Sentencia 34274, marzo 1º de 2011

 

Sentencia 34274, marzo 1º de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación 34274

Magistrado Ponente:

Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez

Acta 6

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Los recursos extraordinarios

Interpuestos por ambas partes, concedidos por el tribunal y admitidos por la Corte, se proceden a resolver. Por cuestiones de método se estudiará primero el recurso de la parte demandada.

Recurso de la parte demandada

Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto modificó la condena del a quo por indemnización por despido injusto para fijar la cuantía en US$ 229.133.73, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado en cuanto condenó por la indemnización por despido injusto y, en su lugar, absuelva por esta pretensión y confirme las demás absoluciones.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

Cargo único

Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 6º de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con los artículos 46,47, 55 y 61 del Código Sustantivo de Trabajo (L. 50/90, art. 5º); 1º y 35 de la Ley 47 de 1990, aprobatorio del convenio para el establecimiento del fondo demandado, en armonía con los artículos 174, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil; y 54, 60, 61 y 145 del Código Penal.

Como errores evidentes de hecho, le imputa al tribunal:

“1. Dar por demostrado, no estándolo, que el contrato de trabajo que se celebró por las partes terminó unilateralmente y sin justa causa por decisión de la entidad empleadora.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la finalización del contrato de trabajo se debió a que de acuerdo con las normas y reglamentos internos de la institución demandada, el período del secretario general no podía prorrogarse por un lapso superior al del presidente que lo designó, que era de tres años.

3. Dar por demostrado, no estándolo, que la entidad demandada estaba obligada a cancelarle al actor la suma de US$ 229.133.73 por concepto de indemnización por terminación unilateral y sin justa causa de la relación laboral existente entre las partes.

4. No dar por demostrado, estándolo, que a la finalización de la relación laboral la demandada no estaba obligada a cancelar suma alguna por concepto de indemnización por despido sin justa causa”.

Como pruebas erróneamente apreciadas, señala: contrato de trabajo celebrado entre las partes (fls. 6 a 18); liquidación final de prestaciones sociales (fls. 3 a 4); comunicación de noviembre 4 de 1999 (fl. 141); acta de entrega del cargo de secretario general (fl. 142). Y como no apreciadas: Resolución 73 del 9 de febrero de 1995, expedida por el presidente ejecutivo del fondo demandado (fl. 46); Acuerdo 209 de septiembre 4 de 1999, expedido por el directorio del fondo demandado, sobre elección del presidente ejecutivo (fls. 28 a 29 y 56 a 57); interrogatorio de parte del representante legal de la demandada (fls. 50 y 51); interrogatorio del demandante (fls. 150 a 152); convenio constitutivo del FLAR y reglamentos (fls. 58 a 88); convenio para el establecimiento del FLAR (fls. 89 a 105); reglamento de personal del FLAR (fls. 106 a 130); comunicación PE - 375/98 (fl. 131); comunicación PE - 425/98 (fI. 132); comunicación de septiembre 21 de 1998 (fls. 133 - 134); comunicación de septiembre 23 de 1998 (fls. 135 a 136); testimonio de Rodrigo Llorente Martínez (fls. 171 a 173).

En la demostración, luego de relacionar las consideraciones del tribunal, señala el censor:

“No se discute que entre las partes se celebró un contrato de trabajo el primero de diciembre de 1988 visible a folios 6 a 8, y finalizó el 31 de octubre de 1998, tal como consta en la liquidación de prestaciones sociales (fls. 3 a 4), como de la comunicación de noviembre 30 de 1998 (fl. 141) Y el acta de entrega del cargo por parle del demandante al Dr. Rodrigo Llorente Martínez (fl. 142), lo que demuestra solamente que en esta última fecha el actor dejó de prestar sus servicios a la demandada, pero no como erróneamente lo infirió el tribunal que el contrato se prorrogó hasta el 30 de julio de 2000.

La flagrante equivocación en que incurrió el ad quem se debió a que no tuvo en cuenta que mediante Resolución 73 de febrero 9 de 1995 (fl. 46), prueba no estimada, el presidente del fondo demandado Dr. Miguel Velasco Bosshard ratificó al actual demandante por el período comprendido entre el 16 de enero de 1995 y el 15 de enero de 1998, fecha en que terminó el período del presidente que lo designó, Dr. Velasco Bosshard.

Esa designación la hizo el presidente, como representante legal del fondo, en uso de las facultades que le conferían el artículo 32, literal h), del convenio constitutivo y el artículo 28 del reglamento del FLAR.

En efecto dentro de las atribuciones del presidente ejecutivo el artículo 32, literal h), faculta al representante legal para ‘... contratar y remover al personal técnico y administrativo del fondo sea este permanente o temporal’ (fls. 32, 69 v y 101 respectivamente).

A su vez el artículo 28 del reglamento del FLAR dispone: ‘El presidente ejecutivo nombrará al secretario general del Fondo Latinoamericano de Reservas, quien tendrá el carácter de funcionario internacional, tomará en cuenta que la nacionalidad sea distinta a la suya. A este efecto el presidente ejecutivo informará a los miembros del directorio sobre el nombramiento y cualidades del candidato, quienes dispondrán de quince días calendario para formular sus comentarios al respecto. El período del secretario general no podrá exceder del término para el cual fue nombrado el presidente ejecutivo que lo designó’ (fl. 85 v).

Igualmente el reglamento de personal del fondo demandado en su artículo segundo preceptúa lo siguiente: ‘ART. 2º—El presidente ejecutivo y el secretario general son empleados internacionales, sujetos al régimen especial que se deriva del Convenio para el establecimiento del FLAR y del reglamento del fondo y las disposiciones de este reglamento se aplicarán en sus casos siempre que no haya incompatibilidad con la condición y naturaleza de sus respectivas funciones’ (fl. 110).

Según el Acuerdo 209 de septiembre 4 de 1999 el directorio del fondo demandado en su artículo primero eligió al Dr. Roberto Guarnieri como su presidente ejecutivo para un período de tres años a iniciarse el 16 de enero de 1998 (fl. 28 a 29 y 56 a 57).

Es incuestionable que el período del secretario general finalizó el 15 de enero de 1998 y no podía prorrogarse por cuanto su vinculación laboral estaba sujeta al período que tenía el presidente que lo designó que fue el Dr. Miguel Velasco Bosshard.

Las consecuencias lógicas que se derivan de las anteriores disposiciones, con origen en los convenios y reglamentos de la entidad demandada acreditan que la duración del contrato terminaba legalmente para el cargo del secretario general en la fecha en que se retiró el presidente que lo designó, situación especialísima, amparada en la normatividad legal que establece que dichos cargos por ser internacionales tiene un régimen especial que prevalece sobre el convenio celebrado entre las partes hoy en litigio.

Por otra parle existen elementos de juicio que no fueron apreciados por el tribunal que acreditan sin lugar a dudas que el demandante tenía conocimiento que su vinculación laboral había finalizado el 15 de enero de 1998, lo que se deriva de la comunicación PE-375/98 de septiembre 29 de 1998 dirigida al actor por el nuevo presidente Sr. Roberto Guarnieri (fl. 131), al igual que la comunicación PE-425/98 de octubre 29 del mismo año (fl. 132) y los memorandos de septiembre 21 de 1998 y 23 de ese año, dirigidos por el Dr. Rodrigo Llorente al presidente ejecutivo del fondo demandado (fls. 133 a 134 y 135 a 136 respectivamente).

En el mismo sentido es procedente hacer mención a que el actor tenía pleno conocimiento que de acuerdo con el reglamento de personal el nombramiento del secretario general era una facultad directa del presidente ejecutivo de la entidad y que su período no podía exceder el término para el cual fue nombrado el presidente designador (fl. 151) tal y como lo corrobora el testimonio del Dr. Rodrigo Llorente Martínez (fl. 171 a 173) y el interrogatorio del representante legal de la demandada (fl. 51).

De acuerdo con lo anterior es indudable que el demandante quiso perpetuarse en el cargo de secretario general de la entidad demandada a pesar que tenía pleno conocimiento que su vinculación laboral con el fondo finalizaba cuando se designó un nuevo presidente ejecutivo.

Así las cosas la decisión del tribunal de inferir que la vinculación laboral entre las partes finalizó unilateralmente por el fondo demandado y sin justa causa no es cierta; por el contrario como se ha demostrado es que la entidad demandada procedió en forma legal y con respaldo en los textos legales en especial los que regulan todo lo relacionado con entidades internacionales como es el caso de autos.

No sobra recordar que el fondo demandado es una persona jurídica de derecho internacional público que se rige por las disposiciones contenidas en el convenio constitutivo, aprobado por la Ley 47 de 1990, y los acuerdos que adopten la asamblea y el directorio y goza de los beneficios allí establecidos (art. 35), lo que hace que sus funcionarios estén amparados por las normas especiales para ellos dictadas y respaldadas por las disposiciones que le dan vida legal”.

La réplica

Dice que los errores que le achaca la censura al tribunal no se dieron; que, en cuanto al primer error, está demostrado que la demandada declaró vacante el cargo del demandante, sin que ello constituya justa causa; que el segundo yerro constituye un medio nuevo, porque el motivo por el cual dio por terminado el contrato fue la vacancia del cargo y, posteriormente, no podía alegar que el período del secretario general no podía ser mayor al del presidente; que, respecto del tercer yerro, el recurrente no cuestiona las consideraciones del tribunal sobre la duración del contrato y de sus prórrogas, por lo que no le puede imputar error en este sentido; en cuanto al cuarto yerro, se remite a lo dicho respecto al tercero.

Señala así mismo la réplica, que lo que prohíbe el artículo 28 del reglamento del FLAR es que el secretario general no podrá ser nombrado por un término o período que exceda el del presidente ejecutivo, y en ninguna parte se prohíbe la prórroga del nombramiento del secretario general; que en ninguna parte se dice que los funcionarios del FLAR se rijan por disposiciones distintas a las establecidas en el país sede, ni que esta entidad goce de los privilegios o inmunidades que están consagradas para las embajadas, consulados y algunos organismos internacionales; que las únicas son las previstas en el artículo 35 de la Ley 47 de 1990 y, entre ellas, no está la de que el FLAR no pueda ser demandado para el pago de salarios y demás créditos laborales consagrados por la legislación nacional a favor de los empleados de ese organismo; que, además, las partes pactaron en la cláusula primera del contrato de trabajo que suscribieron, que este se regiría, además de lo en el previsto, por la legislación laboral colombiana y por las disposiciones especiales contenidas en el reglamento de personal del Fondo Andino de Reservas.

Consideraciones de la Corte

En síntesis, lo que sostuvo el tribunal como fundamento de su decisión, fue que el período del secretario general no dependía del correspondiente al presidente de la demandada, por el acuerdo libre y voluntario a que habían llegado las partes al suscribir un contrato de trabajo a término fijo de 2 años y 11 meses, cuya última prórroga automática se había dado entre el 1º de septiembre de 1997 y el 30 de julio de 2000, y que, como el actor había sido despedido injustamente el 31 de octubre de 1998, la demandada adeudaba a título de indemnización, los salarios correspondientes a un 1 año y 9 meses que restaban del término de vigencia de la última prórroga.

El cargo está encaminado a demostrarle a la Corte que no se dio el despido injusto que encontró acreditado el tribunal, porque, conforme con los reglamentos de la institución, especialmente el artículo 28 del reglamento del FLAR, el período del secretario no podía exceder al del presidente y, conforme al artículo 2º del reglamento de personal, el presidente y el secretario están sujetos al régimen especial que se deriva del convenio para la constitución del FLAR; que, como, mediante Acuerdo 209 del 4 de septiembre 1999, fue designado nuevo presidente para un período de tres años a iniciarse el 16 de enero de 1998, el período del actor, como secretario, culminó el 15 de enero de 1998.

Planteados así los hechos, no parece que el tribunal hubiere incurrido en los errores de hecho que lo acusa la censura, pues este no desconoció que los reglamentos del FLAR establecían que el período del secretario no podía exceder al del presidente, que es en esencia lo que le imputa la censura, sino que frente a estos debía primar lo pactado por las partes en el contrato de trabajo en cuanto a su duración, asunto que es jurídico y solo puede ser debatido por la vía directa.

Además, la Sala, en casos de contornos similares, en donde entran en conflicto normas estatutarias societarias con las propias del contrato de trabajo o la legislación laboral, ha hecho prevalecer la voluntad de las partes, pues ha considerado que, frente al trabajador, aquellas apenas aparecen como un simple acto unilateral que no tiene la virtud de modificar el régimen laboral de la contratación laboral, ni de sustituir el contrato celebrado por las partes. Así se sostuvo en sentencia del 28 de septiembre de 1988, Radicación 2084:

“3. Por último y con respecto a los estatutos de la entidad (fls. 54 a 83), es lo cierto que en su artículo 33 se fija un período de dos años al revisor fiscal. Sin embargo, como bien lo reconoce la acusación, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en sostener que el contrato social no puede considerarse como norma de superior jerarquía a la legal, o que prevalezca sobre la voluntad de las partes, pues, si bien los estatutos de una persona jurídica están dados para regir sus actividades internas, frente al trabajador solo constituyen un simple acto unilateral, que no tiene la virtud de modificar el régimen de la contratación laboral ni de sustituir el acuerdo interpartes sobre la estipulación del término del contrato. Así lo asienta la sentencia del 10 de agosto de 1970 (G.J. 2330, tomo CXXXV, pág. 406) reiterada por los fallos del 12 de septiembre de 1977 (G.J. 2390, tomo CLV, pág. 908) y 21 de abril de 1986, Rad. 26), sin que existan razones atendibles para su rectificación”.

Y si bien pudiera hablarse en este caso de reglamentos de jerarquía diferente, no puede desconocerse que en la cláusula primera del contrato de trabajo que suscribieron las partes (fls. 10 - 12), se pactó expresamente por estas que “El presente contrato de trabajo se rige además de lo en el convenido por la legislación laboral colombiana vigente y por las disposiciones especiales contenidas en el reglamento de personal del Fondo Andino de Reservas que de acuerdo con el artículo 14 del mismo forma parte integrante de este contrato”.

Sometimiento a la ley colombiana que surge igualmente del artículo 2º del Código Sustantivo de Trabajo; que estipula que dicho ordenamiento “... rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a la nacionalidad”, por lo que, no existe duda que el contrato de trabajo, en cuanto a su forma de estipulación, duración, renovación y terminación se encontraba sujeto a lo allí dispuesto, con carácter de disposición de orden público.

Además, el argumento de la censura se cae por su propio peso, en cuanto señala que, conforme al período del presidente, el del actor terminó el 15 de enero de 1998, no obstante que fue despedido a partir del 31 de octubre de 1998, es decir, más de nueve meses después, lo cual indica que las partes le dieron un tratamiento independiente al término de duración del contrato de trabajo, frente al período estatutario del secretario general.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Recurso de la parte demandante

Alcance de la impugnación

Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto en su parte considerativa dispuso que “... el pago de la indemnización por despido equivale en moneda nacional colombiana al tipo de cambio oficial del día de la terminación del contrato de trabajo, cuando nace a (sic) obligación de pagarla, que cuando surge el derecho y no cuando va a efectuarse el pago ...”, y en cuanto dispuso fijar la indemnización por despido injusto en US$ 229.133.73, “de conformidad con lo expuesto en la parle motiva de esta providencia”. “La condena impuesta por el a quo en el numeral 1º de su sentencia, quedará reducida a la cantidad de US$ 229.133.73 como lo dispuso el tribunal en el numeral primero de la sentencia del 28 de junio de 2007. Es decir, ‘en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica’, tal como se solicitó en el capítulo de pretensiones de la demanda (fl. 13)”.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudian a continuación.

Primer cargo

Acusa la sentencia recurrida de haber incurrido en violación medio de los artículos 50 del CPL y 305 del Código de Procedimiento Civil (modificado por D. 2282/89, art. 1º, num. 135), aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del CPL, lo que, dice, condujo a la aplicación indebida del artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración, sostiene el censor que en la demanda inicial se solicitó que las condenas deberían hacerse en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica y, subsidiariamente, en pesos colombianos teniendo en cuenta el valor del tipo de cambio al momento de su cancelación; que en la contestación de la demanda, nada se solicitó en el sentido de que las posibles condenas fuesen impuestas en el equivalente en moneda nacional colombiana al tipo de cambio oficial del día de la terminación del contrato de trabajo; ni, tampoco, en el escrito de sustentación del recurso de apelación de la demandada, se pidió que la condena por indemnización por despido injusto, debía pagarse en el equivalente en moneda nacional, como lo determinó el tribunal en la parte considerativa de su sentencia.

Señala la censura que de lo anterior se colige que el tribunal produjo un fallo extra petita, sin estar facultado para ello, porque, aduce, el artículo 50 del CPT después de la modificación introducida por la Corte Constitucional, solo autoriza al juez de primera instancia, sin que la pueda ejercer el de segundo grado.

Agrega que, de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades previstas en el código, y comoquiera que nada se pidió en la demanda ni en el recurso de apelación de la demandada, sobre la moneda en que debía cancelarse la indemnización por despido injusto, el ad quem, dice, violó el principio de congruencia.

Que, en consecuencia, el tribunal aplicó indebidamente el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual, señala, solo autoriza al trabajador para exigir el pago de su salario en su equivalente en moneda nacional colombiana al tipo de cambio oficial del día que deba efectuarse el pago, y este, arguye, solicitó de manera principal en la demanda que las condenas impetradas debían hacerse en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, de manera principal.

La réplica

Dice que en el alcance de la impugnación no se señala cuál debe ser la actitud de esta corporación al casar la sentencia y cómo debe actuar en sede de instancia.

En cuanto al cargo, dice que la proposición adolece de la norma sustancial que hace posible la indemnización por despido, esto es, el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo; que debió citar, igualmente, el artículo 66 A del CPT, que es la que regula el principio de congruencia; que el tribunal aplicó en forma concreta el artículo 135 del CPT y le dio el alcance que le corresponde; que el cargo persigue se condene en la cuantía de US$ 229.133.73, que es la misma por la que condenó el tribunal.

Consideraciones de la Corte

A pesar de que no es clara la formulación del alcance de la impugnación, si resulta suficiente para fijar los límites del recurso extraordinario, en la medida que se entiende que lo perseguido por el censor es que se case la sentencia del tribunal, en cuanto dispuso la condena por indemnización por despido injusto “... de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia”, esto es, en cuanto señaló en sus consideraciones que “... el pago de la indemnización por despido equivale en moneda nacional colombiana al tipo de cambio oficial del día de la terminación del contrato de trabajo, cuando nace a (sic) obligación de pagarla, que es cuando surge el derecho y no cuando va a efectuarse el pago”, para que, en sede de instancia, se modifique la del a qua para reducirla a US$ 229.133.73, pero en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.

Conforme con ello, la demanda de casación se reduce a cuestionar la forma de pago de la condena impuesta por el tribunal, sin modificar su cuantía, por lo que, por este motivo, resulta suficiente para integrar la proposición jurídica el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, que es la norma que otorga derecho al trabajador de exigir el pago de salario en moneda o divisa extranjera, en su equivalente en moneda nacional.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el fondo del ataque, no obstante que el tribunal, al fijar en su fallo los antecedentes del debate, observó que el actor había solicitado, en la demanda inicial, que las condenas debían hacerse en dólares de EE.UU. y, subsidiariamente, en pesos colombianos teniendo en cuenta el valor del cambio al momento de su cancelación, y que, en los recursos de apelación, nada relacionó al respecto, una vez que estableció que la condena por indemnización por despido injusto debía fijarse en US$ 229.133.73, procedió a transcribir el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo y jurisprudencia de esta Sala al respecto, para concluir que el pago por dicha indemnización equivalía en moneda nacional colombiana al tipo de cambio oficial del día de la terminación del contrato de trabajo.

Sobre el punto lo que tradicionalmente había venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala, es que, conforme lo disponía el artículo 249 del Decreto 444 del 22 de marzo de 1967, “Sobre régimen de cambios internacionales y comercio exterior”, las obligaciones en divisas extranjeras, incluidas las generadas en obligaciones laborales, debían pagarse en moneda legal colombiana al tipo de cambio vigente el día en que se generen, al disponerlo así textualmente. Disposición que, igualmente se sostuvo, no derogaba ni contradecía el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que lo adicionaba en algunos aspectos, ya que se dijo por esta corporación, no se trataba solamente de que el trabajador pudiera exigir el pago de su salario en moneda nacional, sino que era obligatorio que el empleador hiciera en el pago en ella.

Al respecto, dijo esta corporación (Sala Plena Laboral) en sentencia del 7 de diciembre de 1988, Radicación 2305, lo siguiente:

“La ley laboral colombiana permite que trabajador y patrono en uso de la autonomía de que gozan para convenirlo, estipulen el salario en divisas extranjeras, y, al ocurrir esto en la realidad, también sucede como consecuencia que los demás derechos laborales proporcionales al salario se han de cuantificar en los términos de la respectiva divisa extranjera.

En cuanto al pago de las obligaciones salariales así nacidas, el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, desde su vigencia en 1951, reservó en todo caso al trabajador el derecho de exigirlas en moneda colombiana ‘... al tipo de cambio oficial del día en que deba efectuarse cada pago’.

Posteriormente el Decreto 444 de marzo 22 de 1967 ‘sobre régimen de cambios internacionales y comercio exterior’, dictado por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió (Ia) Ley 6ª de 1967, en su artículo 249, dispuso:

‘Las obligaciones en moneda extranjera que no correspondan a operaciones de cambio exterior (aquellos que implican ingresos o egresos de divisas o de moneda legal colombiana al país —art. 246 ib.—) y que se originen con posterioridad a este decreto, se pagarán en moneda legal colombiana a la tasa del mercado de capitales vigente en la fecha en que fueren contraídas’ (las subrayas y el paréntesis no son del texto).

Sin duda este precepto comprende también las obligaciones generales en las relaciones laborales, pues ninguna excepción hace en cuanto a la índole de las obligaciones a las cuales se refiere, diferente de la exclusión de aquellas que correspondan a operaciones de cambio exterior. Su texto es claro en el sentido de que las obligaciones en divisas extranjeras se deben pagar en moneda legal colombiana al tipo de cambio vigente el día en que se generen y no deroga ni contradice el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo sino que lo adiciona en algunos aspectos, pues ya no se trata solamente de que el trabajador puede exigir el pago de su salario en moneda nacional, sino que es obligatorio que el empleador haga el pago en ella. Además, se observa que debido a la naturaleza particular del vínculo laboral que es de tracto sucesivo, las principales obligaciones en dinero que emanan de él a cargo del patrono no se contraen propiamente a la fecha de la celebración del contrato de trabajo, sino que paulatinamente surgen como consecuencia de la prestación del servicio o de la disponibilidad del empleado. Así ocurre con respecto del salario el cual es una obligación que se contrae en las fechas en que según el acuerdo de los contratantes debe efectuarse su pago y como correspondencia inmediata de un servicio o de la simple disponibilidad a prestarle (CST, art. 140). En otros términos, la obligación salarial se contrae exactamente en la misma fecha en que debe pagarse, de manera que en este aspecto no se afectó en nada el contenido del referido artículo 135 con la disposición del artículo 249 del Decreto 444 de 1967, pues con arreglo a ambos preceptos el salario pactado en moneda extranjera se ha de calcular en moneda nacional al tipo de cambio del día en que debe efectuarse el pago, que es el mismo día que se contrae la obligación de pagar.

En lo que respecta a las prestaciones sociales dinerarias proporcionales al salario, ya se vio que si este se pacta en divisas extranjeras, la determinación de aquellas corresponde efectuarla en la misma moneda, pero según quedó establecido, su pago es obligatorio en moneda nacional y la conversión se hará conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Decreto 444 de 1967, vale decir al tipo de cambio del día en que fueron contraídas. Así por ejemplo, la cesantía es una obligación patronal que se contrae a la terminación del contrato de trabajo (CST, art. 249), de ahí que si el salario del correspondiente trabajador se había estipulado en moneda extranjera, con base en esta moneda se debe liquidar su monto y una vez hallado se convierte a moneda nacional al tipo de cambio oficial del día en que la obligación debe pagarse, esto es a la terminación del contrato de trabajo”.

En sentencia de sala plena laboral del 11 de febrero de 1994, Radicación 6043, esta corporación presenta un panorama más amplio de la posición jurisprudencial asumida por la Sala, respecto al tema, hasta ese momento, y que resulta pertinente transcribir:

“Conviene hacer una breve reseña de la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte sobre esta materia:

“1. La sentencia de homologación de Sala Plena del 19 de julio de 1982 (Rad. 8637) comienza precisando que el estatuto cambiario catalogó las obligaciones contraídas en moneda extranjera para efectos de su convertibilidad en moneda nacional en estas cuatro categorías: a) obligaciones derivadas de operaciones de cambio exterior (deben cumplirse en la divisa estipulada o en su equivalente en moneda colombiana a la tasa de cambio vigente el día del pago); b) obligaciones que no corresponden a operaciones de cambio exterior y que nacieron con posterioridad al 22 de marzo de 1967 (se pagan en moneda legal colombiana a la tasa del mercado de capitales vigente en la fecha en que fueron contraídas); c) obligaciones en moneda extranjera originadas entre el 29 de noviembre de 1966 y el 22 de marzo de 1967 o sea durante la vigencia del Decreto-Ley 2867 de 1966 (se pagan en moneda legal colombiana a la tasa del mercado de capitales vigente en la fecha en que fueron contraídas); y d) obligaciones en moneda extranjera que no corresponden a operaciones de cambio exterior y que hayan sido contraídas con anterioridad al 29 de noviembre de 1966, o sea antes de la vigencia del Decreto-Ley 2867 citado atrás (se pagan en moneda nacional a la tasa que rija en el mercado de capitales del día del pago).

“Respecto de la incidencia del estatuto cambiario sobre el laboral dijo la Corte en esa oportunidad:

Ahora bien, si por muchos aspectos puede ser exacto que el estatuto cambiario significó una regulación íntegra de la materia, no lo es menos que en cuanto a obligaciones valutarias solo impuso las cuatro reglas generales que se dejan expuestas. No existió propiamente una regulación íntegra de la materia sobre obligaciones valutarias. De allí que por ninguna de las cuatro normas generales enunciadas, vigentes desde 1967, se pueda considerar derogada la norma especial del artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo expedida en 1951. En otros términos, las normas generales sobre obligaciones valutarias del Decreto 444 de 1967 pueden coexistir con la exceptiva de 1951 o con las exceptivas posteriores que el legislador tenga a bien crear, tal como aconteció con el artículo 874 del Código de Comercio“.

“La específica situación que en esa oportunidad estudió la Corte tenía que ver con la legalidad de una decisión arbitral sobre un punto del pliego de peticiones en virtud del cual se proponía, de conformidad con el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, que la propia empresa (la misma que está en este proceso como demandada) cambiara los dólares correspondientes a salarios o prestaciones sociales por dinero efectivo nacional, punto que fue resuelto por el tribunal de arbitramento transcribiendo el citado artículo 135 y que la Corte mantuvo, pues, a su juicio, cuando se aplica “a un problema eminentemente laboral el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo en lugar de las normas generales previstas en los artículos 248 y 249 del Decreto 444 de 1967, no se está infringiendo ninguna de las tres normas citadas”.

“2. La sentencia adoptada por mayoría el 20 de febrero de 1984 (Rad. 9166), revisó la decisión de un tribunal superior que ordenaba convertir la indemnización por despido en dólares americanos a pesos colombianos al tipo de cambio vigente a la fecha del despido. La conclusión final de la Corte fue considerar que la divisa extranjera debía liquidarse al tipo de cambio de la fecha del pago.

“La Corte comenzó por observar que el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo consagra un derecho del cual es titular el trabajador y no le da al patrono la facultad de sustituir en su favor la obligación contraída en moneda extranjera para convertirla en moneda nacional. Reconoció, no obstante, que el estatuto de cambio y comercio exterior de 1967 prohibía el pago en moneda extranjera y extendía esa prohibición a las obligaciones laborales.

“El razonamiento expuesto entonces por la Sala para determinar el tipo de cambio que debía aplicarse fue el siguiente:

“‘Tratándose de una indemnización, resulta claro que debe preferirse la ‘moneda de pago’ para que pueda darse una reparación verdadera y efectiva, según el criterio de la Corte. No debe olvidarse que ha sido precisamente en materia de indemnizaciones, ante la exigencia elemental de justicia conmutativa que exige un resarcimiento real, que la jurisprudencia nacional ha introducido la moderna noción del reajuste de obligaciones monetarias teniendo en cuenta el fenómeno de la inflación o devaluación (ver, por ejemplo, sentencias del Consejo de Estado de 15 de febrero de 1978, Sección 3, Bibiana vda. de Gómez contra la Nación, y de la Sala Civil de la Corte de 27 de septiembre de 1974 y de 11 de mayo de 1976).

“Por las mismas razones los salarios en divisa extranjera que se deben por concepto de indemnización han de ser pagados a un tipo de cambio que implique verdadero resarcimiento, y no de suerte que el patrono deudor se beneficie injustamente pagando en realidad un valor inferior al perjuicio, que disminuye a medida que la mora se prolonga. Y no resulta del caso considerar la remotísima posibilidad de una revaluación de la moneda colombiana frente al dólar de los Estados Unidos, pues es una hipótesis que no corresponde a los hechos y que contrariaría las leyes económicas dentro de la actual estructura del mundo’”.

“La tesis del salvamento de voto fue aún más lejos: sostuvo que ‘la conversión de la moneda solamente se hace a petición del trabajador, y este o su abogado no ha de pedir contra el interés del mismo trabajador. ... En el caso presente el trabajador, que es extranjero según se estableció en el juicio, afirmó su salario en dólares y pidió prestaciones e indemnizaciones pero no solicitó conversión alguna, y menos podía tener intención de solicitar una conversión a pesos colombianos, que no es la moneda de su país’, de lo cual concluyó que el juez ‘no puede hacer una conversión de la moneda que se pidió judicialmente y menos en contra del querer del propio demandante’.

“3. La sentencia de Sala Plena del 7 de diciembre de 1988 (Rad. 2305), se produjo en un proceso que versó sobre el tipo de cambio aplicable para liquidar la pensión de jubilación. El tribunal superior había ordenado pagar es prestación en un suma determinada de dólares americanos ‘convertibles mes a mes al valor correspondiente en moneda colombiana acorde con el valor oficial del dólar en el día en el cual se efectúe el pago mensual’. La Corte consideró, en cambio, que la divisa extranjera debía convertirse a la moneda nacional ‘al tipo de cambio oficial del día en el cual la obligación de pagar se adquirió, o sea de la fecha en que se reúnen los tres supuestos definidos de la situación de pensionado que son: la edad, el tiempo de servicios y el retiro del empleado de la empresa deudora’.

“Los planteamientos fundamentales de la sentencia fueron: a) El artículo 249 del estatuto cambiario de 1967 es aplicable a las obligaciones laborales, pues ninguna excepción hizo distinta de las obligaciones surgidas de las operaciones de cambio exterior. b) El estatuto cambiario de 1967 no derogó el artículo 135: lo adicionó ‘pues ya no se trata solamente de que el trabajador pueda exigir el pago de su salario en moneda nacional, sino que es obligatorio que el empleador haga el pago en ella’. e) Las obligaciones laborales se contraen en la misma fecha en la que deben pagarse. En este punto, el estatuto cambiario no dice nada distinto a lo que dispone el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo. Por ello, ‘con arreglo a ambos preceptos el salario pactado en moneda extranjera se ha de calcular en moneda nacional al tipo de cambio del día en que debe efectuarse el pago, que es el mismo día que se contrae la obligación a pagar”.

La anterior línea jurisprudencial, que permitió, en casos como el analizado, que una fuera la moneda del pago durante la vigencia del contrato de trabajo y, otra, cuando se encontraba de por medio una decisión judicial, fue revisado drásticamente en el mismo fallo del 11 de febrero de 1994, transcrito parcialmente, para concluirse por la Sala, en esa oportunidad, que la opción de pago en moneda nacional o extranjera correspondía exclusivamente al trabajador.

Consideró la corporación en esa oportunidad, como razones para cambiar su posición tradicional sobre el tema, básicamente, que si, conforme al artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes podían pactar la remuneración en moneda extranjera, la misma debía utilizarse para solucionar las prestaciones y las indemnizaciones que surgían de la relación laboral, y la opción de exigir el pago en la moneda del contrato o su conversión a la moneda nacional, era del trabajador, de manera que el empleador no podía arrogársela para escoger el medio de pago, ni, en principio, tampoco lo podía hacer el juez; que nada justificaba el tipo de resoluciones que se adoptaran con el sistema de la conversión de la divisa extranjera a pesos colombianos no pedida por el trabajador, pues el uso posterior de esa divisa por el beneficiario no era asunto que debiera preocupar al juez del trabajo y dependería, además, de las normas que regularan la materia, las que habían cambiando de manera sustancial, a partir de la reforma constitucional de 1991; que ni bajo el anterior régimen constitucional ni bajo el actual podía remitirse a duda que las normas del régimen cambiario y las que regulaban el trabajo humano subordinado eran de orden público, pero que, si bajo la vigencia de la Constitución de 1886, se consideró como la mejor solución que la aparente contradicción entre los mencionados estatutos se resolviera mediante la interpretación del artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, de que este facultaba al juez para fijar el tipo de cambio, la solución que ahora se imponía, con fundamento en el artículo 53 de la actual Constitución Política, era la de que la opción correspondía exclusivamente al trabajador, pues conforme a dicho mandato superior, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho debía prevalecer la más favorable al trabajador, regla constitucional que además otorgó jerarquía predominante al artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo; que el sistema cambiario había sido cambiado sustancialmente, al pasarse del proteccionismo económico al mercado abierto, y no le convenía al país, porque no podía ser atractivo para los trabajadores extranjeros, ofrecer un régimen contractual laboral sin la opción del artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo; con el régimen constitucional de 1991 el control y manejo de los cambios internacionales pasó del Congreso (C.N. 1886, art. 76), al Banco de la República (C.N., arts. 371 y 372 y L. 31/92); la Resolución 21 del 2 de septiembre de 1993, muestra un ordenamiento bien diferente del anterior de 1966, que comenzó con la prohibición total de la divisa extranjera y se atenuó con el Decreto 444; el nuevo régimen da más acento al control que a la prohibición, introduce elementos nuevos y los hace partícipes: intermediarios financieros, casas de cambio, tarjetas de crédito, cuentas corrientes en el exterior, etc., además que el artículo 95 le daba preferencia al acuerdo de las partes en materia de tipo de cambio y disponía, lo mismo que lo hacía la Resolución 57 de 1991, que, para efectos judiciales, que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones por operaciones de cambio pactadas en moneda extranjera, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado de la fecha de pago.

Además, a lo anterior cabe agregar ahora por la Sala que el actual estatuto cambiario, establecido por la Ley 9ª de 1991, dispuso en sus artículos 6º, 7º y 28, lo siguiente:

“ART. 6º—Mercado cambiario. El mercado cambiario estará constituido por la totalidad de las divisas que deban ser transferidas o negociadas por conducto de los intermediarios que se autoricen en desarrollo de esta ley. El Gobierno Nacional fijará las normas tendientes a organizar y regular el funcionamiento de este mercado. Además, establecerá las operaciones de cambio cuyo producto o moneda extranjera no deba ser transferido o negociado a través del mercado cambiario y los mecanismos que podrán utilizarse para la posesión o negociación de las divisas correspondientes en el país.

“PAR.—Los ingresos de divisas por concepto de servicios prestados por residentes en el país quedarán exentos de la obligación de ser transferidos o negociados a través de mercado cambiario. Sin perjuicio de lo anterior, estos ingresos podrán ser regulados por la Junta Monetaria.

“Lo dispuesto en este parágrafo no será aplicable en el evento que las reservas internacionales lleguen a ser inferiores a tres meses de importaciones”.

“ART. 7º—Tenencia de divisas por residentes en el país. Será libre la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario. En todo caso, dentro de la libertad autorizada, el Gobierno Nacional podrá regular estas operaciones con sujeción a los propósitos contenidos en el artículo 2º de esta ley”.

“ART. 28.—Estipulación de obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se pacten en monedas o divisas extranjeras se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario se cubrirán en moneda legal colombiana, en los términos que fije la Junta Monetaria mediante normas de carácter general”.

Por su parte el artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, dispone que “Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta”. No obstante dispuso en su parágrafo 5º que “Los residentes en el país podrán efectuar y recibir pagos en moneda extranjera correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, mediante el giro de divisas en cuentas corrientes de compensación abiertas para el efecto”.

Conforme a lo anterior y, especialmente a lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 9ª de 1991, se podrán cubrir en la moneda estipulada, las obligaciones que se pacten en monedas o divisas extranjeras, “si fuere legalmente posible”, locución que permite entender, siempre y cuando, ello esté autorizado o no prohibido por la ley.

En ese orden de ideas, puede decirse que el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo autoriza el pago de salario en moneda extranjera, en tanto permite que cuando el salario se pacte en moneda o divisa extranjera, el trabajador puede exigir el pago en su equivalente en moneda nacional colombiana al tipo de cambio oficial del día en que deba efectuarse el pago.

Ahora bien, aunque el artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, en principio ordena que el pago se haga en moneda legal colombiana, el parágrafo 5º autoriza a los residentes para efectuar o recibir pagos en moneda extranjera, correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, de donde, con la limitante que se haga a través de cuentas corrientes de compensación abiertas para el efectos y las demás que establece esa regulación, tal pago es posible.

Además, según se desprende del parágrafo del artículo 6º de la Ley 9ª de 1991, está permitido transferir los ingresos de divisas por concepto de servicios prestados por residentes en el país, sin la obligación de ser transferidos o negociados a través del mercado cambiario.

De modo pues que el panorama jurídico respecto al control de cambio, es totalmente diferente en la actualidad, al previsto por el Decreto-Ley 444 de 1967, que determinó la posición inicial de la jurisprudencia en torno al tema, lo que obliga hoy con mayor razón a mantener la posición asumida por la Sala en la sentencia del 11 de febrero de 1994, Radicación 6043, en el sentido de que, salvo las excepciones que allí establecen respecto al régimen pensional que aquí no se discuten, la opción de pago en moneda nacional o extranjera corresponde exclusivamente al trabajador, sin que pueda el empleador o, aún el juez, arrogársela, pues la base legal que permitió anteriormente la necesaria conversión a moneda legal, ya varió, así persistan algunas restricciones impuestas por el Banco de la República y que no impiden que judicialmente se ordene el pago en divisa extranjera.

Es por lo anterior que el tribunal al establecer que el pago debía hacerse en moneda legal colombiana, no solo se inmiscuyó en un asunto que no estaba sometido a discusión, sino que además aplicó indebidamente el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, pues era claro que la pretensión estaba dirigida a que el pago se hiciera en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica y no en su equivalente en moneda colombiana.

Así pues, si el actor ejerció su derecho de solicitar que el pago de sus acreencias se hiciera en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, lo que no se discute, no podía el tribunal arrogarse esa facultad para que se ordenara en su equivalente en moneda colombiana, por lo que hizo aplicación indebida de la norma.

En consecuencia, el cargo prospera y habrá de casarse la decisión recurrida.

En instancia son suficientes las anteriores consideraciones en sede de casación, para determinar que la decisión de primer grado debe modificarse en cuanto al monto señalado para la indemnización por despido injusto, para fijarlo en US$ 229.133.73 en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.

Costas de primer y segundo grado como se dispuso en las instancias. Las del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $ 5.500.000.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 28 de junio de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del juicio ordinario laboral seguido por Manuel Antonio Martínez Robat contra el Fondo Latinoamericano de Reservas, FLAR, (antes Fondo Andino de Reservas), en cuanto modificó la sentencia del a quo, para fijar en el monto de la condena por indemnización por despido injusto en US$ 229.133.73, “... de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. No la casa en lo demás. En instancia modifica el fallo del a quo para fijar el monto de la condena por indemnización por despido injusto en la suma de doscientos veintinueve mil, ciento treinta y tres dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, con setenta y tres centavos (US$ 229.133.73). Las costas de primer y segundo grado como se dispuso en las instancias. Las del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $ 5.500.000.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».