Sentencia 34281 de julio 14 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 224

Magistrado Ponente:

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Bogotá, D. C., catorce de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: « 2. La demanda.

Después de identificar a los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales tercera y primera, cuerpo segundo, de casación, el censor denuncia que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad y que incurrió en errores de apreciación probatoria, determinantes de la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial.

2.1. En cuanto a los cargos que postula al amparo de la causal tercera de casación, a través de los cuales denuncia que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad, el demandante los enuncia de la manera siguiente:

2.1.1. En el primer cargo(19) presentado como principal, manifiesta que la sentencia se halla viciada de nulidad “por violación a la garantía judicial que tiene toda persona vinculada a asunto penal en su contra a ser oído por un juez competente, independiente e imparcial, contenida en el derecho al debido proceso”.

Con la pretensión de darle desarrollo, sostiene que los servicios de inteligencia militar estaban rastreando a una persona identificada como José Jesús Ramírez Vélez, respecto de quien contaban con orden de captura emitida por autoridad competente. Sin embargo, al realizar el allanamiento se encontraron con una persona distinta “pues quien allí moraba temporalmente era el señor Tulio Gilberto Astudillo Victoria y/o Juan Carlos Cuellar Victoria” pese a lo cual se le dio captura y respecto de quien se continuó la investigación iniciada por el homicidio de que fueron víctimas dos soldados que estaban actuando “en cumplimiento de labores de rescate de personal civil secuestrado por los frentes José María Becerra y Omaira Montoya Henao del ELN, en la vereda Villa Carmelo, área rural del municipio de Cali, Valle”.

Anota que no obstante existir pruebas técnicas de las que se establece que la persona buscada por la justicia difiere de la capturada, en las instalaciones de la tercera brigada se reciben 5 testimonios de personas que fueron víctimas del secuestro por parte del ELN a quienes, al igual que a la reinsertada de dicha agrupación subversiva, Maribel Dussán, no les consta ninguno de los hechos investigados, lo que motivó que la fiscalía instructora se abstuviera de imponerle a su representado medida de aseguramiento por los dos homicidios y las lesiones causadas a los miembros del Ejército Nacional.

Sostiene que como su asistido no se prestó para que se llevara a cabo diligencia de reconocimiento en fila de personas, argumentando la falta de independencia de quienes participarían en la misma porque su imagen y fotografías ya habían sido exhibidas por los medios de comunicación, los testigos fueron convocados a diligencia de reconocimiento fotográfico en cuyos álbumes no se incluyó la fotografía de José Jesús Ramírez Vélez, y sí alguna de su defendido, correspondiente a la presentada ante los medios masivos de comunicación.

Agrega que en la resolución de acusación no se tuvieron en cuenta algunas pruebas aducidas por su representado, tales como las declaraciones para fines extraprocesales rendidas por Ayda Esther Pérez Ascanio, Jairo Ortiz León y Álvaro Cruz Prato, las certificaciones de paz y salvo en el pago de las cuotas de administración del edificio donde reside su compañera permanente, así como otros documentos.

“En cambio, dice, la resolución acusatoria aludida, otorgó mérito sin reparo alguno a las deponencias de personas (Maribel Dussán, Mario Scarpetta Gnecco, Virginia Aranda Molano, Harold Pino Vega y María Cristina Villegas), que no les constan los hechos y, además, preparadas por el Ejército y la Fiscalía...”.

Asevera que también se distorsionó el contenido del testimonio rendido por Claudia Emilia Chito Chito y se ignoraron los de Wilson Mosquera Muñoz y Samuel Ruíz Mancera; las declaraciones extraproceso de Ayda Esther Pérez Ascanio, Jairo Ortiz León y Álvaro Cruz Prato; así como “la entrevista concedida por el verdadero Silvio al profesor, investigador y escritor de la Universidad Nacional de Colombia, Carlos Medina Gallego”.

Manifiesta que “la ausencia de autoridad judicial competente, independiente e imparcial se expresó también en la vulneración al derecho de defensa y contradicción al no convocarse al defensor de inicio del procesado a participar de la recepción de los testimonios de cargo de Maribel Dussán, Mario Scarpetta Gnecco, Virginia Aranda Molano, Harold Pino Vega y María Cristina Villegas, basilares de las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia”.

Sostiene asimismo, que al existir duda razonable en la actuación, la cual no fue reconocida en la sentencia, se atentó gravemente contra la garantía universal de presunción de inocencia de su representado, a quien se le señala como responsable de los secuestros masivos de personas perpetrados por el ELN, en hechos conocidos como La María y kilómetro 18, sin que por tales conductas se hubiere proferido sentencia condenatoria en firme.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado a partir del momento en que se ordenó el allanamiento a la residencia en donde se dio captura al procesado y ordenar su libertad.

2.1.2. En el segundo cargo(20), subsidiario del anterior,sostiene que la sentencia está viciada de nulidad por violación a la garantía judicial de la presunción de inocencia, toda vez que, inmediatamente después de la captura y sin mediar condena en firme en su contra, su defendido fue exhibido por el Ejército Nacional como el comandante Silvio del ELN, autor de los secuestros masivos de personas en la Iglesia La María y en el kilómetro 18 de la vía Cali-Buenaventura.

Señala que dicha conducta lesiva de la mencionada garantía procesal, trasciende a la sentencia, ya que en ella “se da por sentado que mi defendido Astudillo Victoria y/o Cuellar Victoria es Silvio, autor de las dos retenciones acabadas de citar”.

A continuación el demandante se dedica a presentar sus propias valoraciones probatorias en relación con algunos de los medios de convicción que integran el informativo, para concluir que “los testimonios ofrecidos por los militares y recepcionados y entregados por la Fiscalía, en lugar de otorgar credibilidad lo que generan es duda y desconfianza, pues resulta altamente sospechoso el lujo de detalles que los declarantes recuerdan pese haber transcurrido tantos años y la uniformidad con la que deponen. En verdad estamos no ante cinco testimonios sino ante uno”.

Después de hacer algunas otras consideraciones de similar factura, solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado, a partir inclusive de las diligencias que terminaron en la captura de su representado y, en consecuencia disponer su libertad inmediata.

2.1.3. En el tercer cargo(21), también subsidiario, el demandante sostiene que “la sentencia está viciada de nulidad por violación al debido proceso y específicamente al desconocimiento de la garantía judicial que impone la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Indica que con anterioridad a la diligencia de reconocimiento fotográfico, los integrantes del CTI, sin esperar orden de la fiscalía, se desplazaron a la tercera brigada por haber sido informados que allí se encontraban varias personas interesadas en declarar ante la Fiscalía en razón de haberse enterado por los medios de comunicación sobre la captura por parte del ejército de un hombre a quien reconocen con el alias de ‘El Viejo’ militante del ELN, y allí entrevistaron a María Cristina Villegas Berrío, Virginia Aranda Molando, Harold Pino Vega y Cecilia Ruíz de Martínez.

Esta actuación, en opinión del demandante, resulta violatoria del debido proceso, pues “entre las funciones de la policía judicial que realiza labores previas de verificación, según el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, no figura la que el o los investigadores muestren fotografías del capturado para que la exposición o entrevista que haga o que reciba, la testigo que no pudo siquiera reconocer en la televisión al estigmatizado, pueda ahora sí, sin ninguna duda hacerlo”, con lo cual se direcciona a quien puede tener conocimiento del ser a reconocer.

Sostiene que la trascendencia de la actuación de los miembros del CTI, estriba en la importancia que los testimonios que ellos ayudaron a preparar, adquirieron en los fallos de instancia.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte, declarar la nulidad de todo lo actuado, incluidos los testimonios y las diligencias de reconocimiento fotográfico, “por lo que la actuación ha de retrotraerse a las propias pesquisas de los miembros del CTI que acudieron a la sede castrense”.

2.1.4. En el cuarto cargo(22), el demandante sostiene que “la sentencia está viciada de nulidad por violación al debido proceso y a la garantía judicial y/o derecho a interrogar testigos y al derecho de defensa”.

Con la pretensión de sustentar su aserto, manifiesta que a pesar de que la Fiscalía conocía la dirección y números telefónicos de su domicilio profesional, no fue informado ni convocado por el ente investigador de la práctica de los testimonios de Mario Scarpetta Gnecco, Martha Helena Hernández de Gómez, María Cristina Villegas, y Virginia Aranda Molano, recibidos en las instalaciones de la Tercera Brigada con sede en Cali, con lo cual se le privó de la posibilidad de interrogar a los testigos de cargo y en los que se fundaría la sentencia en su contra.

Con fundamento en lo expuesto, solicita se declare la nulidad de todo lo actuado, inclusive de las diligencias en que se recibieron los mencionados testimonios “sin dejar a salvo, por supuesto, dichas probanzas testimoniales de estas personas ni el evento del reconocimiento fotográfico”.

2.2. Con respecto a los cargos que en la demanda se formulan al amparo la causal primera, cuerpo segundo, a través de los cuales denuncia que la sentencia es violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, derivada de incurrir el sentenciador en errores de hecho, el demandante los enuncia de la manera siguiente:

2.2.1. “Errores de hecho, constitutivos de falso juicio de identidad”.

2.2.1.1. En el primer cargo(23), el demandante manifiesta que la sentencia es violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, al haber incurrido en errores de hecho por falso juicio de identidad, que dieron lugar a la aplicación indebida del artículo 104, numerales 2º, 7º y 10 del Código Penal.

El error consistió, dice, en “haberle otorgado mérito al reconocimiento fotográfico realizado por testigos, sin tener en cuenta que esto trascendió previa exhibición de individuales fotografías de mi poderdante a una de ellos, exhibición de fotografías en la prensa escrita y presentación de la imagen plena de mi poderdante en noticieros de la televisión, para que llegado el día del diligenciamiento, no tuviesen los testigos inconveniente alguno para reconocerlo. Reconocimientos fotográficos que por tal razón no reúnen los requisitos exigidos en los artículos 28, 29 y 33 de la Constitución Política, su desconocimiento a las reglas de la sana crítica de esos precedentes, impidieron el estudio racional de las formas propias del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal. Se trata entonces de prueba con origen irregular, a la cual los sentenciadores de primera y de segunda instancia le otorgaron validez, siendo un medio que no lo tiene, como que consideraron en forma plena y sin estudio del precedente sugestivo, esos reconocimientos en fotografía, como piedra angular para condenar a mi poderdante, lo que se tradujo en la aplicación indebida de las normas sustanciales arriba dichas en contra de mi defendido”.

Considera que “el falso juicio de identidad recae sobre el hecho de exhibición de varias fotografías de mi poderdante a la testigo Virginia Aranda Molano, antes que la misma depusiera ante el fiscal”.

Asevera que debido a informaciones suministradas por la tercera brigada en algunos diarios de la ciudad de Cali y periódicos de circulación nacional, se publicaron varias fotografías de su defendido en las que se le señalaba como el cabecilla de secuestros del ELN, y en los noticieros de televisión, además de presentarlo con los alias, lo exhibieron “de manera tal, que desprevenidos y víctimas ávidas de justicia y lamentablemente algunas ciegas vengadoras, terminaron creyendo que en verdad mi poderdante era el cabecilla que había dirigido esos hechos y sugestionados por los medios de comunicación y a no dudar por el Ejército Nacional que los llevó a la tercera brigada, emprendieron su faena narrativa y perjura contra el exhibido”.

Después censura que en una primera ocasión la testigo solamente hubiere podido identificar una fotografía de su asistido y que tiempo después lo hubiere hecho en todos y cada uno de los álbumes que le fueron presentados para realizar dicha diligencia, es decir “que llegó a una certeza inocultable que no se puede dar por el simple paso del tiempo, sino por las maniobras a que fue sometida”, máxime si incurre en contradicciones, como cuando afirma que solo recuerda que parpadeaba cuando hablaba, porque los ojos era lo único que se le veía cuando tenía puesta una capucha.

Sostiene que los juzgadores “debieron desechar bajo las reglas de la sana crítica tal reconocimiento por la irregular producción previa a su materialización judicial y no tenerla en cuenta como probanza para condenar”.

Este mismo tipo de planteamientos los reitera en relación con las diligencias de reconocimiento fotográfico realizadas con la participación de Mario Scarpetta Gnecco, María Cristina Villegas de Berón, Harold Pino Vega, Jorge Humberto Cadavid Morales y Maribel Dussán, para concluir que la gravedad del error cometido radica en que “se le está dando validez a actos públicos y de enseña de la policía judicial, actos irregulares que trascendieron a la prueba del reconocimiento fotográfico en clara denotación de falso juicio de identidad”.

2.2.1.2. En el segundo cargo(24), el demandante manifiesta que el falso juicio de identidad fue cometido “por que (sic) se mira por parte de los jueces de primera y de segunda instancia, de manera parcial las probanzas testimoniales, desechando los antecedentes en la narrativa de los testigos a tal diligenciamiento, como su silencio sobre morfología por muchos años y su recuerdo al verlo en la prensa y en la televisión por mecanismos de sugestión, errando las instancias en el análisis lógico de dicha prueba, que por tal razón no reúnen los requisitos exigidos en los artículos 28, 29 y 33 de la Constitución Política, su desconocimiento a las reglas de la sana crítica de esos precedentes, impidieron el estudio racional de las formas propias del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal. Se trata entonces de prueba con origen irregular, a la cual los sentenciadores de primera y de segunda instancia le otorgaron validez, siendo un medio que no lo tiene, como que consideraron en forma plena y sin estudio del precedente sugestivo, esas declaraciones y junto al reconocimientos (sic) en fotografía, fueron piedra angular para condenar a mi poderdante, lo que se tradujo en la aplicación indebida de las normas sustanciales arriba dichas en contra de mi defendido”.

Manifiesta que los juzgadores creen que su representado es alias Silvio, El Viejo o El Zarco “porque secuestrados o porque negociadores para la liberación de sus seres queridos en el plagio de la Iglesia La María en Cali o porque una desmovilizada, que nada tuvieron que ver con las víctimas del Kilómetro 18, al ver unos álbumes fotográficos, tras verlo en la televisión y en la prensa escrita dijeron que era él el máximo jefe del ELN en el Suroeste del país”.

Añade que si el reconocimiento fotográfico es un complemento del testimonio, las declaraciones deben ser estudiadas tanto individualmente como en conjunto “para detallar si tal declaración individual y conjuntamente es plenamente creíble o si en los dichos anteriores de los testigos al reconocimiento fotográfico, existen inconsistencias, contradicciones, vacíos, etc. y partiendo de tales aspectos determinar si merece crédito o debe merecer reproche valorativo al tenor de la sana crítica”.

Seguidamente se dedica a presentar críticas puntuales a los testimonios rendidos por Maribel Dussán, Virginia Aranda Molano, Mario Scarpetta Gnecco, Martha Elena Hernández de Gómez, María Cristina Villegas de Barón, Harold Pino Vega, Jorge Humberto Cadavid Morales, quienes, según dice, no son coincidentes en cuanto al acento, el color del cabello y de los ojos del personaje a quien identifican como Silvio. Señala que en los fallos de instancia “la valoración probatoria radicó única y exclusivamente en el testimonio amañado que se le hizo a mi procurado, solo se vio lo parcial, pero anuncio como omitidas por la judicatura, por tomar solo una parte (la que perjudica a mi defendido, cual es el señalamiento de testigos con preconceptos) y no referirse o referirse muy por encima y sin análisis certero a situaciones que en boca de los testigos podían favorecer a mi mandante, como las arriba señaladas”.

2.2.1.3. En el tercer cargo(25), el libelista sostiene que el error de identidad encontró materialización, “porque se distorsiona el contenido real de prueba testimonial que proviene de Claudia Emilia Chito”.

Señala que si José Jesús Ramírez Vélez fue identificado como El Viejo por la desmovilizada Chito Chito, ante un Fiscal en Popayán, como Comandante del ELN en el sur occidente de Colombia, lo que dio lugar a precluir la investigación a favor de su procurado, “por capricho no pueden después otros administradores de justicia decir que ella lo que quiso decir es que Silvio es mi mandante y no aquel otro señor, porque esto escapa a la equidad y sí encarna en la vil injusticia a nombre de la justicia”.

Sostiene que “cuando los operadores de justicia no quisieron captar, porque no emprendieron estudio racional, la situación de un señalamiento judicial a persona que no es mi procurado como Silvio, pero terminaron creyendo que este sí lo es, todo de espaldas al sentido claro de la testimonial proveniente de Claudia Emilia Chito, es claro que la tergiversación de lo dicho por esta, se ramificó de manera grave en las sentencias”.

2.2.2.“Errores de hecho, constitutivos de falso juicio de existencia”.

2.2.2.1. En el primer cargo(26), el demandante señala que el yerro de esta naturaleza se presentó “porque se omite tener en cuenta pruebas obrantes en el proceso, como la declaración de Samuel Ruíz Mancera y la indagatoria de mi patrocinado, con lo que se incurre en actitud violatoria de lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, 238, 259, 277 de la ley 600 de 2000 lo que se tradujo en la aplicación indebida de las normas sustanciales arriba dichas”(sic).

Con la finalidad de demostrar su aserto, señala que los juzgadores de instancia no se detuvieron siquiera a leer, menos a profundizar, sobre el contenido del testimonio de Ruíz Mancera.

Este testigo, dice, condenado por el delito de rebelión, como integrante del ELN, enfatizó que se relacionaba con mandos de esa organización, en donde por supuesto se contactó son Silvio, persona a quien describió con lujo de detalles.

Sostiene que al reconocer en los álbumes fotográficos que se le pusieron a su disposición, coincidió en señalar a una de las personas a quien reconoció el sacerdote Cadavid, como uno de los probables Silvio, es decir, ratificó en parte lo que el clérigo señaló y esto llevaba a comprender que Silvio no es su defendido y que por lo mismo no debía ser condenado. “Al menos la duda flotaba en el ambiente, pero tal acepción ni siquiera la vislumbró como probable ninguna de las dos instancias, precisamente por omitir valorar esta probanza”.

En cuanto a la trascendencia del yerro, dice que esta prueba se complementa con uno de los señalamientos del sacerdote Cadavid, pues están señalando a una persona que no es su defendido, lo que conlleva al menos al surgimiento de la duda procesal, y a la ratificación de lo indicado por la testigo Claudia Emilia Chito Chito.

Señala que los juzgadores incurrieron en error de hecho por falso juicio de existencia, porque se omitió tener en cuenta pruebas obrantes en el proceso, como así sucedió con la indagatoria que rindió su defendido.

Considera “de trascendental importancia el hecho que mi procurado hubiese estado privado de su libertad purgando pena por el delito ‘de rebelión’ en la cárcel de Cúcuta, según se comprueba con el Oficio 406 EPCCUT —RES— 944 del 9 de septiembre de 2007, en el cual se hace constar que Astudillo Victoria estuvo privado de su libertad desde el 23 de diciembre de 1994 hasta el 12 de noviembre de 1997. Por lo tanto este no realizó actividad en el suroeste del país, sino actividades mercantiles y agrícolas en el Catatumbo - Norte de Santander”.

Indica que este dicho del procesado fue corroborado con las declaraciones extraproceso allegadas a la actuación y rendidas por Aída Esther Pérez Ascanio, Álvaro Cruz Plato y Jairo Ortiz León, las cuales sin embargo no fueron tomadas en cuenta por ninguno de los juzgadores.

Agrega que una vez su asistido quedó en libertad, continuó presentándose ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, razones por las cuales “no podía estar vinculado con el lugar geográfico que se aduce lideraba y que es en el polo opuesto a donde vivía, laboraba y se presentaba ante el juez de penas”.

2.2.2.2. En el segundo cargo(27) el libelista sostiene que la sentencia resulta violatoria de la ley sustancial, “al haber incurrido los falladores en errores de hecho por falso juicio de existencia, porque se supone autoría por el parecido morfológico de mi poderdante con José Jesús Ramírez Vélez, se hacen deducciones cuando las inferencias pueden ser varias o se coligen datos imaginarios, convirtiéndolo a partir de ahí en prueba indiciaria, atentando por lo demás contra la presunción de inocencia, con lo cual se incurre en actitud violatoria de lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, 238, 259, 277 de la Ley 600 de 2000 lo que se tradujo en la aplicación indebida de las normas sustanciales arriba dichas”.

Señala que “el falso juicio de existencia recae sobre el personaje condenado. Lo condenan entre otras razones porque al parecerse a José Jesús Ramírez Vélez, dicen que es la misma persona y porque según la judicatura mi defendido se identificaba con ese nombre”.

Agrega que “también se da la suposición que es líder revolucionario por el material que se le decomisó el día de su captura, cuando por lo demás, dio explicaciones verosímiles del porque(sic) tenía tal material, lo que en sí mismo no es indicante de la inferencia de comandante al que arriban las instancias”.

Finalmente, dice, se declara la responsabilidad penal de su asistido, “como si hubiese sido condenado como actor de los secuestros suscitados en el kilómetro 18 y en la iglesia La María de Cali, en grave error que presupone algo que aún legal y judicialmente no ha ocurrido”.

Sostiene que el proceso se inició contra José de Jesús Ramírez Vélez, por lo cual ha debido citarse a los testigos para reconocer o descartar a dicha persona como Silvio, sin embargo, dice, “la fiscalía dejó el proceso quieto, no dinamizó prueba alguna para la identificación plena del supuesto responsable de ser jefe del ELN en el suroeste del país, y por lo mismo su individualización quedó en el limbo jurídico, casi en aras de la impunidad”.

Agrega que fue ilegal la captura de su representado, ya que la aprehensión se llevó a cabo sin que existiera orden captura en su contra y solo porque tenía rasgos físicos parecidos a los de la persona que buscaban, mas no porque se tratara de la misma.

Manifiesta que la fiscalía se abstuvo de proferirle medida de aseguramiento a su representado por los delitos de homicidio agravado, con fundamento en los informes en que se da cuenta que sus huellas no coinciden con las de José Jesús Ramírez Vélez.

Así mismo, una vez la desmovilizada Claudia Emilia Chito Chito reconoció en el álbum fotográfico a José Jesús Ramírez Vélez como Silvio, la Fiscalía decretó la preclusión de la investigación de Tulio Gilberto Astudillo Victoria.

Cuestiona que desde el comienzo de la investigación no se hubiere realizado un estudio a fin de diferenciar a José Jesús Ramírez Vélez de Tulio Gilberto Astudillo Victoria, y en lugar de ello los juzgadores se hubieren conformado con sostener que el comandante guerrillero conocido con el alias El Viejo, es Tulio Gilberto Astudillo Victoria, cuya descripción realizada en la indagatoria coincide con la realizada por varias personas “cuando en realidad lo que ellas hicieron fue señalar en fotografía a mi representado, tras ellos verlo en prensa escrita con fotografía que forma parte de uno de los álbumes fotográficos que se les puso de presente”.

2.2.2.3. En el tercer cargo(28)sostiene que los sentenciadores también incurrieron en falso juicio de existencia al dejar de valorar la entrevista que dio alias Silvio al profesor universitario Carlos Medina Gallego, en la cual menciona que no estuvo directamente conectado con el operativo llevado a cabo en el Kilómetro 18, pues se encontraba en una cumbre guerrillera de la organización y cuando iba saliendo de ella se dan los hechos, con lo cual, en palabras del demandante, “Silvio reconoce su no participación en esos acontecimientos”, es decir, agrega, “que fueron otras personas las que idearon e hicieron el plagio en el kilómetro 18, fueron otras las que asumieron el enfrentamiento de las situaciones que devinieran como consecuencia de tal acto, lo que conllevó a que todo se hiciera independiente al querer y voluntad de ese comandante Silvio”.

Concluye, entonces, afirmando que “la proclama de ser ajeno a los hechos del kilómetro 18 y de la ulterior muerte de los dos soldados, conlleva a que Silvio por este asunto no debió ser condenado, al no ser coautor impropio de los mismos”.

En su criterio, “si las instancias hubiesen puesto un poquito de atención a esa entrevista, se habrían dado cuenta que Silvio, de quien las instancias dicen que es mi procurado, confesó extra proceso que él no intervino como organizador, menos a otro título en el secuestro de los civiles en el kilómetro 18, pues habrían tenido que absolverlo, por la sencilla razón de no ser autor o partícipe en los hechos originarios y que ulteriormente conllevaron a la muerte de los soldados profesionales”.

Esto por cuanto, en su opinión, “no puede predicarse coautoría entre el supuesto dirigente y los ejecutores materiales, pues no medió entre ellos el acuerdo previo propio de la coautoría. La pertenencia de uno y de otros a la misma organización no es elemento suficiente para predicar la resolución delictiva común necesaria para hablar de autoría”.

Considera, de otra parte, que los sentenciadores incurrieron en error de hecho por falso juicio de existencia “al valorarse como pruebas cuando se hace inferencias en eventos que admiten otras deducciones”.

Esto por cuanto, a partir de los elementos e información hallada en poder del procesado, los juzgadores infirieron que “la importancia del acusado en el grupo subversivo”.

El demandante dice estar de acuerdo con la consideración según la cual su representado tenía importancia en el grupo subversivo del ELN, pues “como ideólogo político instruía a la militancia de esa organización, adoctrinaba en política y los combatientes supieran a conciencia de por qué luchaban. Además, como deambulaba con mucha movilidad, fungía como estafeta, debía llevar comunicados a comandantes de frentes diversos y tal importancia la dio a conocer mi procurado en la diligencia de indagatoria”, pero, “no es lo mismo tener importancia en la organización revolucionara a ser el líder de la misma”, pues al momento de su captura estaba solo, sin un arma y sin escolta, lo cual, a su modo de ver, se constituye en un claro contraindicio que no fue valorado en las instancias.

Señala que “si se hubiese realizado el debate dialéctico entre las voces cuestionadas que lo señalan como jerarca de los revolucionarios en el suroeste de Colombia y los hechos que son tozudos de su soledad en ausencia de camaradas; si se hubiese detallado que mi representado para el tiempo de plagio en el conocido como kilómetro 18 estaba en Norte de Santander y no en el Valle del Cauca, en forma inequívoca se lo habría absuelto”.

Concluye afirmando que “ni un plagiado, ni un militar, ni siquiera un reinsertado liberado de la suposición, han depuesto contra mi procurado como partícipe de ese secuestro múltiple en la vía Cali Buenaventura”, tampoco ha sido llamado a juicio ni se ha proferido sentencia en su contra, por lo cual, según dice, no puede afirmarse sin revivir la responsabilidad objetiva, que él fue quien ordenó el secuestro y desde luego hizo parte del plan para asegurar el resultado de ese delito.

Señala que a su defendido “se lo ha condenado por el peligrosismo, no por el acto, que por más que existan testigos de cargo que sugestionados le endilgaron autoría en hechos por él no cometidos, todos esos hechos son distintos a los del kilómetro 18 y al ulterior y fatal resultado de la muerte de dos soldados profesionales”.

Finalmente, después de aludir a los requisitos para que resulte plausible predicar coautoría en la realización de una conducta, e insistir en que su defendido no es José Jesús Ramírez Vélez, solicita a la Corte, casar la sentencia recurrida y absolverlo del delito de homicidio agravado que le fuera formulado.

3. Alegato apreciatorio.

La Procuradora 72 judicial Penal II con sede en Cali, en su condición de sujeto procesal no recurrente(29), solicita a la Corte no casar la sentencia recurrida, tras advertir que “no se estructura ninguna de las causales invocadas (nulidad y violación indirecta de la ley sustancial), situaciones estas que fueron en su momento objeto del juicio de valor por parte de los juzgadores de instancia”.

Se considera:

1. De manera reiterada, por tanto suficientemente difundida(30), la Corte ha señalado que la casación no es una instancia más, en la que puedan ser presentados de manera libre e informal argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio en que resulte posible la continuación del debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.

Insistentemente ha precisado que su postulación debe obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que el escrito a través del cual se ejerce, a fin de que pueda superar el juicio de admisibilidad al trámite extraordinario que le compete realizar a la Corte, necesariamente debe cumplir, no solamente los rigurosos requisitos de forma y contenido establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (idoneidad formal), sino que la demanda debe ser objetivamente fundada, es decir, estar llamada a lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, o a propiciar un pronunciamiento unificador del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria alrededor de un determinado tema jurídico (idoneidad sustancial).

Por esta razón, entre los presupuestos de admisibilidad, la legislación procesal tiene previsto para el demandante la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, para lo cual debe tomarse en cuenta que cada causal tiene naturaleza autónoma, por lo mismo se halla sometida a parámetros demostrativos propios y distintos de las demás, y que su configuración trae aparejada consecuencias de diversa índole para el proceso.

1.1. En relación con la causal primera, dado que puede encontrar configuración por la vía directa o la indirecta de violación a la ley sustancial, según ha sido repetidamente dicho por la doctrina de la Corte, en esta ocasión es de reiterarse que la violación directa de disposiciones de derecho sustancial, puede llegar a presentarse por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea de un determinado precepto, acogiendo de esta manera el criterio de clasificación trimembre de los sentidos de la violación, que reconoce total autonomía al último de ellos.

Dentro de esta categorización, ha sido entendido que la falta de aplicación de normas de derecho sustancial se configura cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, solo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance.

De esta manera resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error con la última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es solo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, solo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas de las que le corresponden.

Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas, si la norma es aplicada pese a no regir el caso o inaplicada no obstante regirlo, habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance.

En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamente seleccionada, y este error resulta determinado por equivocaciones del Juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada(31).

Así mismo, la jurisprudencia de la Corte insistentemente ha sostenido que los argumentos relacionados con la violación directa de la ley sustancial, han de ser expuestos en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, sin que en su desarrollo resulte admisible discutir los hechos declarados en el fallo, o plantear o sugerir, la comisión de errores en la apreciación probatoria, pues de presentarse éstos, habrá de acudirse prevalentemente a la vía indirecta y formularse el cargo en capítulo separado haciendo mención expresa de la clase de desatino probatorio en que incurrió el juzgador, si de hecho o de derecho, y precisar la especie y trascendencia que tuvo en la parte dispositiva del fallo ameritado.

Obedece ello a que en la hipótesis de la violación directa, es de cargo del actor aceptar los hechos tal y como fueron declarados en el fallo, así como el mérito persuasivo asignado a las pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión y, a partir de allí, demostrar que el yerro consistió en la selección o comprensión por el juzgador de la norma sustancial finalmente aplicada; en tanto que si lo pretendido es denunciar la transgresión indirecta de la ley por haberse incurrido en errores probatorios, el casacionista debe precisar los medios sobre los cuales recaen, especificar su clase, si de hecho o de derecho, concretar una de las diversas posibilidades que a su interior pueden presentarse, y demostrar la trascendencia de un tal desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo, dando lugar a la aplicación indebida o la falta de aplicación de determinado precepto.

1.2. Si se acude a la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de apreciación probatoria, el casacionista debe precisar si éstos son de hecho o de derecho.

1.2.1. Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la prueba y ser apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).

En esta dirección, se reitera que cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica esta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Y si lo que se denuncia es la configuración de un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

1.2.2. Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su transgresión.

1.2.3. Y cuando de ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, también la jurisprudencia(32) ha señalado que el censor debe informar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada.

De manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente este ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso.

Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cuál es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto esto es desconocido.

Si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de un indicio o un conjunto de ellos, lo primero que debe acreditar el censor es la existencia material en el proceso del medio con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos.

Además, dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador se distancia de los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no trata la casación de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre este, en cuanto la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuarla con la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación en la declaración del derecho.

Es en este sentido que el demandante debe indicar en qué momento de la construcción indiciaria se produce, si en el hecho indicador, o en la inferencia por violar las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué grado de trascendencia tuvo este por su repercusión en la parte resolutiva del fallo.

Cada una de estas especies de error, obedece a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponde a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta acorde con la lógica inherente al recurso que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia de este en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera la proposición del cargo y su formulación completa.

Además, pertinente resulta insistir en ello, de acogerse a la vía indirecta, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Esta tarea comprende la obligación de realizar un nuevo análisis del acervo probatorio en que se corrija el error, sea valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y, de ser ese el caso, excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas.

Todo ello no debe ser realizado de manera insular, sino en confrontación con lo acreditado por las pruebas acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación(33).

1.3. Del mismo modo, en tratándose de la causal tercera o de nulidad, la jurisprudencia tiene por sentado(34), que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que por el contrario se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los dotan de sentido y los hacen operantes.

De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que, en sede de casación, no basta con invocar solamente la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante, precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado. Si lo que se persigue es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues solo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía de los cargos y de no-contradicción.

Lo anterior por cuanto las nulidades no surgen por la sola circunstancia de haberse incurrido en una irregularidad, sino porque habiéndose configurado el desacierto y siendo este de carácter sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento.

1.3.1. En relación con la solicitud de nulidad derivada de la violación del debido proceso, la Corte tiene precisado que una tal pretensión debe necesariamente apoyarse en la identificación concreta del acto irregular, señalando si el vicio que concurre es de estructura o de garantía; la concreción sobre la forma como el acto tildado de irregular afectó la integridad de la actuación o conculcó garantías procesales; la demostración del agravio y la definitiva trascendencia de este, por afectar negativamente los intereses del procesado, y el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación.

Esto por cuanto, como ha sido indicado por la Sala(35), el artículo 29 de la Carta Política, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”. La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho a la doble instancia en caso de condena —salvo que se trate de casos de única instancia—, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es, por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley. Es así como por vía de ejemplo, de acuerdo con la Ley 600 de 2000 en materia penal la estructura está dada por dos ciclos claramente definidos, uno de investigación -a cargo de la Fiscalía General de la Nación salvo los casos de fuero constitucional-, y otro de juzgamiento —por cuenta de los jueces según las normas que reglan su competencia—. Dentro de la etapa de instrucción, Así mismo se observa la necesidad de surtir aquellos pasos de ineludible cumplimiento, tales como los actos de apertura de investigación, de vinculación del procesado, definición de su situación jurídica, de cierre de investigación, y de calificación; dentro del juicio, el rito legal establece dos etapas, una probatoria y otra de debate oral, de formulación de cargos y de sentencia.

1.3.2. Pero también la jurisprudencia(36) ha sido insistente en indicar que cuando en sede extraordinaria se postula violación del principio de investigación integral por omisión en la práctica de pruebas, para que el ataque pueda entenderse completo resulta indispensable concretar en la demanda los medios de prueba que fueron dejados de practicar por el funcionario instructor; demostrar la procedencia de su práctica; y, finalmente, acreditar su trascendencia.

La primera exigencia implica que el demandante debe señalar, en concreto, las pruebas que los funcionarios judiciales soslayaron en su recaudo, y no limitarse a consignar afirmaciones generales sobre la existencia de una supuesta inactividad probatoria, sin descender al campo de las concreciones.

La segunda, dice relación con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad de la prueba o pruebas no practicadas, e implica acreditar que son legalmente permitidas; que guardan relación con los hechos, objeto y fines de la investigación; que son razonablemente realizables; y, que no son superfluas. La tercera, impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas omitidas con las que sustentan el fallo, en orden a demostrar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido distintas y opuestas de haber sido aquéllas practicadas(37).

”Se hace esta primera precisión, ha sido dicho, para dejar sentado que la demostración de esta especie de reparo no se agota con el simple señalamiento de las pruebas que los funcionarios judiciales omitieron practicar en concreto dentro de una determinada investigación, ni mucho menos en la presentación de una variedad de hipótesis probatorias producto de la capacidad imaginativa del demandante, sobre las que se especula a partir de la certeza de los resultados del proceso, sino en el cumplimiento claro y preciso de los requerimientos que viene de ser indicados.

“Sostener que las cosas habrían sido distintas si la investigación se hubiese enderezado en tal o cual sentido, o hubiesen sido practicadas tales o cuales pruebas, o que se violó el principio de investigación integral porque las pruebas que teóricamente podrían haberse recaudado no se realizaron, nada demuestra. Es necesario acreditar, frente al caso concreto, que las pruebas omitidas surgían necesarias o trascendentes para la definición del asunto, que eran jurídicamente procedentes, que eran materialmente realizables, y que dejaron de practicarse por inactividad endilgable a los funcionarios judiciales encargados del adelantamiento de la investigación(38)”.

1.3.3. De otra parte ha sido dicho, que si se alega la violación del derecho de defensa técnica, se impone demostrar que el procesado careció totalmente de asistencia profesional durante las fases de la investigación o el juzgamiento por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le impone, generando una situación de desamparo total del imputado.

También ha indicado, que la ausencia de actos de contradicción probatoria, impugnación, o alegación, no siempre implica vulneración del derecho de defensa, ni por tanto nulidad del proceso, puesto que el silencio expectante, dentro de los límites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una activa postura controversial, y que por esta razón, solo cuando adicionalmente se advierte que el abogado defensor no ha desarrollado tampoco actos de vigilancia del acaecer procesal, es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la gestión encomendada(39).

A este respecto no puede olvidarse que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate(40).

Sobre dicha temática, pertinente resulta traer a colación que la jurisprudencia de esta Corte(41) ha reiterado:

”...que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura, corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos:

1. “Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc.

2. “Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente.

3. “En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado.

4. “Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, “bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta“(42).

“Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos.

5. “Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700/91), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad.

“Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso.

6. “En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, ‘para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso(43).

7. “Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa”.

1.3.4. Ha señalado igualmente, que cuando en sede de casación se plantea nulidad de la sentencia por defectos de motivación, no basta alegar que la decisión, en su conjunto o en relación con un determinado aspecto, adolece de este vicio. Resulta indispensable demostrar que se está en presencia de una cualquiera de las situaciones que dan lugar a su configuración, a saber: 1) Que la decisión carece totalmente de motivación; 2) que la fundamentación que contiene es incompleta; 3) que es dilógica o ambivalente y, 4) que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos(44).

La primera hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite precisar las razones de orden fáctico o jurídico que sustentan su decisión. La segunda, cuando el análisis que contiene de estos aspectos es deficiente, al extremo de no permitir su determinación. La tercera, cuando se fundamenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido, y la cuarta cuando la fundamentación es manifiestamente especulativa.

Tomando en cuenta estas precisiones, en sede extraordinaria no resulta procedente equiparar las nociones de falta de motivación y falsa motivación probatoria, y considerar que ambos vicios pueden ser atacados en casación por la vía de la causal tercera.

La falta de motivación, determinante de la nulidad, se presenta cuando el juzgador no expone las razones fácticas o jurídicas que sustentan su decisión, o lo hace de manera deficiente o incompleta. La falsa motivación probatoria surge, en cambio, cuando la fundamentación existe, es decir cuando la decisión se encuentra formalmente motivada, y es inteligible, pero equivocada debido a errores de apreciación de las pruebas.

En el primer evento, se está en presencia de un error in procedendo que debe ser planteado dentro del ámbito de la causal tercera. En el segundo, de uno in iudicando, que solo puede ser propuesto en el marco de la primera, cuerpo segundo.

Siempre que el juzgador incurra en errores de apreciación probatoria, porque, por ejemplo, deja de considerar pruebas que obran en el proceso, o supone existentes medios que no hacen parte del mismo, o distorsiona, cercena o adiciona su expresión fáctica, o valora su mérito persuasivo con transgresión de las reglas de la sana crítica, o cree equivocadamente en la legalidad o ilegalidad de la prueba, se estará en presencia de un error in iudicando, que debe ser atacado en casación por la vía del motivo primero, cuerpo segundo, con indicación del tipo de error cometido, la prueba o pruebas sobre las que recae, y demostración de su trascendencia para variar las conclusiones fácticas del fallo y, por ende, la declaración del derecho contenida en su parte resolutiva(45).

Y si lo que se pretende es denunciar que la sentencia fue proferida cuando el Estado había perdido toda oficiosidad para la continuación del trámite procesal al haberse configurado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, por tratarse de una falencia constitutiva de un vicio de garantía, es con arreglo a la causal tercera o de nulidad que debe acudirse para lograr el quiebre del fallo, pero el desarrollo y fundamentación de un yerro de esta naturaleza, debe encauzarse bajo los parámetros de la causal primera, toda vez que un tal desacierto puede ser el resultado de un error de selección o entendimiento de una norma de derecho sustancial, o por haberse incurrido en errores de apreciación probatoria(46).

Por consiguiente, con apoyo en la causal tercera de casación, y dependiendo de la naturaleza del yerro cometido, bien puede el censor denunciar la violación directa de la ley por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea del precepto sustancial que gobierna el caso. O, con base en el mismo motivo primero de casación, cuerpo segundo, establecer los yerros de apreciación probatoria que dan lugar a la violación indirecta de la ley, ya por errores de hecho o de derecho, debiendo en todo caso, demostrar objetivamente la configuración de cada una de dichas hipótesis, si lo que pretende es que en sede extraordinaria la Corte declare que el fallo con que se puso fin a las instancias ordinarias del trámite, fue proferido cuando la acción penal se encontraba prescrita.

2. En el presente caso, resulta evidente que ninguno de los cargos propuestos en la demanda formulada contra la sentencia impugnada, cumple, en estricto rigor lógico jurídico, estas exigencias básicas. La falta de claridad, precisión y de debida sustentación, cuando no de idoneidad sustancial, son de tal entidad que impiden establecer el verdadero alcance de las censuras, lo que determina que el libelo no pueda ser admitido al trámite casacional con miras a un pronunciamiento de fondo, en términos que seguidamente pasan a precisarse.

2.1. A fin de denotar lo que viene de enunciarse, pertinente se ofrece primero traer a colación los precisos términos de los fallos de primera y segunda instancia, toda vez que el demandante, haciendo abstracción del criterio de unidad jurídica que los rige en los aspectos que no hubieren sufrido modificación con ocasión de la apelación interpuesta, toma de ellos apenas algunos segmentos puntuales e inconexos entre sí, tan solo para criticarlos pero sin demostrar la configuración de los yerros que formula ni la trascendencia de ellos, con lo cual, pese a la extensión del escrito, deja de controvertir los verdaderos fundamentos de la decisión que impugna para dedicarse a formular una serie de críticas parciales en las cuales involucra opiniones de índole personal.

Así pierde la objetividad que rige el instrumento extraordinario, pues cuestiona apenas algunos ítems del fallo que, si se los analiza insularmente como lo pretende y no en conjunto como corresponde, resultan asaz irrelevantes para el sentido de la decisión final adoptada por los juzgadores.

2.1.1. En tal orden de ideas, en relación con la prueba de la responsabilidad del acusado y su correspondiente valoración, indicó el a quo(47):

”Pues bien, es una verdad inconcusa dentro del legajo que fueron miembros de ELN los que acabaron con la vida de los pluricitados miembros del Ejército Nacional, mientras combatían en las inmediaciones de Los Farallones de Cali. Ello, no solo porque los combates se dieron en zona de influencia de dicho grupo guerrillero, lo que nos lleva a inferir lo afirmado, sino además, porque las mismas se produjeron con ocasión del operativo de rescate de los secuestrados del kilómetro 18 ejecutado por el Ejército Nacional, hecho notorio que fue difundido por diversos medios de comunicación a nivel nacional, que se suma a varios de los medios de prueba obrantes en el proceso, como la declaración de Álvaro Leal Peña, de la que se destaca que el día de los hechos y luego de ocurrido el combate miembros del ejército hicieron un barrido de la zona encontrando material de intendencia del nombrado grupo guerrillero.

“De la misma forma, es total y absolutamente cierto que el procesado Tulio Gilberto Astudillo Victoria es un subversivo perteneciente a esa organización guerrillera, afirmación esta que no requiere mayor análisis pues dentro del proceso ello emerge con toda claridad según las afirmaciones en las injuradas del propio acusado, el fallo condenatorio que fue allegado a proceso de un Juzgado Regional de Cúcuta donde se le condena precisamente por los nexos con la subversión, y los elementos que le fueron hallados al momento de su captura como un computador portátil, memorias USB, apuntes, recibos de compras, 4 libros titulados ‘La lucha por el derecho’, ‘Guerra en Colombia’, ‘Democracia y Conflicto Armado’, ‘El valor de elegir’, 4 diskettes, 7 tablas o códigos de comunicaciones por radio, un radio de comunicaciones (fl. 230 y 232 c.o.1) entre otros elementos que no dejan duda de ese nexo. Como vemos, existe una conexión entre el procesado y la organización guerrillera innegable y que él mismo reconoce. Sin embargo, el interrogante que queda por despejar es si con ocasión de su nexo con el grupo guerrillero, el acusado puede responder por las muertes que se le acusa.

“Para avanzar en lo anterior, es obvio que debe existir prueba de una relación de modo, tiempo o lugar, o de un nexo teleológico, fáctico o jurídico, que concluya en que Astudillo Victoria tiene responsabilidad penal respecto de las muertes investigadas, por su pertenencia al ELN.

“Es así como debemos recordar que la razón por la cual los soldados Wilmer Forigua Perdomo y Olmedo Montes Narváez, acudieron del 19 de septiembre de 2000 al lugar donde fueron ultimados, fue rescatar a los secuestrados del kilómetro 18, y que ello lo hicieron en desarrollo de la operación ‘El Libertador’. Así mismo, que la retención ilegal de esas personas se produjo el 17 de septiembre anterior y fue atribuida al ELN, grupo que al mismo tiempo se abrogaba su producción incluso por varios medios de comunicación nacional, subversión que como es natural, planeó no solo el arrebatamiento del personal civil, sino como es lógico, la forma y los medios utilizados para asegurar su privación de la libertad internándolos en el monte, donde permanecerían retenidos hasta tanto obtuvieran el provecho ilícito buscado. Fruto de ello la emboscada que una de las unidades del ELN hizo a los miembros del Ejército Nacional que pretendían el rescate de los civiles en los días inmediatos al secuestro precisamente en inmediaciones de Los Farallones de Cali, donde estuvieron varios de los retenidos del kilómetro 18, en los días inmediatos al secuestro.

“No cabe duda que el combate que se presentó entre los miembros del Ejército y los subversivos del ELN el 20 de septiembre de 2000, se desarrollo con ocasión del secuestro del kilómetro 18 y que la intención de los guerrilleros no era otra que la de asegurar la huída hacia las montañas de sus adeptos con el personal civil retenido ilegalmente, inferencia a la que se llega con base en el aspecto puramente fáctico que aparece en la foliatura, sin que incluso sea necesario acudir a los informes de inteligencia que obran como principios orientadores dentro del proceso, pues para nadie es un secreto y así lo enseña la experiencia judicial como parte de la sana crítica, que la forma como se produjeron los hechos y se realizaron las ilicitudes investigadas, es propia del accionar de los grupos subversivos. Se trata pues de la comisión de delitos consecuencial y teleológicamente ligados, es decir, por una relación de medio a fin donde los aquí investigados se realizaron para asegurar el resultado de otros, situación que de hecho nos ubica en una de las causales de agravación del artículo 104, pero que tristemente no fue endilgada por el ente investigador en la acusación por lo que no puede ser tenida en cuenta por esta juzgadora, no obstante su notoriedad.

“En este mismo orden de ideas, también resulta claro que los actos aquí reprochados y ejecutados por los miembros del grupo guerrillero no fueron producto del azar y la casualidad sino que obedecieron a un bien tramado plan criminal en donde todas las variables posibles fueron manejadas por los insurgentes, desde la retención de los civiles hasta asegurarse que estuvieran fuera del alcance de la fuerza pública, hecho que no puede considerarse aislado y por lo mismo, debe atribuirse a los cabecillas del ELN pues tan ostensibles actos delictivos, enseña la experiencia, no son cometidos de forma espontánea por cualquier insurgente raso, como cuando se hacen tomas a poblaciones, ataques terroristas, entre otras formas de ataque a las instituciones del Estado y de financiación de este tipo de grupos, que son ordenadas por su máximos cabecillas.

“A este respecto debe destacarse cómo la declaración del pluricitado Álvaro Leal Peña es congruente con nuestras anteriores afirmaciones, en el sentido de ilustrar cómo los hechos investigados devinieron a un ataque alevoso del ELN, a una emboscada, que como esta acepción lo indica, es producto de la planeación y premeditación que a todas luces indica la preconcepción de un plan criminal encaminado a evitar el rescate de los entonces plagiados. Así, afirma el citado declarante que el 20 de septiembre de 2000 iniciaron movimiento táctico en el área general de El Otoño, pie de monte de Los Farallones, en sentido oriente-occidente, haciendo un alto en un punto de densa vegetación, para 300 metros más adelante ser emboscados por el grupo guerrillero ELN, haciendo hincapié en que los disparos se hicieron a mansalva y de forma indiscriminada, acabando con la vida del puntero e hiriendo a otro de los miembros de su compañía.

“Además, se sabe por información de los cuerpos de inteligencia que una persona con el alias de ‘Silvio’, ‘El Viejo’ o ‘El Zarco’, es parte de la cúpula del ELN y principal cabecilla del frente José María Becerra que opera en el Suroccidente del país, en los Departamentos del Valle, Cauca y Nariño (fl. 62 y ss. c.o. 1), es el responsable del secuestro de los feligreses de La María y los civiles del kilómetro 18 y como quiera que esa ilicitud fue ordenada, dirigida y coordinada por aquél, y que los homicidios posteriormente investigados fueron a consecuencia de ese hecho delictivo, dicho personaje debe responder por ellos a título de coautor impropio.

“Precisamente, sobre ello versan las siguientes consideraciones, punto de inflexión dentro del proceso, puesto que para el Despacho, contrario sensu de lo expresado por la defensa y el acusado, es claro que “El Viejo“ o “Silvio“ es Tulio Gilberto Astudillo Victoria y que debe ser llamado a responder por los homicidios que dieron origen a esta actuación.

“Sobre este álgido punto, esto es, que Astudillo Victoria es precisamente alias “El Viejo“, reconocido cabecilla del ELN, que como tal, dirigió la cuadrilla José María Becerra que secuestró a los civiles del kilómetro 18 y que por ello, debe responder por las muertes que sobrevinieron de los soldados Forigua y Montes, encuentra esta Juzgadora que existen pruebas que demuestran ese grado de vinculación y mando del acusado Astudillo Victoria con el ELN, así como que es alias “El Viejo“ o “Silvio“ y que por lo mismo, no es tan insignificante su aporte a esa organización como lo ha querido hacer creer el citado, ya que no se trata de un insurgente raso de poca monta sino que por el contrario, se trata de un miembro dentro del grupo con alto rango, y que por lo mismo, debe responder por los ilícitos investigados, no solo por su posición privilegiada dentro del grupo, sino además porque tuvo participación directa en la retención y negociación de los secuestrados y por esa vía, participación indirecta en las muertes investigadas al hacer parte de quienes ordenaron esas ilicitudes.

“Con esta precisión, tenemos que desde los albores de la investigación se sabe por información de los cuerpos de inteligencia que una persona con el alias de “Silvio“. “El Viejo“ o “El Zarco“, hace parte de la cúpula del ELN y que es uno de los principales cabecillas del frente José María Becerra que opera en el suroccidente del país, más exactamente en los departamentos del Valle, Cauca y Nariño (fl. 62 y ss. c.o. 1), el cual se atribuyó el secuestro de los feligreses de La María y los civiles del kilómetro 18. Esa misma información dice que dicho personaje respondía al nombre de JOSÉ Jesús Ramírez Vélez, natural de Cali, con características como barba y bigote y de aproximadamente unos 40 años.

“Esa información preliminar y orientadora de la investigación determinó labores policivas que llevaron a la captura del hoy acusado Tulio Gilberto Astudillo Victoria el día 11 de diciembre de 2004, pues según el seguimiento efectuado por el sargento primero Jerez Flórez Víctor, Astudillo Victoria se trata de la misma persona buscada con el alias de ‘Silvio’ y que se identificó al momento de su captura con el nombre Juan Carlos Cuellar Victoria, con c.c. 16.893.767 de Florida-Valle, emergiendo entonces que este o tenía una triple identidad, o se trataba de una persona distinta a la buscada por las autoridades (fl. 89 y ss. c.o. 1) con el alias de “Silvio“ o “El Viejo“, duda que fue despejada a lo largo del proceso cuando se le tomó reseña decadactilar, lo que permitió establecer mediante peritación técnica, rendida en informes 206150, 206425 y 206668 (fl. 108, 149 y 170, c.o. 1) por Edilberto Suárez Cepeda que Juan Carlos Cuellar Victoria, tenía doble cedulación en la Registraduría Nacional del Estado Civil, precisamente como Juan Carlos Cuellar Victoria, identificado con c.c. 10.535.624, siendo ambos una misma persona, como esa misma persona respondía a cada una de las características físicas que los cuerpos de inteligencia determinaron de alias “Silvio“ y que fueron reconocidas por varios de los secuestrados de La María y el kilómetro 18.

“Del estudio de los testimonios de familiares de los secuestrados, los secuestrados y los guerrilleros reinsertados, que fueron vertidos al proceso, se erige la conclusión que el comandante guerrillero del ELN identificado como alias “Silvio“ o “El Viejo“ es Tulio Gilberto Astudillo Victoria, cuya descripción física, realizada en su indagatoria coincide con la aportada por varias personas.

“Es así como Maribel Dussán, ex militante (del) frente José María Becerra del ELN, quien durante más de 4 años conoció personalmente a este ciudadano dijo en declaración que estuvo en los frentes José María Becerra, Lucho Quintero Giralda y Milton Hernando Ortiz, siendo comandada por alias “Silvio“ o “El Viejo“ del que dijo que daba las órdenes para hacer las retenciones, como el caso de La María que él mismo ordenó, destacándose de su testimonio que se trata de una persona acuerpada, piel trigueña y ojos azules, cabello canoso, que se tinturaba para salir de la ciudad, con barba abundante que también se afeitaba para salir a la ciudad, de aproximadamente 1.75 de estatura, velludo en los brazos, pechos y piernas (fl. 217-220, c.o.1).

“Por su parte, Mario Scarpetta Gnecco, secuestrado en el 2000 por el ELN, dijo haber tenido trato personal con alias Silvio, señalándolo como el mayor comandante del frente José María Becerra, persona con un alto nivel cultural y de formación académica, siendo relevante en su testimonio que lo describiera como una persona robusta (un poco pasadito de kilos), de 40 a 44 años de acento valluno, reconociendo que alias “Silvio“ o “El Viejo“, es la misma persona que salió en los diarios y noticieros televisivos que había sido capturada, es decir, Tulio Gilberto Astudillo Victoria (fl. 255-265, c.o. 1).

“En iguales condiciones Virginia Aranda Molano, víctima del secuestro en La María, reconoció a alias “Silvio“ o “El Viejo“ como el comandante que daba las órdenes mientras estuvo en cautiverio, relatando que es una persona como de 1.65 de estatura, bronceado, ojos verdes oscuro, barba y bigote color pardo rojizo, de cabellera abundante, robusto de brazos fuertes y bastante velludos, de 42 o 45 años (fl. 266-270, c.o. 1). Así mismo, Harold Alí Pino Vega manifestó, entre otras cosas, que Silvio impartía órdenes y mandaba dentro del grupo de guerrilleros, tenía una estatura de aproximadamente 1.65 metros, contextura gruesa, 42 años aproximadamente, ojos claros, barba y bigote amonados (fl. 278-280, c.o. 1).

“Y finalmente, María Cristina Villegas, esposa de uno de los secuestrados en La María, quien negoció su entrega con alias ‘Silvio’, dijo que este era una (persona de) 1.65 de estatura, cabello y barba color castaño rojizo, ojos color verde y brazos velludos, acento de esta región, una persona educada no se le nota mucho de una parte específica (fl. 281-283 c.o. 1), a lo que se suma lo expresado por Martha Elena Hernández de Gómez, víctima del secuestro de La María, quien declaró que se trata de un individuo de 1.68 de estatura, de 40 a 45 años de edad, contextura gruesa, ojos claros, piel quemada por el sol, trigueña clara, cabello oscuro, barba, con cierto nivel cultural (fl. 122, c.o. 2).

“Como se ve, los anteriores testimonios que se suman a los del sacerdote Jorge Humberto Cadavid Morales, trasladados al proceso y escuchados ante este despacho en la vista pública, son consistentes en destacar rasgos morfológicos iguales a los del acusado Tulio Gilberto Astudillo Victoria, como su condición física robusta, sus ojos azules o claros como algunos los refieren, su estatura entre 1.65 y 1.70, el color rojizo de su barba o su pelo, equivalente al castaño claro descrito en su injurada, tal como se observa en las fotos que obran de él en el proceso, la edad aproximada entre 44 y 48 años, hoy con 49 años, ceño fruncido como lo expresara Maribel Dussán, de abundante vellosidad, color de piel trigueño claro, su buena formación, que también consta a esta juzgadora en los disímiles escritos que allegó al proceso de su puño y letra, entre otros, que llevan a considerar a esta juzgadora que quien es aquí procesado y el alias de “Silvio“ que permaneció con los secuestrados del kilómetro 18 son la misma persona.

“Luego, no puede obviar el Despacho que los declarantes fueron congruentes en señalar a Tulio Gilberto Astudillo Victoria en la diligencia de reconocimiento en fotografía practicada en la instrucción, expresando en esa ocasión e incluso en la vista pública (interrogatorio del padre Cadavid Morales), que la persona que aparece en la fotografía 5 (fl.218), fotografía 6 (fl.219), fotografía 8 (fl.220), fotografía 7 (fl.221), fotografía 5 (fl.222) y fotografía 7 (fl.223) de la foliatura original, c. 2, es alias “Silvio“ o “El Viejo“, quien sin lugar a dudas es el mismo Tulio Gilberto Astudillo Victoria.

“En esta exégesis, se encuentra demostrado y probado a través del informe de inteligencia, declaración de guerrilleros reinsertados, declaración de familiares de secuestrados y declaración de los mismos secuestrados, tanto en los hechos que competen a la instancia como víctimas de otros secuestrados realizados por el ELN, que alias “Silvio“ o “El Viejo“ del frente suburbano José María Becerra, fue el que lideró y comandó el secuestro de los feligreses de La María y el kilómetro 18 y su posterior liberación. Y así mismo, se encuentra demostrado que alias “El Viejo“ o “Silvio“ es Tulio Gilberto Astudillo Victoria. Luego, debe concluirse que el mismo debe responder por los homicidios aquí investigados al producirse como daños colaterales provenientes del primer evento como, es el secuestro de los civiles del kilómetro 18.

“De ello no puede quedar duda porque como enseña la experiencia judicial y de la historia de nuestro país, como parte de la sana crítica, es propio de los miembros de grupos subversivos al margen de la ley, eludir las autoridades a través de múltiples identidades e identificaciones que permitan evadir el cerco de la justicia, para evitar ser capturados por la fuerza pública, tal como sucede con el acusado Astudillo Victoria que se ha presentado en este proceso y en otros, con dos identidades.

“Sumemos a lo anterior, que todos los elementos y la información hallada en su poder, como un computador portátil, memorias USB, apuntes, recibos de compras, 4 libros titulados “La Lucha por el Derecho“, “Guerra en Colombia“, “Democracia y Conflicto Armado“, “El Valor de Elegir“, 4 diskettes, 7 tablas o códigos de comunicaciones por radio, un radio de comunicaciones, entre otros (fl. 230 y 231, c.o. 1) son una prueba que permite inferir la importancia del acusado en el grupo subversivo ELN, pues no es normal que un guerrillero de poca monta maneje tan importantes datos, tan valiosa información y esté dotado de sofisticados elementos, datos que arrojaron como resultado aspectos políticos, militares, económicos, organización y de comunicaciones del ELN y en especial del frente de guerra suroccidental de la misma organización, incluso haciendo mención a otros hechos delictivos que se abrogaron los miembros del citado grupo subversivo como el secuestro del kilómetro 18 y el secuestro del avión Fokker de Avianca.

“En este punto debe entonces dilucidar esta juzgadora la participación del acusado Astudillo Victoria como coautor impropio de los delitos investigados, teniendo en cuenta que el mismo, si bien no empuñó las armas con que fueron ultimados los soldados Forigua y Narváez, sí fue quien ordenó el secuestro del kilómetro 18 y desde luego hizo parte del plan criminal para asegurar el producto de ese delito como fue allanar la huída de los demás camaradas del ELN, con las consecuencias conocidas en autos, siendo clara y manifiesta la forma dolosa eventual en que debe matricularse la conducta del citado acusado”.

Y después de traer a colación lo señalado por la Corte en la sentencia proferida por la Sala el 18 de febrero de 2004 en relación con el tema de la coautoría impropia, agrega que:

”De acuerdo con lo transcrito, se tiene entonces que bastará conjugar elementos objetivos y subjetivos en la consumación de la conducta para tener por cumplida la coautoría, en la medida en que para que una persona pueda ser considerada coautora de un delito, no solo se exige su voluntad incondicional de realizarlo, sino también su contribución objetiva, es decir, la importancia de su aporte en la fase ejecutiva, pues ello es lo que en últimas determina el llamado “codominio del hecho“, entendiendo como “hecho“ el proceso causal que con la conducta se pone en marcha.

“Precisamente, de acuerdo con la llamada “teoría del dominio del hecho“, de gran utilidad para diferenciar las dos formas de participación, es autor aquél que se encuentra en capacidad “(...) de continuar, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo“. Por lo tanto, cuando son varios los sujetos que preacordados concurren a la realización de la conducta antijurídica, para que el aporte configure coautoría se requiere que sea esencial, y que se materialice durante la ejecución típica, a la que debe estar ligado finalísticamente por compromiso previo o concomitante, moral o físicamente, y que de ninguna manera implica obligatoriamente su concurso físico al momento del hecho, sino que su aporte puede ser anterior, concomitante o posterior, siempre que haga parte del mismo plan criminal previamente concebido, aun con las consecuencias colaterales sobrevinientes.

“Ligado a lo anterior, recuérdese que a través de la teoría de las estructuras organizadas de poder, avance de la dogmática penal moderna frente a los pasos agigantados de las grandes organizaciones criminales, los grandes genocidas y las organizaciones internacionales, como las bandas de narcotraficantes, lavadores de activos, entre otros, se establece que quienes dominan la maquinaria de poder (verbi gratia lo ocurrido en los genocidios de judíos, chilenos o argentinos, o en las organizaciones subversivas como guerrillas y paramilitares) y dan una orden delictuosa, tienen autoría propia del hecho, independiente de la autoría propia del ejecutor (la cual naturalmente debe existir fenoménicamente), pues la estructura de poder le asegura la ejecución de la orden, independientemente de la individualización de quien la cumple. Es así como en el caso de las estructuras organizadas de poder, los ejecutores (simples elementos fungibles del aparato) se encuentran adoctrinados, conscientes y decididos a ejecutar los delitos que le sean ordenados. Situación frente a la cual no es posible hablar de una determinación.

“En el presente caso como se ha dicho hasta la saciedad, el procesado siendo uno de los cabecillas del ELN, responsable por las actividades subversivas del frente José María Becerra a su vez responsable del secuestro del kilómetro 18, y por lo mismo, de las muertes de los soldados Forigua y Narváez, debe responder a título de coautor impropio, porque si bien no tomó parte en el arrebatamiento de los plagiados, ni en el plan de huída que derivó en las muertes investigadas, sí participó en la retención y ocultamiento de los secuestrados, así como en la planeación de ese hecho delictivo, dirigiéndolo, coordinándolo, haciendo parte esencial para la consecución de los objetivos económicos y políticos finalísticamente buscados, que implicaban asegurar el producto del delito como es la retención de los arrebatados, allanando el camino para la huída de los captores, que no podía ser de de otra forma que menguando el poder de la fuerza pública a través de las bajas de sus miembros, al punto de tener el procesado con poder de mando, la posibilidad de detener el actuar de las personas bajo su influencia, desviar el plan criminal, reelaborarlo, evitar los enfrentamientos, entre otro sinnúmero de variables, todo lo cual lo hace responsable de los hechos derivados del secuestro, que como es natural, debieron haberse planteado como muy probables por el dirigente subversivo aquí procesado, pero que así aceptó, siguiendo adelante con el designio criminal principal”.

Y, finalmente, después de traer a colación el pronunciamiento de la Corte proferido con ocasión del caso del ataque a la infraestructura petrolera en cercanías a la población de Machuca, el a quo concluye que “no cabe duda pues, con base en las anteriores disquisiciones que el señor Tulio Gilberto Astudillo Victoria, debe responder por los atentados contra la vida de los soldados Forigua y Narváez, con lo cual considera esta juzgadora cumplidos los requisitos para proferir sentencia condenatoria por esos reatos en contra del acusado en cita, como tal se hará en la parte resolutiva de este proveído”.

El tribunal, por su parte, al conocer de la alzada interpuesta tanto por la fiscalía como por la defensa, indicó(48):

“Para la Sala en la sustentación que suscribe el señor defensor del procesado, se formulan en esencia dos premisas fundamentales a partir de las cuales, invocando la aplicación del principio de presunción de inocencia, solicita se margine de reproche penal al procesado:

1. Que no está probado en el proceso que sean insurgentes del ELN los que causaron la muerte de los soldados.

2. Que no está probado en el proceso que Tulio Gilberto Astudillo Victoria sea un cabecilla del ELN.

“En relación con el primer punto, avizora la Sala que desde la diligencia inspección judicial de levantamiento de cadáver realizada por la Fiscalía Seccional 11, se menciona ya a los subversivos del Ejército de Liberación Nacional como los que se enfrentaron en el área general de los Farallones de Cali con la unidad contraguerrilla No. 15 del ejército, y dieron muerte a los soldados Olmedo Montes Narváez y Forigua Perdomo Wilmar, tal como lo señala el sargento Fernando Salgado Carantón, quien asistió a dicha diligencia.

“De otro lado, como bien lo refirió la señora Juez de instancia obra en el proceso la denuncia formulada por el Mayor Jairo Rodríguez Gómez, de la unidad de derechos humanos de la Brigada Móvil No. 2, donde informa de la operación militar denominada “Libertador“ de rescate de civiles secuestrados por los frentes José María Becerra y Omaira Montoya Henao del ELN, dándose un enfrentamiento armado con este grupo subversivo donde perdieron la vida dos uniformados resultando otro gravemente herido.

“En ese mismo orden, obra la declaración del capitán del Ejército Álvaro Leal Peña rendida ante el fiscal quinto especializado, en la que el oficial informa del desarrollo de la operación militar “Libertador“ y da cuenta del contacto armado con insurgentes del ELN, donde perdieron la vida los soldados, indicando que en el área, a 40 metros aproximadamente del punto donde fue emboscado se encontró un ”cambuchadero” con material de intendencia y camisetas con el estampado del ejército de liberación nacional compañía ”Lucho Quintero Giraldo”.

Medios cognoscitivos que inequívocamente determinan que los soldados fueron atacados por los subversivos del ELN, dando muerte a los uniformados.

“Ahora, el impugnante cuestiona las pruebas por provenir (de) la institución armada, siendo precisamente esta la razón que amerita resaltar la adecuada valoración de la señora Juez de Instancia, cuando da por probado tal supuesto fáctico a partir de la información que aporta el ejército, por cuanto tratándose de una operación militar a su cargo, dispone de una información precisa y directa de los acontecimientos, con conocimiento de causa, sin que sea admisible la prevención de la defensa contra esa Institución, por cuanto carece de respaldo probatorio.

“Luego, en ejercicio de la dinámica probatoria, encontrándose legalmente demostrado este supuesto fáctico, le corresponde a la defensa en sede de impugnación demostrar sus afirmaciones a través de los medios probatorios recaudados en el proceso, pues no puede pretender que la Sala acoja sus elucubraciones y descarte el acertado juicio de la juzgadora que está fundado en el acervo probatorio válidamente recaudado.

En ese orden para la Sala la defensa especula respecto de la autoría de los homicidios cuando se extiende en afirmar una hipótesis que no demuestra según la cual los homicidios pudieron ser causados: uno por los subversivos del ELN y otro por subversivos de las FARC, e incluso por lo que denomina ”fuego amigo”. Afirmación que carece de prueba, y que por tanto no puede ser considerada por la Sala.

“Así mismo, pone de presente el impugnante el hecho de que los dos soldados no murieron en el mismo lugar, para concluir que el adelantamiento de la investigación de los dos homicidios en un mismo proceso puede estructurar una irregularidad procesal, afirmación carente de todo fundamento, cuando es evidente que en el proceso se tiene decantado a partir de la declaración del capitán Álvaro Leal Peña que efectivamente los dos soldados no murieron en el mismo punto de contacto sino a una distancia aproximada de 6 kilómetros, que sin embargo las dos víctimas e incluso el soldado Moisés Arena Álvarez, que resultó herido, eran orgánicos del Batallón Contraguerrilla No. 15 del Ejército, ambos formaban parte de la operación denominada “El Libertador“, que el soldado Wilmer Forigua Perdomo pertenecía a la compañía “Demoledor“, a su mando; el soldado Olmedo Montes Narváez pertenecía a la compañía “Bruma“ a cargo del teniente Álvaro Hernández Urrea.

“Es evidente entonces, que tal como se señala en el informe de fecha 27 de septiembre de 2000 el mayor Jairo Rodríguez Gómez, las dos víctimas mueren en el mismo operativo de rescate denominado Libertador, siendo por demás acertado que tales homicidios se adelantaran en una sola investigación, ya que los hechos que se desarrollan en una misma unidad de acción, donde concurre no solo la conexidad sustancial sino la conexidad procesal, como el desarrollo de la investigación lo ha puesto en evidencia. Por consiguiente se descarte la estructura de alguna irregularidad procesal que amerite retrotraer la actuación.

“Así analizadas la pruebas que obran en el proceso, se acierta en la sentencia cuando se concluye que la vida de los soldados fue segada por miembros del ELN mientras combatían en los farallones de Cali contra el Ejército Nacional que había desarrollado un operativo de rescate de los civiles que fueron secuestrados por esa misma organización al margen de la ley.

“En relación con el segundo planteamiento del apelante, la condición de subversivo del procesado es incuestionable, recuérdese que este hecho fue admitido por el propio procesado quien en su diligencia de indagatoria se declaró miembro del autodenominado Ejército de Liberación Nacional, corroborado este hecho además, por pruebas testimoniales como las de Maribel Dussán reinsertada del ELN, así como de los ciudadanos que estuvieron secuestrados por ese grupo rebelde y o sus familiares que negociaron su liberación.

“Igualmente, tal como se ha concluido en la sentencia que se impugna, la prueba recaudada determina que Tulio Gilberto Astudillo Victoria, no era un miembro cualquiera del grupo subversivo, sino un directivo reconocido en el orden jerarquizado del grupo ilegal, cuyo ascenso no obedece a una afirmación sin fundamento de la señora Juez como irónicamente lo presenta el defensor, sino que se extrae de los elementos objetivos que se comienzan a evidenciar incluso a partir de la diligencia de allanamiento cuando es capturado el procesado, encontrándose en su poder, información detallada del grupo subversivo autodenominado Ejército de Liberación Nacional, y que estaba referida a aspectos que involucran toda la dinámica de ese grupo, como bien la clasifica el investigador criminalístico del CTI en su informe 0026 de marzo 5 de 2005, discriminada temáticamente en: política militar, educación de los “elenos“, circulares, misceláneos, videos, comunicaciones con subversivos presos en diversas cárceles de Colombia, documentación que el experto califica como “secreto“.

“Información de manejo exclusivo del grupo subversivo, sin duda de trascendencia para ese grupo armado ilegal, pero además confidencial pues tratándose de un grupo que obra al margen de la ley, de manera subrepticia, se hace evidente el poder de mando y dirección de la persona que maneja tal información, al que por supuesto no tiene acceso el subversivo raso.

“Pero además, son las pruebas testimoniales idóneamente valoradas en la sentencia recurrida, las que establecen inequívocamente que en la organización armada caracterizada por un mando jerarquizado el procesado ocupaba un cargo de dirección, que además de la toma de decisiones le permitían incluso determinados privilegios, como lo sostienen los testigos que han concurrido al proceso.

“Así lo confirma la declaración de Maribel Dussán, reinsertada del ELN, quien dijo haber permanecido por cuatro años y medio en esa organización armada ilegal, donde conoció de cerca al procesado como el comandante guerrillero del suroccidente, conocido con el alias de “Silvio“ o “El Viejo“, quien al decir de la testigo ordenó los secuestros de La María y del kilómetro 18. Testimonio que para la Sala mantiene todo el valor probatorio que le fue otorgado por la juez de conocimiento, pues los cuestionamientos que de este testimonio se han formulado en la impugnación, no alcanzan a desvirtuarlo. Así y respecto de la prueba de la condición de reinsertada de la testigo, hecho que al decir del defensor no aparece acreditado en el proceso, basta revisar la declaración rendida el 16 de diciembre de 2004, para establecer que al inicio de la misma la señora Dussán se identificó ante el Fiscal como una reinsertada del ELN, situación que acreditó a partir del certificado expedido por el teniente coronel Mauricio Forero, Delegado del Ministro de Defensa, Secretario Técnico del CODA de fecha 19 de julio de 2004.

“En relación con el contenido de este testimonio, el único reparo que encuentra la defensa es la imprecisión de la testigo en la descripción morfológica del procesado en relación con su estatura, cuando se señala que este mide 1.79 mts, cuando el morfólogo en la diligencia de indagatoria lo describió de estatura entre 1.65 y 1.70 mts., inconsistencia realmente intrascendente en la pretensión de cuestionar el testimonio, cuando está referida a una apreciación aproximada, no exacta, en la que como se advierte, ni aún el morfólogo la formula con precisión, pese a ser convocado a cumplir tal función particular.

“En ese orden, los mínimos reparos que del testimonio de la señora Dussán formula el impugnante, no hacen cosa diversa que corroborar su contenido integral, encontrando la Sala que pese a la genérica afirmación de la defensa respecto de supuestas contradicciones y adulteraciones de la testigo, ni siquiera este las enuncia.

“Siendo de resaltar que la condición de reinsertada de la testigo, quien hizo dejación de las armas, no constituye una circunstancia que demerite su testimonio cuando lo que se valora no son los informes de los reinsertados sino sus declaraciones rendidas ante funcionario judicial, sin desconocer por ende la prohibición legal, sometidas por tanto a las reglas de la valoración probatoria.

“En ese mismo sentido, la impugnación que se formula respecto de la valoración otorgada a los testimonios de las personas que habían conocido al procesado como comandante guerrillero en razón del secuestro de que fueron víctimas, es apenas aparente cuando los cuestionamientos que se hacen de tales declaraciones carece de soportes argumentativos válidos y razonables, lo que nuevamente demuestra que el valor asignado a tales medios de prueba resulta irrefutable, recurriendo entonces el defensor a controvertirlos a partir incluso de especulaciones, como cuando afirma que es posible que el señor Mario Scarpetta haya sido aleccionado por el Ejército para que cambie o adicione su versión.

“De manera común cuestiona el apelante la declaración de Mario Scarpetta, Virginia Aranda Molano, Harold Alí Pino Vega, María Cristina Villegas, Marta Elena Hernández de Gómez, respecto de quienes indistintamente dice de uno que no aciertan cuando describen el color de los ojos del procesado, los que confunden entre azules, verdes y otro testigo genéricamente de color claro, o ya sea porque no han acertado con total precisión en indicar la estatura de aquel. Reparos incidentales que no afectan ni la idoneidad de los testigos, ni su fiabilidad, y por el contrario lo fortalecen porque dejan incólume el núcleo central de sus declaraciones, las que sometidas al proceso de controversia no ameritan un cuestionamiento fundante por la defensa.

“En contrario a lo sostenido por el impugnante, los testimonios de las víctimas del secuestro de La María, son contestes cuando describen las características morfológicas del insurgente que dirigió todo el proceso de negociación para su liberación, e igualmente los rasgos evidentes de su personalidad, lo que los lleva al unísono a concluir en el liderazgo de la persona a quien en ese medio conocieron con el sobrenombre de ”Silvio” o ”El Viejo” y que en el curso del proceso reconocieron como Tulio Gilberto Astudillo.

“Siendo de resaltar que son testimonios que ameritan plena credibilidad cuando se trata de testigos que tuvieron comunicación directa con el procesado cuando este lideraba el proceso de negociación de los secuestrados de La María, conocimiento que se dio en un contexto temporo espacial que les permitía plena percepción, aunado a ello, el testimonio proviene de una particular grupo de personas que en una narrativa unívoca demuestran su ponderación y coherencia intelectiva, quienes pese a haber sido víctimas del flagelo del secuestro denotan su objetividad y más aun su respeto por la legalidad, que las lleva a colaborar con la administración de justicia. De allí que la afirmación que hace el impugnante en relación con la supuesta influencia del ejército en sus declaraciones no es más que una afirmación sin fundamento, cuando está referida a un grupo de personas en quienes no se avizora una razón suficiente que lleve a concluir que todos al unísono incurran en un delito de falso testimonio cuando de ello no derivaban beneficio particular alguno, por el contrario la posibilidad de una investigación penal y el hecho de que finalmente están encubriendo al verdadero autor del secuestro.

“Siendo entonces un hecho debidamente probado, como lo han concluido los declarantes, el procesado es la misma persona conocida en el grupo guerrillero autodenominado ELN, como ”Silvio” o ”El Viejo”, quien planificó los secuestros y se encargó de las conversaciones de la negociación y liberación de los secuestrados, la misma persona con la que los familiares de estos negociaron su libertad, y quien inequívocamente dirigía las acciones de este grupo, en esta región del país.

“Así establecidos los hechos a partir del material probatorio legalmente recaudado en el proceso, es claro que las declaraciones de la señora Claudia Emilia Chito Chito y Arnubio Cruz Uni, rendidas ante una fiscal especializada de Popayán, traídas a este proceso como pruebas trasladadas, no alcanzan a desvirtuar la responsabilidad del procesado en los hechos que se investigan, menos aun cuando los testigos hacen una descripción morfológica que genéricamente corresponde con la que en el proceso se ha hecho de la persona que en el grupo guerrillero se conoce como ”Silvio” o ”El Viejo” a quien estos testigos en su condición de reinsertados identifican como el jefe del ELN del suroccidente del país, afirmación que no hace otra cosa diversa que corroborar las pruebas recaudadas en este proceso y que han sido valoradas por la señora juez de instancia, pese a que los testigos se refieren a esta persona con el nombre de José de Jesús Ramírez, hecho que se explica en el ardid a que recurren los miembros de estas organizaciones de identificarse con diversos nombres, generalmente recurriendo a los documentos de identificación de personas fallecidas, precisamente con el afán de evadir la acción de la justicia, como se ha puesto en evidencia en el proceso, no solo a partir de la confesión del procesado, sino incluso a partir de los documentos que le fueron encontrados en la diligencia de allanamiento que dejó claro que al interior de ese grupo armado ilegal se dan ordenes en tal sentido.

“Ahora en relación con la diligencia de reconocimiento en fila de personas realizada, pese a todos los obstáculos que puso la defensa, en esta se preservó la oportunidad del ejercicio del derecho de contradicción el cual fue desarrollado por el defensor, diligencia en la que en forma contundente se precisó por parte de los testigos que Tulio Gilberto Astudillo, es el comandante guerrillero encargado de la negociación de la libertad de los secuestrados. Diligencias que se cuestiona por el impugnante a partir de la afirmación que hicieran algunos de los testigos en el sentido de que habían visto previamente la imagen del procesado en los medios de comunicación cuando este había sido capturado.

“Hecho que en sí mismo no invalida la prueba porque la circunstancia de haber visto al imputado antes del reconocimiento, personalmente o a través de fotografías, no afecta de suyo la validez jurídica del reconocimiento ni lo torna ineficaz, ya que cuando ello es lo que se denuncia, la prueba será jurídicamente válida y el juez podrá valorarla, solo que deberá tomar en cuenta los antecedentes con incidencia en su fuerza demostrativa, ya que no es lo mismo que la percepción del testigo permanezca exenta de interferencias, a que haya sido reforzada con nueva imágenes que puedan repercutir en ella(49). Siendo de reiterar que los testigos aprehendieron los hechos en condiciones de percepción que les permitieron una adecuada fijación de éstos.

“Por último y frente a los genéricos reparos de la defensa en relación con la falta de identificación, se ha de señalar que tal como aparece probado en el proceso, el condenado dada su condición de insurgente recurría a utilizar no solo diversos nombres, sino también diferentes documentos de identificación, precisamente orientado a evadir la acción de la justicia, lo que explica que respecto de su identificación se manejaran al inicio de la investigación varios nombres, los que al perfeccionamiento de la misma se fueron decantando, lo que en modo alguno implica que el procesado no se encuentre debidamente individualizado, cuando la prueba recaudada es clara en precisar que el procesado Tulio Gilberto Astudillo Victoria, es la persona que fue capturada encontrándose en su poder suficiente material probatorio que lo vinculaba con el grupo subversivo ELN, al cual confesó pertenecer, demostrándose en el proceso que no era un miembro más de esa organización sino un líder regional que internamente se conocía con el apodo de ”Silvio” o ”El Viejo”, responsable del secuestro de ”La María”, que como el mismo lo admite en su diligencia de indagatoria, manejaba varias identidades.

“Lo anterior se ha analizado por la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, quien establece que lo indispensable para el adelantamiento de la acción penal es contar con la individualización del posible autor del delito. ‘De ahí entonces que el nombre con el cual se haya conocido o dado a conocer al procesado, cuenta de manera secundaria, importando sí que no se dude respecto de su determinación física, esto es, que quien haya sido sometido a juzgamiento sea el mismo que participó en la conducta punible, puesto que solamente a través de la seguridad de quién habrá de ser el procesado, se puede dar comienzo a la acción penal, en tanto que en caso contrario corresponde a las autoridades competentes la búsqueda de elementos que permitan determinar, entre varios, al presunto autor del hecho punible”.

Y agrega la Corte que ‘el ordenamiento procesal aplicable al caso no impone la comprobación de la identificación del presunto implicado como requisito preliminar al proceso o necesario dentro de él. La exigencia de refiere a la individualización del presunto autor, esto es, que se tengan suficientes elementos de juicio para determinar que, pese a sus posibles cambios en sus condiciones civiles, la persona vinculada efectivamente se corresponde en su particularización con aquella que se señala como posible infractor de la ley penal(50)”.

“Bajo estas consideraciones descarta la Sala la propuesta de la defensa de que se acoja el principio de presunción de inocencia, cuando del material probatorio recaudado en el proceso emerge el elemento cognoscitivo que demuestra no solo la estructura objetiva del delito de homicidio, sino también la responsabilidad del procesado como autor indirecto tal como acertadamente lo propuso la señora juez de instancia.

“Y es que encontrándose demostrado que el homicidio de los soldados se da en el contexto del contacto armado del ejército con el ELN, y al propio tiempo encontrarse suficientemente probado que Tulio Gilberto Astudillo, como líder regional de ese grupo guerrillero, comandó el secuestro de ‘La María’ y negoció su liberación; como lo sostuvo la primera instancia debe responder por el homicidio de los soldados, como un coautor impropio, pues si bien no intervino en los actos de ejecución cuando no estuvo presente materialmente en la acción delictiva de homicidio, comandó el secuestro, planificando no solo la acción de retención ilegal de los civiles, sino de aseguramiento de la acción delictiva impidiendo el rescate por parte de la fuerza pública, donde su intervención es determinante en la comisión del ilícito, respecto del cual tiene dominio funcional del hecho, siendo de resaltar que como tesis correlativa de la división de trabajo que caracteriza la teoría del dominio del hecho, no todos los partícipes actualizan los elementos del tipo, cuando precisamente el acuerdo previo implica el reparto de funciones frente a un plan común.

“Ahora en tratándose de un grupo armado ilegal, de ideologías compartidas y voluntades concurrentes, tanto los directivos que diseñan las estrategias criminales, y las dirigen, así como los subversivos rasos que las ejecutan, responden penalmente como coautores(51).

“Para la Sala entonces, resulta por demás acertada la decisión de la señora Juez de instancia cuando concluye con la responsabilidad de Tulio Gilberto Astudillo, como coautor del delito de homicidio de los soldados Wilmer Forigua Perdomo y Olmedo Montes Narváez, el cual se ejecutó en el marco de la acción delictiva desarrollada por el ELN que tuvo su génesis en el secuestro de los ciudadanos de ”La María”, decisión que consulta el precedente judicial que retoma la tesis de los aparatos organizados de poder, temática propia de este debate(52), por lo que se impone la confirmatoria de la sentencia respecto de la impugnación formulada por la defensa”.

La Sala advierte que en este particular evento, la extensión de la reseña de los fallos de instancia resulta más que justificada, atendiendo no solamente la autorización en tal sentido otorgada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996(53), sino, también y de manera específica, la precariedad de los reparos que el recurrente formula, toda vez que no se requiere de mayor esfuerzo para descubrir que los ataques son meramente parciales, confusos y contradictorios, a tal punto que no denotan cosa diversa de la sola inconformidad del demandante con el sentido del fallo, tan solo porque no le resultó favorable cuando recurrió en apelación.

En relación con el primer cargo, formulado con apoyo en la causal tercera para denunciar que el fallo fue proferido en juicio viciado de nulidad “por violación a la garantía judicial que tiene toda persona vinculada a asunto penal en su contra a ser oído por un juez competente, independiente e imparcial, contenida en el derecho al debido proceso”, debe decirse que cuando era de esperarse que demostrara la falta de competencia, de independencia o de imparcialidad en el juzgador, en lugar de ello se dedica a atacar de manera indiscriminada de comienzo a fin la actuación y la validez y el mérito de las pruebas practicadas, denotando con ello la particular idea que, al parecer, el demandante tiene del instrumento extraordinario de impugnación.

Al respecto debe decirse que la censura por haberse capturado a una persona distinta de José Jesús Ramírez Vélez, contra quien se profirió la orden de aprehensión, no guarda relación con el enunciado que propone. Una cosa es que eventualmente se hubieren presentado irregularidades en la captura, cosa que aquí no se presentó dada la situación de flagrancia en que se encontraba el aprehendido, otra que el juez no tenga competencia para conocer del asunto, lo que sí constituiría motivo de nulidad, aspecto que no demuestra el recurrente, y otra diversa es que el funcionario judicial no hubiere sido independiente o imparcial como inopinadamente se sostiene por el libelista, para el cual el ordenamiento establece precisas causales de impedimento o de recusación, cuya configuración tampoco se acredita en la demanda.

Su crítica se centra en que a la persona a quien se le dio captura se identificó como Juan Carlos Cuellar Victoria y no como José Jesús Ramírez Vélez, contra quien fue expedida la orden, pero nada informa el recurrente en relación con que el allanamiento a residencia donde se produjo la aprehensión, obedeció al hecho indiscutible de que los organismos de seguridad del Estado tenían conocimiento que allí se ocultaba el comandante del grupo guerrillero que había perpetrado los secuestros múltiples con fines económicos de personas civiles en la ciudad de Cali; que en su poder fueron encontrados abundantes medios de convicción que permitieron confirmar la veracidad de la información previamente obtenida y, además, que se identificó con una cédula y nombre falsos, pues finalmente vino a saberse que su verdadera identidad corresponde a Tulio Gilberto Astudillo Victoria, con cuyo nombre fue vinculado al proceso mediante indagatoria, enjuiciado y finalmente condenado en las instancias.

Pero lo verdaderamente importante, es que cuando en la indagatoria se interrogó al capturado sobre la razón para detentar varias identidades, se limitó a guardar silencio, como era su derecho(54). Sin embargo, a ello ninguna alusión hace el demandante, con lo cual denota falta de objetividad y, por ende, de seriedad en la formulación del reparo.

No conforme con este particular modo de proceder, al interior del mismo reproche el libelista seguidamente censura que en las instalaciones de la Tercera Brigada del Ejército la Fiscalía hubiere recibido cinco declaraciones de algunas personas que habían sido víctimas del secuestro masivo perpetrado en la ciudad de Cali por el grupo armado ilegal autodenominado ELN y de una reinsertada de dicha organización delictiva, pero guarda silencio sobre las razones que tuvo la autoridad judicial para haber actuado de dicha manera, y que no que fue otra que la propia manifestación de voluntad de los declarantes de que su testimonio fuera recibido en dicho lugar y no en la sede de la fiscalía, porque allí se sentían más seguros, atendiendo la peligrosidad del grupo al que pertenecía el capturado.

Al efecto debe decirse que, con total menosprecio por la objetividad que la actuación revela, el demandante guarda silencio sobre el hecho de que hubiese sido el CTI y no el Ejército, la autoridad que informó sobre la disposición de Maribel Dussán —quien abandonó la actividad subversiva —, de rendir declaración y brindar información que consideró valiosa para los fines de la investigación(55), que su testimonio fue ordenado previamente por autoridad judicial competente, que se recibió en las instalaciones del CTI y no en una guarnición militar, y que fueron investigadores judiciales del CTI quienes informaron haberse entrevistado con algunas personas que manifestaron su voluntad de declarar en la investigación, sugirieron al fiscal que los escuchara en declaración e indicaron que “como quiera que los testigos temen por su seguridad, solicitaron que para cualquier requerimiento judicial se les contacte por intermedio de la tercera brigada al teléfono (...), Así mismo, las diligencias judiciales a las que sean citados se realicen dentro de la misma Institución Militar”(56).

Y si lo anterior no llegase a resultar suficientemente ilustrativo de la particular concepción que el libelista al parecer posee de la casación, cuestiona que el defensor de confianza del aprehendido no hubiese sido convocado para intervenir en la práctica de los mencionados medios de convicción, pero lo que no informa, tal vez deliberadamente, es que él mismo había manifestado que durante los días 16, 17 y 20 de diciembre de 2004, fechas en las cuales se practicaron las aludidas pruebas por parte de la Fiscalía, no estaría disponible por tener que cumplir “compromisos ineludibles”(57), como si la autoridad judicial tuviera que entender, contrariando la ley, que la realización de las labores de investigación dependiera de la disponibilidad, la voluntad o el capricho de los intervinientes en el proceso penal, y que éstos no estuvieren vinculados al cumplimiento de sus deberes por ninguna norma de carácter ético o legal.

Además, es de resaltarse cómo el demandante de manera habilidosa abandona el enunciado propuesto, para incursionar en ámbitos de motivos diversos de casación, ninguno de los cuales concreta. Con dicho proceder no logra otra cosa que hacer de su discurso un cúmulo farragoso de ideas, conceptos y opiniones subjetivas, sin ilación ni lógica ninguna.

No de otra manera se comprende cómo, a la manera de un alegato libre de formalidad, por ende más propio de las instancias que de la casación, bajo un mismo supuesto de ataque entremezcla reparos a la competencia del órgano, la validez del trámite, la legalidad de la prueba y el mérito conferido, tal vez suponiendo que la Corte tiene por deber desentrañar el verdadero sentido y alcance de sus propuestas, y ajustarlas a los parámetros de proposición legalmente establecidos, lo cual distancia el escrito del carácter técnico, lógico y eminentemente rogado que la casación ostenta.

Sucede además, que el cargo formulado por el casacionista al amparo del motivo tercero o de nulidad, no solo se funda en supuestos fácticos que no demuestra, al punto de no indicarse en la demanda cuáles fueron exactamente las consideraciones probatorias del fallo, ni específicamente en cuáles de ellas radica el error que el libelista pretende noticiar, sino que se incurre en el desacierto de suponer que la invalidez de la prueba contamina la validez del fallo, sin tomar en cuenta que esto no ocurre cuando, como en este caso, aquella no se encuentra en relación causativa con los demás actos que componen el trámite, pues en tales eventos no es la nulidad el remedio que resulta procedente sino el proferimiento de fallo de reemplazo en que se excluya de toda ponderación el medio sobre el que recae el vicio.

Como el casacionista no indica objetivamente de qué manera se establece que la prueba de cargo fue obtenida con violación del debido proceso, ni cuál el mérito de las restantes sobre las que no concurre ningún tipo de error, resulta patente que omitió desarrollar y demostrar el cargo, así como la eventual trascendencia de un tal desacierto, sin lo cual la Corte no puede abrir paso al trámite casacional, pues en tales condiciones las presunciones de acierto y legalidad en que se ampara el fallo, se mantienen incólumes.

Si lo que pretendía era cuestionar la validez o el mérito de la diligencia de reconocimiento en fila de personas, era su deber acogerse a la vía de impugnación preestablecida para dichos efectos, y acudir a la causal primera, cuerpo segundo, de casación, para denunciar que el sentenciador incurrió en errores de hecho o de derecho en la apreciación de dicho medio de convicción, y no ampararse en la nulidad, pues la solución no sería, en ningún caso, la invalidez del proceso, sino, eventualmente, el proferimiento de un fallo de reemplazo en que se excluyera la prueba que califica como ilegalmente practicada.

Pero independientemente de ello cabe decir que el demandante no indica cómo ni por qué se incurrió en irregularidad al no incluirse la fotografía de José Jesús Ramírez Vélez, ni por qué el funcionario de instrucción ha debido proceder de tal forma. Mucho menos, la norma de derecho procesal que le obligaba actuar de la manera como lo propone.

Tampoco lo hace en relación con la presunta omisión de la Fiscalía al no tener en cuenta las declaraciones para fines extraprocesales rendidas por las personas que menciona en la demanda, pues tampoco se percata que lo que en sede extraordinaria se combate es el fallo y la validez del juicio en que fue proferido, no el acierto fáctico o jurídico de decisiones intermedias, pues para controvertir estas, salvo que se trate de un vicio de estructura o de garantía, que no es el caso, el trámite ordinario es rico en oportunidades procesales, a punto tal que en el presente evento la defensa hizo uso de la apelación contra la resolución enjuiciatoria.

La falta de apego del demandante al rigor exigible en casación, aparece Así mismo evidente cuando, sin formular un cargo diverso como era su deber, bajo el mismo supuesto de enunciado sostiene que se desconoció el principio de la duda y se violó la presunción de inocencia, al señalársele en la sentencia como responsable de los secuestros masivos de personas, perpetrados por el ELN sin que previamente se hubiere proferido sentencia de condena en su contra por tales comportamientos. No toma en cuenta que ninguno de estos dos eventos cabía proponerlos de manera conjunta con el cargo formulado, toda vez que dicen relación con la eficacia y mérito demostrativo de los medios de convicción, para lo cual la ley tiene reservada la vía indirecta de casación.

En relación con los siguientes reparos que el demandante formula con apoyo en la causal tercera, aquí reseñados como segundo, tercero y cuarto, para denunciar que la sentencia se halla viciada de nulidad por violación de la presunción de inocencia, por haber sido exhibido el capturado a los medios de comunicación como el cabecilla del grupo que perpetró los secuestros masivos en la ciudad de Cali, por presuntas irregularidades en la diligencia de reconocimiento fotográfico y por no haberse convocado al defensor a la práctica de algunos testimonios, recibidos en las instalaciones de la tercera brigada, no se requiere de mayor esfuerzo para advertir que no son más que una simple reiteración del cargo primero, pero al igual que este, sin ningún sentido de compromiso con el deber de enunciarlos, desarrollarlos y demostrarlos, acorde con los derroteros de claridad y precisión exigidos en la ley procesal, y los parámetros establecidos por la jurisprudencia para la causal tercera de casación.

La inconformidad del censor con el sentido del fallo, es porque a pesar de los artilugios utilizados para que la diligencia de reconocimiento en fila de personas no pudiera tener realización, finalmente fueron adversos los resultados de las de reconocimiento fotográfico, en las cuales todos y cada uno de los testigos que de una u otra manera tuvieron contacto con el cabecilla del grupo insurgente que perpetró los secuestros masivos de personas en la ciudad de Cali, no solamente fueron uniformes al describirlo por sus rasgos más sobresalientes, tales como el color claro de sus ojos, la contextura robusta, o incluso la abundante vellosidad de su cuerpo y brazos, sino contestes al señalar las fotografías pertenecientes a Tulio Gilberto Astudillo Victoria, como de ello dejó constancia el sentenciador, en consideración que el demandante no logra controvertir de manera seria y objetiva, pese a tener la obligación de hacerlo, si su intención era derruir el andamiaje fáctico en que se sustenta la declaración de condena.

No mejor suerte corren los reparos que el libelista enuncia como “errores de hecho constitutivos de falso juicio de identidad” y “errores de hecho constitutivos de falso juicio de existencia”, toda vez que no demuestra los errores que dice noticiar, sino que trata de evidenciar uno de diversa naturaleza y alcance cuya configuración tampoco acredita, y además, omite presentar un panorama fáctico diverso en que se corrija el error, con lo cual deja su propuesta a medio camino.

Nótese que cuando dice que el error de identidad se cometió porque el tribunal consistió en “haberle otorgado mérito al reconocimiento fotográfico realizado por testigos, sin tener en cuenta que esto trascendió previa exhibición de individuales fotografías de mi poderdante a una de ellos, exhibición de fotografías en la prensa escrita y presentación de la imagen plena de mi poderdante en noticieros de la televisión, para que llegado el día del diligenciamiento, no tuviesen los testigos inconveniente alguno para reconocerlo. Reconocimientos fotográficos que por tal razón no reúnen los requisitos exigidos en los artículos 28, 29 y 33 de la Constitución Política, su desconocimiento a las reglas de la sana crítica de esos precedentes, impidieron el estudio racional de las formas propias del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal. Se trata entonces de prueba con origen irregular, a la cual los sentenciadores de primera y de segunda instancia le otorgaron validez, siendo un medio que no lo tiene, como que consideraron en forma plena y sin estudio del precedente sugestivo, esos reconocimientos en fotografía, como piedra angular para condenar a mi poderdante, lo que se tradujo en la aplicación indebida de las normas sustanciales arriba dichas en contra de mi defendido”, es el propio libelista quien se encarga de mostrarle a la Corte que el sentenciador no tergiversó, cercenó o adicionó la prueba para ponerla a decir algo que ella no dice y, en consecuencia, hacerle producir efectos que no se coligen de su contexto objetivo, sino que su discrepancia es por el mérito atribuido, pues, en criterio del demandante, lo que se desconocieron fueron las reglas de la sana crítica.

Si esta era la pretensión, no solamente tenía por deber acudir al tipo de error correspondiente, sino enseñarle a la Corte que a pesar de la validez de la prueba y de haber sido apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle mérito persuasivo fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, como se exige en casación si lo que se quiere es acreditar que el sentenciador incurrió en errores de hecho por falso raciocinio, tipo de desacierto que no solamente no denuncia sino que tampoco demuestra con el rigor exigido en sede extraordinaria, como era de su cargo hacerlo.

Es de tal entidad la precariedad del reparo, que el demandante deja de indicarle a la Corte por qué razón los sentenciadores debieron desestimar el reconocimiento fotográfico por el solo hecho de que el aprehendido hubiere sido mostrado ante los medios de comunicación después de su captura, máxime si la pretensión se sustenta en consideraciones carentes de objetividad, como así se establece cuando sostiene que al procesado lo exhibieron “de manera tal, que desprevenidos y víctimas ávidas de justicia y lamentablemente algunas ciegas vengadoras, terminaron creyendo que en verdad mi poderdante era el cabecilla que había dirigido esos hechos y sugestionados por los medios de comunicación y a no dudar por el Ejército Nacional que los llevó a la tercera brigada, emprendieron su faena narrativa y perjura contra el exhibido”, pero sin indicar cuáles serían los sustentos probatorios de una tal aseveración.

Esta misma situación se presenta cuando sostiene que el falso juicio de identidad se presentó al analizar la prueba testimonial pues, en criterio del libelista se dejó de considerar tiempo transcurrido entre el secuestro y la fecha de la declaración de los testigos, así como la circunstancia de que pudieron recordar al comandante del grupo subversivo al ver su imagen en los medios de comunicación, toda vez que un tal reparo no corresponde al falso juicio de identidad en los términos que se han dejado indicados por la Corte, sino, eventualmente al falso raciocinio, con el agravante de no indicar de qué manera se transgredieron las reglas de la sana crítica, y cuál sería correcta apreciación de los medios.

De igual modo, el demandante afirma que se incurrió en falso juicio de identidad “porque se distorsiona el contenido real de prueba testimonial que proviene de Claudia Emilia Chito” pero deja de advertir, de una parte, que su declaración fue rendida en otro proceso iniciado con ocasión de unos hechos distintos que no guardan relación con los secuestros masivos ocurridos en la ciudad de Cali, ni con las muertes de los soldados que actuaron en persecución de los plagiarios, cuestión que de suyo resulta relevante para que el argumento del demandante pierda toda contundencia, sino que los juzgadores tomaron en cuenta que habían señalado a José de Jesús Ramírez y no a Tulio Gilberto Astudillo Victoria como el comandante del grupo guerrillero en esa región del país y pese a ello entendieron, acorde con las reglas de la sana crítica, que los aludidos testimonios “no alcanzan a desvirtuar la responsabilidad penal del procesado en los hechos que se investigan” pues existen otros medios de convicción válidamente recaudados de los que se establece lo contrario.

Igual situación de ineptitud en la demanda se presenta cuando sostiene que los sentenciadores dejaron de apreciar pruebas obrantes en el proceso, como la declaración de Samuel Ruíz Mancera y la entrevista del sujeto alias Silvio dada a un profesor universitario, toda vez que por parte alguna indica de qué manera dichos medios de convicción guardan relación con los hechos materia de investigación y juzgamiento, lo que denota la precariedad en la formulación del reparo en cuanto ni siquiera acredita la trascendencia del mismo. Es tanto esto, que el supuesto testigo dijo no tener conocimiento de la participación del comandante guerrillero en el secuestro masivo de la Iglesia La María(58), y el demandante no logra acreditar cómo la declaración del testigo resulta suficiente para demeritar la abundante prueba considerada por los juzgadores de instancia en la que se establece precisamente lo contrario.

Así se nota que si bien el demandante acertó al señalar que el sentenciador no tomó en cuenta en el fallo ni la declaración de Ruíz Mancera ni la entrevista presuntamente concedida a un profesor universitario, por parte alguna de su discurso demuestra la relación de dichos medios con los hechos objeto de investigación y juzgamiento, ni acredita cómo ellos resultan suficientes para demeritar el señalamiento directo que víctimas, familiares y negociadores del secuestro extorsivo, hicieron de Astudillo Victoria como el jefe de la banda criminal que perpetró los secuestros masivos de personas en la ciudad de Cali, y que se enfrentó con la fuerza pública ocasionándole la muerte a dos de sus miembros, cuando al tener conocimiento del hecho, salió en persecución de los delincuentes.

Lo que no resulta ser cierto, es que hubieren omitido considerar la indagatoria del procesado, como inopinadamente se sostiene por el libelista, pues, al contrario de lo sostenido en la demanda, el tribunal fue expreso en indicar que: “En relación con el segundo planteamiento del apelante, la condición de subversivo del procesado es incuestionable, recuérdese que este hecho fue admitido por el propio procesado quien en su diligencia de indagatoria se declaró miembro del autodenominado Ejército de Liberación Nacional, corroborado este hecho además, por pruebas testimoniales como las de Maribel Dussán reinsertada del ELN, así como de los ciudadanos que estuvieron secuestrados por ese grupo rebelde y o sus familiares que negociaron su liberación”.

Situación distinta es que no le hubiere conferido el mérito que el demandante reclama, para lo cual ha debido acudir a otro tipo de error, distinto en todo caso del falso juicio de existencia por omisión que el casacionista formula.

Finalmente, cuando el libelista sostiene que los sentenciadores incurrieron en error de hecho por falso juicio de existencia “al valorarse como pruebas cuando se hace inferencias en eventos que admiten otras deducciones”, esto por cuanto, a partir de la prueba hallada en poder del procesado infirieron “la importancia del acusado en el grupo subversivo”, sin dificultad se advierte que la censura no solamente acusa ostensibles defectos técnicos, sino de fundamentación.

Resulta pertinente poner de presente, que el demandante no ataca una particular y específica declaración fáctica del juzgador, como para suponer respecto de ella que en la sentencia el juez declaró probado un hecho con una prueba que materialmente no obra en la actuación. Lo que sugiere el demandante es algo bien diverso: que en la actuación no hay prueba de la cual se pueda concluir la responsabilidad penal del procesado en el concurso de delitos por el cual fue acusado, erigiéndose así el reparo en una crítica generalizada contra el sentido del fallo de segunda instancia, tan solo porque no se le dio la razón a la defensa cuando recurrió en apelación, lo cual escapa al objeto, sentido y fines del recurso extraordinario.

Nótese que cuando el recurrente afirma que “ni un plagiado, ni un militar, ni siquiera un reinsertado liberado de la suposición, han depuesto contra mi procurado como partícipe de ese secuestro múltiple en la vía Cali Buenaventura”, y que tampoco ha sido llamado a juicio ni se ha proferido sentencia en su contra, por lo cual, en su criterio no puede afirmarse sin revivir la responsabilidad objetiva, que él fue quien ordenó el secuestro y desde luego hizo parte del plan para asegurar el resultado de ese delito, no hace cosa distinta a evidenciar su discrepancia con el sentido de la decisión y no con un aspecto puntual de ella en materia probatoria, como sería lo correcto cuando se denuncia este tipo de desaciertos.

Si la pretensión del recurrente tuviera alguna objetividad, claridad y precisión, tendría que haber acreditado que el sentenciador se inventó la prueba en que sustentó la declaración de condena, pero es claro que esto no lo podría hacer por cuanto, tanto el juzgado de instancia como el Tribunal señalaron, con apoyo en abundante prueba pericial, testimonial y documental, que un grupo armado ilegal, autodenominado ELN que opera en la región suroccidental del país, llevó a cabo los secuestros masivos de personas en la Iglesia La María y el Kilómetro 18 en cercanías de la ciudad de Cali, y que en su huida, cuando era perseguido por la autoridad que trató de rescatar los plagiados, se ocasionó la muerte de dos soldados adscritos a la Tercera Brigada del Ejército Nacional, y que, además, se estableció que dicho grupo de delincuentes era comandado por quien luego vino a saberse se identifica como Tulio Gilberto Astudillo Victoria, pues, como se indicó en el fallo de primera instancia, confirmado por el de segunda en lo sustancial, “si bien no empuñó las armas con que fueron ultimados los soldados Forigua y Narváez, sí fue quien ordenó el secuestro del kilómetro 18 y desde luego hizo parte del plan criminal para asegurar el producto de ese delito como fue allanar la huída de los demás camaradas del ELN, con las consecuencias conocidas en autos, siendo clara y manifiesta la forma dolosa eventual en que debe matricularse la conducta del citado acusado”.

Así resulta que la prueba de la responsabilidad penal también fue de carácter indiciario, y si ello es así, el falso juicio de existencia generalizado por suposición de la prueba en que se sustentó la condena no era el camino para combatir el fundamento fáctico de la sentencia, sino, eventualmente, el falso raciocinio por apartarse de los postulados de la lógica, las reglas de experiencia o los dictados de la ciencia en la apreciación de los medios, pero como esto no es lo que el casacionista denuncia, y tampoco se infiere de la demanda, la Corte no puede suponerlo a fin brindar respuesta a un cargo que no le ha sido planteado en sede extraordinaria.

De este modo resultan manifiestos los defectos formales que tales cargos acusan, pues su desarrollo no corresponde con la causal seleccionada, y adicionalmente, con transgresión del principio de lealtad, el demandante no es fiel a los fundamentos del fallo.

Lo que se aprecia entonces, no es la intención concreta de denunciar la configuración de una irritualidad con capacidad de derruir las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento, o la existencia de una irregularidad de incidencia negativa en las garantías procesales de la parte que representa, o la presencia de errores de apreciación probatoria, sino simple y llana oposición del demandante a la actuación de la judicatura tan solo porque no se le dio la razón cuando impugnó la sentencia de primera instancia, lo cual resulta inadmisible en sede extraordinaria e impone a la Sala tener que no darle curso al trámite casacional a la demanda presentada.

Casación oficiosa.

1. Tal como ha sido repetidamente dicho por la Sala(59), en esta ocasión cabe reiterar que la Corte, en decisión de 12 de septiembre de 2007(60), varió el criterio que ordenaba el previo traslado al Ministerio Público a fin de que emitiera concepto acerca de la eventual violación de garantías, cuando, pese a no admitir la demanda de casación, se advertía la infracción de alguna garantía procesal de los sujetos intervinientes que ameritara el ejercicio de la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, tras considerar que ante el principio de pronta y eficaz administración de justicia, le corresponde de manera inmediata proceder a corregir el yerro, sin que para ello se requiera el concepto previo del procurador delegado ante esta sede.

Señaló al efecto que “ante la autorización dada por el legislador a la Corte para aprehender el estudio del proceso aun cuando no admita los cargos formulados en la demanda, una vez advierta el agravio causado con el fallo de segundo grado a alguno de los sujetos procesales, debe proceder inmediatamente a corregirlo, con lo cual se cumple cabalmente con los fines de la casación de velar por la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal”.

Agregó que “aunque el Ministerio Público por mandato constitucional debe intervenir en los procesos judiciales en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, con el nuevo criterio de autoridad de la Corte no se relega la actuación del representante de la sociedad, por cuanto al ser un tema no propuesto, ni recurrido por tal sujeto procesal en las instancias, se impone la rápida acción de la Corte como garante no solo de los derechos fundamentales, sino de los fines esenciales del Estado, especialmente, el de asegurar la vigencia de un orden justo, en aras de la materialización de la justicia en la decisión”.

2.Conforme ha sido indicado por la Corte(61), en criterio que en esta ocasión se reitera, según la preceptiva contenida en el artículo 29 de la Carta Política “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”; disposición que establece el principio de legalidad de los delitos y las penas, el cual, desde la época de la Revolución Francesa, tiende a proteger la libertad individual frente a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales y garantiza a la postre, tanto el principio de igualdad de las personas ante la ley, como el de seguridad jurídica.

Es por tal razón —ha sido dicho—, que se afirma de manera pacífica que una de las características esenciales de un Estado de derecho está constituida por la reglamentación exhaustiva de las facultades de sus servidores públicos, como se deriva del artículo 121 de la Carta Política, en cuyo texto se expresa que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. A su vez, el artículo 122 de la misma normativa superior dispone que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”.

En cuanto se refiere a los funcionarios que administran justicia, en el pronunciamiento que ahora se evoca, se precisó que, además de lo previsto por las anteriores normas, sus facultades se rigen por lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución, precepto que establece el principio de imperio de la ley en las decisiones judiciales.

La jurisprudencia ha indicado Así mismo, que el principio de legalidad desde el punto de vista de la pena constituye una garantía para el procesado y para la comunidad, pues los ciudadanos tienen la certeza que en ejercicio del ius puniendi, el Estado solo podrá sancionar en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos en la ley, sin que éstos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales, pues un tal proceder comportaría no solo violación del referido principio, sino también de los de igualdad de las personas ante la ley y seguridad jurídica, según atrás se precisó.

3. En este caso, acorde con la normativa sustancial por la que se rige el presente asunto, atendiendo la época en que se llevó a cabo la conducta que fue objeto de investigación y juzgamiento —20 de septiembre de 2000—, cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración debe ser igual a esta sin que pueda exceder de diez años.

Precisado lo anterior, se observa que los juzgadores de instancia condenaron a Tulio Gilberto Astudillo Victoria a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al señalado como pena privativa de la libertad, es decir a cuatrocientos treinta y tres (433) meses, o lo que es lo mismo, a treinta y seis (36) años y un (1) mes, pena esta última que supera en veintiséis (26) años y un (1) mes la legalmente aplicable, atendiendo .

Como ya ha sido advertido, con el fin de salvaguardar el principio de legalidad de las penas, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del estatuto procesal de 2000, para corregir oficiosamente este desacierto y, en consecuencia, casará parcialmente la sentencia impugnada para fijar la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el término máximo de duración permitido en la ley.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesadoTulio Gilberto Astudillo Victoria, por lo anotado en la motivación de esta providencia.

2. CASAR PARCIALMENTE, de oficio, el fallo impugnado para fijar en diez (10) años, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicasación.

3. En lo demás, el fallo de segunda instancia se mantiene incólume.

Contra estas decisiones no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

(19) “Cargo primero A: Juez competente, independiente e imparcial”.

(20) “Cargo primero B: Presunción de inocencia”.

(21) “Cargo primero C: Derecho al debido proceso”.

(22) “Cargo primero D: Derecho a interrogar testigos en desarrollo del derecho de defensa”.

(23) “Cargo primero A: Causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000”.

(24) “Cargo primero B: Causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000”.

(25) “Cargo primero C: Causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000”.

(26) “Cargo segundo A: Causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000”.

(27) “Cargo segundo B: Causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000”.

(28) Cargo V-C.

(29) Folios 121 y ss. cuaderno 6.

(30) Cfr. por todas, auto de casación de 19 de agosto de 2008. Radicación 28291

(31) Cfr. casación de octubre 24 de 2002. Radicación 13692.

(32) Cfr., por todas, casación de marzo 10 de 2004. Radicación 18328.

(33) Cfr. Casación agosto 6 de 2002. Radicación 19330.

(34) Casación agosto 1º de 2002. Radicación 12091.

(35) Cfr. auto casación diciembre 5 de 2002. Radicación 18683.

(36) Cfr. ,por todas, casación de 11 de julio de 2007. Radicación 27778.

(37) Cfr. casación de 27 de febrero de 2001. Radicación 15402.

(38) Cfr. Sentencia de casación. Mayo 4 de 2006. Radicación 22328.

(39) Casación de marzo 15 de 2001. Radicación 13372.

(40) Casación de junio 13 de 2002. Radicación 11324.

(41) Sentencia de julio 28 de 2004. Radicación 15670.

(42) Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14127.

(43) Auto del 12 de marzo de 2001. Radicación 16463.

(44) Cfr. Casación Mayo 22 de 2003. Radicación 20756.

(45) Cfr. ,por todas, casación de 4 de septiembre de 2003. Radicación 17257.

(46) Cfr. auto casación de 5 de diciembre de 2007. Radicación 28694.

(47) Folios 134 y ss. cuaderno 5.

(48) Folios 268 y ss. cuaderno 5.

(49) “Radicación 12619, octubre 2002 M. P. Fernando Arboleda Ripoll”.

(50) “Radicación 28301, 23 enero 2008 M. P. Sigifredo Espinosa Pérez”.

(51) “Sentencia del ocho (8) de agosto de 2009. M. P. María del Rosario González de Lemus. Radicación 25974”.

(52) “Ver sentencia Radicación 25975, ibídem”.

(53) El Tribunal Constitucional, al declarar la inexequibilidad parcial del artículo 55 de la ley estatutaria de la administración de justicia, puntualizó:

“...la expresión... «en las providencias no se podrá hacer la transcripción integral de las diligencias judiciales, decisiones o conceptos que obren en el proceso...» deberá declararse inconstitucional, pues se trata de una limitación que atenta contra la autonomía del juez para que, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, pueda fundamentar y justificar en la forma que mejor le parezca y de acuerdo con su sano criterio, las decisiones que adopte. Mal podría, entonces, la ley prohibir que el administrador de justicia transcriba, si lo juzga pertinente, toda una diligencia judicial que, por su trascendencia, defina el resultado de un proceso (resalta y negrillas fuera de texto).

(54) Folio 203, cuaderno 1.

(55) Folio 215, cuaderno 1.

(56) Folio 226, cuaderno 1.

(57) Folio 208, cuaderno 1.

(58) Folio 46, cuaderno 6.

(59) Cfr., por todas, casación de noviembre 11 de 2009, Radicación 29137.

(60) Sala de Casación Penal. Sentencia de 12 de septiembre de 2007. Radicación 26967.

(61) Cfr. por todas, casación de junio 20 de 2007, Radicación 26510