual tema, la jurisprudencia de la Sala ha dicho “el particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y, en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123, inciso 3º, y 210, inciso 2º, de la Carta Política, en armonía con el inciso 2º del artículo 20 del Código Penal de 2000, 63 del estatuto represor anterior puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales; ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos” (se subrayó)(9).

En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas adquiridas a través del vínculo contractual público, éste adquiere automáticamente la investidura de servidor público y, por lo mismo, asume las consecuencias que ella conlleva en los aspectos civiles, penales y disciplinarios. Por su parte, cuando la naturaleza del contrato no conlleva el transferimiento de una función pública al contratista, el mismo continúa manteniendo la calidad de particular .

A la anterior conclusión también llegó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, corporación que al estudiar la constitucionalidad del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, adujo sobre este específico tema:

“Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.

“En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.

Igualmente, explicó:

“Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

“Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

“En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.

“Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc..

“En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador(10).

Por consiguiente, no cabe duda que la condición de particular no se pierde cuando la naturaleza y finalidad de la contratación no implica el transferimiento de funciones públicas propias de Estado, salvo cuando el objeto del contrato delega una específica función estatal, conclusión a la que también llegó la Procuraduría Delegada en su concepto”(11).

b) Otros pronunciamientos fortalecen e identifican de manera sustancial la línea jurisprudencial a tono con lo explicado en precedencia: sentencias 23.872 (27-07-06), 21.926 (30-01-08), 27.477 (6-3-08), 23.228 (23-04-08), 29.549 (27-10-08), 30.720 (30-10-08) y 28.586 (1-4-09).

c) Es también pertinente para el caso en estudio, examinar el contenido de la sentencia 29.791 de 7 octubre 2009, que en algunos de sus apartes sostuvo:

Por otra parte, el concepto de interviniente, en donde se puntualiza la acción del sujeto activo no calificado, presente en los injustos contra la administración pública, viene siendo consolidado por esta Sala desde la anterior década, y cuyos pronunciamientos son de frecuente reflexión, en especial debe citarse la sentencia 28.890 del 23 de enero de 2008:

1. El inciso final del artículo 30 del Código Penal prevé una rebaja de una cuarta parte de la pena prevista en el tipo penal, para “el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización”.

La condición de interviniente, que genera el descuento, la ostenta exclusivamente el coautor, cuando no reúne la cualidad exigida para el sujeto activo. Este interviniente (coautor no calificado) se hace acreedor a la pena señalada para el delito, disminuida en una cuarta parte.

Por tanto, el determinador y el cómplice quedan excluidos del concepto. Al primero corresponde la pena prevista para la infracción, y, al segundo, la señalada en el tipo penal disminuida de una sexta parte a la mitad(12).

2. Cuando los tipos penales exigen calificación en el agente activo, consistente en que se trate de un servidor público, el concepto viene definido en la parte general del Código Penal (artículos 63 anterior y 20 actual), y en eventos de la contratación estatal se permite la asimilación de los particulares (contratistas, interventores, asesores, consultores), en cuanto se entiende que ejercen una función pública, pero

“solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando por motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”(13).

3. Cuando en relación con un mismo asunto se atribuyan comportamientos a servidores públicos y a ciudadanos particulares (a quienes no se pueda extender el concepto por asimilación), el término de prescripción de la acción penal se contabiliza, para los primeros, con el aumento previsto por esa condición, que se aplica tanto en la instrucción como en el juzgamiento. Para los segundos, no hay lugar a ese incremento(14).

En el mismo pronunciamiento la Corte fue expresa en deducir la calidad de interviniente a los particulares que habiéndose interesado en la celebración de contratos de publicidad, es decir, en actividades materiales ajenas a la función pública, o celebrado contratos sin cumplimiento de requisitos legales, no se les podía atribuir la condición de servidores públicos. Dijo en esa oportunidad la Sala:

2. Los cargos en contra de los restantes procesados fueron por su condición de contratistas o interventores en asuntos que ninguna relación tenían con el servicio público de salud que debía prestar la entidad, pues los convenios cuya ilicitud se les imputa estaban dados para elaborar pautas publicitarias, editar revistas, publicar avisos, elaborar guías, folletos, cartillas, volantes, afiches”.

d) Los Juzgadores le asimilaron a Germán Calderón España y Darío César Augusto Molano Franco, la calidad de servidores públicos, requerida en el injusto de celebración de contrato sin requisitos legales, por el que fueron condenados, en los siguientes términos.

El Tribunal de Cundinamarca, indicó:

“la calidad de servidor público de los ciudadanos en comento se derivaba del artículo 56 de la ley 80 de 1993, que dispone que los particulares que intervinieran en la contratación estatal quedarían sujetos a la responsabilidad del servidor público. Pero que debemos entender como servidor público, como aquella persona natural, que de acuerdo a la Constitución Nacional, la ley o el reglamento, ejerce una función pública en forma permanente o transitoria, prestando sus servicios al Estado, mediante una vinculación jurídica. El artículo 6 de la Constitución Nacional, establece con claridad, que el particular que cumpla funciones estatales, es responsable del ejercicio de esas actividades, al punto que la ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción), al modificar el artículo 63 del extinto Código Penal, hoy artículo 23, incluyó a los particulares que cumplían funciones públicas, y que decir del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de la Contratación administración Pública), norma que establece que ‘para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.

El juez de conocimiento, adujo:

“(...) es claro el artículo 56 ibídem en derivar responsabilidad penal al contratista asimilándola a la de los servidores públicos en materia de contratación estatal”. Tal tratamiento otorga a los contratistas… lo justificó la Corte Constitucional en la Sentencia (sic) C-563 del 7 de octubre de 1998… por entender garantizar que los fines que se pretenden con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la Administración se cumplen a cabalidad”.

En la resolución de acusación se dijo:

“A su vez la calidad de servidores públicos de los sindicados Germán Calderón España y Dario Cesar (sic) Molano Franco, quienes obraron como contratistas, para el caso concreto esta igualmente determinada en razón de lo dispuesto por el artículo 56 de la Ley 80/93, el cual consagra que “Para efectos el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, y por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.

e) Germán Calderón España.

El comportamiento del aludido procesado se generó en su condición de particular, quien vulneró el tipo penal por el que fue sentenciado, más no lo hizo a título de servidor público, como bien lo expusieron, en este punto, tanto el demandante como el Procurador Segundo, pues las calidades requeridas en el injusto contra la administración pública no se compadecen con las de un tercero a quien la administración municipal de Soacha de la época no le trasladó ninguna función pública, por cuanto, los contratos signados en connivencia con el hoy ex alcalde Wilson Darío Cabra Cruz, suministro e instalación (obra y ejecución material), como hasta la saciedad la investigación y juzgamiento lo demostró.

Sin observaciones adicionales, le aplica a Germán Calderón España, la figura del interviniente, por favorabilidad, en los términos consagrados en el inciso final, artículo 30 de la Ley 599 de 2000:

“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”. (Todos los subrayados fuera de texto).

La Sala, como consecuencia de lo atrás argumentado, procede a redosificar la pena impuesta contra Germán Calderón España, tomando como parámetro lo expuesto, sobre la construcción punitiva, realizada por el Juez y confirmada por la instancia superior, quienes le aplicaron, a título de autor, el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el 57 de la Ley 80 de 1993 y el 32 de la Ley 190 de 1995, que sancionaba el comportamiento ilegal con pena de prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de diez (10) a cincuenta (50) smlm; motivo por el cual, se ubicó en el extremo inicial del cuarto mínimo y le impuso 48 meses de prisión.

Por tanto, aplicado el concepto de interviniente a Germán Calderón España, sobre la base de los 48 meses a los que fue condenado por rebaja de la pena en una (1/4) parte toda vez que con el contrato 034 signado con el alcalde de Soacha en el año de 1998, no se le transmitieron funciones públicas sino la ejecución de obras de carácter material, en tal sentido, no ostentaba la calidad de servidor que reclama el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; motivo suficiente para imponerle 36 meses de prisión y 7.5 smlm, como multa sobre los 10 primigenios impuestos.

f) Darío César Augusto Molano.

El defensor presentó un único cargo a favor del citado procesado, con el objeto de que se le aplique también el descuento punitivo por haber actuado su mandante como interviniente, sobre la base que él jamás desempeñó funciones públicas, trayendo a colación idéntica argumentación que el apoderado de Calderón España.

De entrada se despachará negativamente la propuesta elevada por el actor: primero, ambas figuras dogmáticas (interviniente y cómplice) no se pueden aplicar de manera simultánea, tal y como atrás se especificó; segundo, resulta verdaderamente perjudicial para el hoy condenado Molano Franco, eliminar la segunda y dejarlo de manera exclusiva con la rebaja del artículo 30, inciso final de la Ley 599 de 2000, por ser mayor la pena a imponerle, pues como cómplice le impusieron las instancias 24 meses y como interviniente, la pena es de 36 meses, lo cual, no hace gala del interés jurídico que postula el defensor; por ende, el cargo no tiene ninguna vocación de prosperidad.

Prohibición de reforma en perjuicio:

El cargo no tiene ninguna vocación de prosperidad, con fundamento en la máxima constitucional aludida(15), pues tal garantía, le impide a la Sala agravarle la pena impuesta, siendo único apelante, a pesar de no habérsele transmitido funciones públicas.

Debe explicase también, que diversos criterios venían manifestándose dialécticamente al interior de la Corte, en lo atinente a la tensión que surge entre los principios de legalidad de la pena y la no reformatio in pejus, a fin de establecer cuál de ellos rige el sistema de derecho penal, en los casos donde las instancias se han equivocado en la individualización de la sanción, pues resulta más onerosa aquella que debe aplicar legalmente al caso que la empleada por los juzgadores.

La discusión se zanjó, después de variada y pacifica discusión, a partir del 22 de noviembre de 2007 (24.066); siendo ello así, aplica en el caso de estudio, el principio de no reforma peyorativa sobre el de legalidad de la pena, a favor del condenado, como bien lo tiene instituido la Sala en decisión mayoritaria.

Casación oficiosa

La Sala en garantía de los derechos constitucionales fundamentales, interviene de manera inmediata con el fin de verificar, si respecto a los aquí recurrentes Calderón España y Augusto Molano, operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, opción que ignoró el Procurador Segundo, considerar en su concepto.

a) Germán Calderón España.

Subsanado el defecto demandado, se tiene que al hoy condenado, le aplica la figura jurídica del interviniente, con base en el punible de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por el que fue sentenciado, consagrado en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, con las modificaciones atrás indicadas, que atribuye una pena de prisión de cuatro (4) a doce (12) años, pues bajo su vigencia se consumó tal punible: acto antijurídico que prescribe en el tope punitivo máximo allí previsto.

El artículo 86 de la Ley 599 de 2000, informa: la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente y, una vez ejecutoriada, se reinicia un nuevo término, el cual será igual al consagrado en el precepto 83, sin que pueda ser menor a cinco (5) ni superior a diez (10) años.

Por tanto, el tiempo mínimo prescriptivo de la acción penal, en punto a la ejecutoria de la resolución de acusación, se entiende en dos sentidos: (i) si se trata de un servidor público(16) debe contabilizarse, como lo ha explicado la jurisprudencia(17) de esta Sala, en seis (6) años y ocho (8) meses, ii) por el contrario, si es un particular como en el presente caso el lapso tiene un límite de cinco (5) años.

Para determinar si el injusto en estudio prescribió, la Sala parte del monto de la pena base: de 4 a 12 años o su equivalente de 48 a 144 meses.

Al interviniente, según el inciso final, del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, “se le rebajará la pena en una cuarta parte”. Por otro lado, el numeral 1º del canon 60, de la obra sustancial citada, enseña: si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica”; normas que se acoplan con el fin de precisar el máximo de la pena aplicable y, por ello, fijar el término de prescripción de la acción desde la ejecutoria de la resolución de acusación.

Siguiendo tales derroteros normativos, 4 años X (1/4) y 12 años X (1/4), se tiene que al interviniente, por el delito imputado, debe purgar una pena que oscila entre 3 a 9 años o su equivalente 36 a 108 meses de prisión.

Se tiene, entonces, que la resolución de acusación expedida por la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, de fecha 25 de enero de 2005, quedó ejecutoriada ese mismo día; con tal proveído, se interrumpió el ciclo prescriptivo; iniciándose un nuevo término equivalente a la mitad del señalado en el artículo 83, el cual no puede ser inferior de cinco (5) años, para los particulares, con base en lo dispuesto en el aludido artículo 86, numeral 2º.

Para establecer el término de prescripción de la acción penal, se iniciará la ecuación aritmética desde la ejecutoria de la resolución acusatoria (25 de enero de 2005), sobre la pena máxima imponible (9 años) que divida entre dos, se obtiene el lapso de 4.5 años.

Como se observa de manera objetiva que la mitad de la sanción fijada en el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por el que fue condenado Germán Calderón España, no supera los cinco (5) años; operó la prescripción de la acción penal, motivo por el cual, el Estado Colombiano como titular de la gestión pública, perdió la potestad para investigar, perseguir y sancionar a los infractores de la ley penal, por cuanto la sentencia atacada de segundo nivel, a la fecha, no ha cobrado ejecutoria.

Por estas razones, a Germán Calderón España, ciudadano que consumó el punible aludido en calidad de interviniente le aplicó tal eventualidad, ocurriendo dicho fenómeno jurídico, el día 25 de enero de 2010; siendo oportuno aclarar que el proceso en estudio, arribó a la Sala el 24 de mayo de este año, para calificar tres demandas de casación presentadas por los correspondientes profesionales del derecho.

Además, según lo preceptuado en los artículos 38 y 39 de la Ley 600 de 2000, se declarará la extinción de la acción penal por el delito y en los términos estipulados; decretándose así mismo, la cesación de todo procedimiento a favor del sentenciado Germán Calderón España, único delito por el que fue condenado en instancia.

b) Darío César Molano Franco.

Es indispensable recordar que el aludido inculpado fue sentenciado a purgar la pena de 24 meses de prisión a titulo de cómplice y, en cuanto a la aplicación de la figura jurídica de interviniente evocada en sede extraordinaria, no fue posible su adecuación a pesar que a él tampoco le fueron transmitidas funciones públicas por el contrato de suministro y obra que signó con el alcalde de Soacha en el año de 1998, por cuanto, la garantía de la no reformatio inpejus, en condiciones de apelante único, impide un quehacer jurídico de ese talante, pues la pena que tendría que imponérsele sería de 36 meses, muy superior a los 24, decretados por los juzgadores.

El injusto de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales estaba tipificado en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, con una pena de prisión de cuatro (4) a doce (12) años(18).

El cómplice, como se prevé en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, incurre en la pena señalada para la infracción, disminuida de una sexta parte (1/6) a la mitad (1/2), como también lo regulaba el canon 24 del Decreto Ley 100 de 1980.

Por mandato del artículo 60 ibídem, si la pena diminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica.

Siguiendo tales parámetros, se tiene que 4 años x (1/2) y 12 años x (1/6), genera como resultado, que el cómplice de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales queda expuesto a una sanción de 2 a 10 años de prisión; luego, para determinar el término de prescripción de la acción penal, se partirá, como es obvio, de la ejecutoria de la resolución acusatoria, que como ya se expresó, fue el 25 de enero de 2005, en donde la pena máxima imponible es de 10 años, dividida en dos, se obtiene un lapso de 5 años.

Los cinco años se cumplieron el 25 de enero de 2010, lo cual significa que también operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal. Y, según lo reglado en los artículos 38 y 39 de la Ley 600 de 2000, se declarará la extinción de la acción penal por el punible indicado y en los términos estipulados; decretándose así mismo, la cesación de todo procedimiento a favor del sentenciado Darío César Molano Franco, único delito por el que fue condenado en instancia.

Por tal motivo, el Juez de conocimiento devolverá las cauciones generadas y se encargará de cancelar todos los requerimientos y pendientes que Germán Calderón España y Darío César Molano Franco, hubiesen adquirido por razón exclusiva del punible hoy prescrito; también informará sobre la nueva situación jurídica de los inculpados, con destino a los organismos de seguridad del Estado.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E SUELVE:

1. Desestimar los cargos primero y tercero del libelo presentado por el defensor de GERMÁN CALDERÓN ESPAÑA, así como la demanda elevada por el abogado de DARÍO CÉSAR AUGUSTO MOLANO, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

2. Casar parcialmente la sentencia impugnada de fecha 28 de agosto de 2009, preferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en atención al cargo dos de la impugnación exhibida por el defensor de Germán Calderón España, quien actuó a título de interviniente, según se expuso atrás.

3. Declarar extinguida la acción penal por el punible de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales mediante la cual los juzgadores condenaron a Germán Calderón España y Darío César Augusto Molano, por las razones puntualizadas en la parte motiva de este proveído.

4. Decretar, en consecuencia, la cesación de procedimiento a favor de los procesados.

5. El juzgado de primera instancia devolverá las cauciones generadas y se encargará de cancelar todos los requerimientos y pendientes que Germán Calderón España y Darío César Augusto Molano Franco, hubiesen adquirido por razón exclusiva del presente asunto; así como también, informará a los organismos de seguridad del Estado a donde se ofició, sobre la nueva situación jurídica de los inculpados.

6. En todo lo demás, permanece incólume la sentencia atacada.

8.(sic) Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Magistrados: María del Rosario González de Lemos, Salvamento de votoJosé Leonidas Bustos Martínez Sigifredo Espinosa Pérez, cita médicaAlfredo Gómez QuinteroAugusto J. Ibáñez GuzmánJorge Luis Quintero MilanésJulio Enrique Socha Salamanca, Salvamento de votoJavier Zapata Ortiz.

Teresa Ruiz Núñez, secretaria.

(1) Las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia fueron proferidas el 12 de julio de 2006 y 28 de agosto de 2009, respectivamente.

(2) La Sala, el 10 de agosto de 2010, por auto de calificación mixta, en donde admitió los presentes ataques, rechazó la sustentada a nombre del Alcalde Soacha., Cabra Cruz.

(3) Citó los radicados: 21.926 (30-1-08), 24.883 (13-3-06), 23.872 (27-7-06) y 22.683 (9-5-07).

(4) Por cuanto el artículo 30 del Código Penal, a la fecha de ocurrencia de los hechos, no había entrado en vigencia.

(5) A quien se le inadmitió la demanda de casación el 10 de agosto de 2010, que presentó su defensor a su favor.

(6) Mismo sentido Corte Constitucional, Sentencia C-830 de 2001.

(7) Decreto-Ley 100 de 1980, artículo 24. “El que contribuya a la realización del hecho punible o preste una ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior al mismo, incurrirá en la pena correspondiente a la infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad”.

(8) Por favorabilidad se aplica al caso en estudio el canon 30, inciso final, de la Ley 599 de 2000: “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

(9) Ver casación 19695 del 13 de julio de 2005.

(10) Sentencia C-563 del 7 de octubre de 1998.

(11) Corte Suprema de Justicia, radicado 24.833 (13-3-06).

(12) Confrontar: sentencias del 8 de julio de 2003 (radicado 20.704), y del 21 de marzo de 2007 (radicado 19.794).

(13) Sentencia de casación del 27 de julio de 2006, radicado 23.872.

(14) Confrontar: auto del 26 de septiembre de 2007, radicado 27.410.

(15) Corte Constitucional: “En relación con la interpretación del artículo 31 de la Constitución, la jurisprudencia de la Corte ha considerado que ésta ‘debe inspirarse en su finalidad garantista y en la primacía del derecho sustancial sobre las meras condiciones y acentos formalista. En efecto, la expresión ’apelante único’, requisito necesario para limitar las facultades del juez de segunda instancia, no hace relación exclusiva al número de recurrentes de la sentencia condenatoria sino a la naturaleza de sus pretensiones… Así pues, cuando la parte acusada y condenada en un proceso penal está integrada por un número plural de sujetos contra los cuales se adelantó la acción penal, no quiere decir que la calidad de ‘apelante único’ no se obtenga en razón de dicha pluralidad, cuando éstos, de manera exclusiva han recurrido la sentencia condenatoria.”. Sentencias T-113/97; T-598/95; T-474/92 y SU-327.

(16) El artículo 83 de la Ley 599 de 2000, inciso 5º, dice: “el servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.

(17) Corte Suprema de Justicia, Radicación 25.767 (20-09-06); 25.149 (5-10-06); 20.673 (1-9-04).

(18) En los mismos términos fue consagrado el tipo penal aludido en la Ley 599 de 2000, artículo 410.