Sentencia 3429 de febrero 17 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente 3429 de 2005

Rad. 410012331000200301264 01

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla.

Actor: Luis Gerardo Ochoa Sánchez.

Electoral.

Bogotá, D.C., diecisiete de febrero de dos mil cinco.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 12 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda contra el acto que declaró la elección del señor Víctor Félix Tovar Chavarro, como alcalde del municipio de Tarqui, para el período 2004-2007.

EXTRACTOS:« II.Consideraciones

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala (sic) el demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Huila.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso 1º, del Código Contencioso Administrativo.

Este proceso se encamina a obtener la nulidad de la elección del señor Víctor Félix Tovar Chavarro como alcalde del municipio Tarqui, para el período 2004 a 2007, contenida en el acta parcial de escrutinio de votos para alcalde de esa localidad, de la comisión escrutadora municipal, de fecha 29 de octubre de 2003 —Formulario E-26 AG— (fl. 48).

El demandante consideró que el acto electoral impugnado debe anularse porque el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido alcalde del municipio de Tarqui, puesto que, dentro de los 12 meses anteriores a la elección ejerció, como empleado público, autoridad administrativa en la localidad donde resultó elegido y fue ordenador del gasto, por cuanto se desempeñó como miembro de la junta directiva del hospital San Antonio del municipio de Tarqui.

La norma que se invoca como vulnerada dispone lo siguiente:

“Artículo 37 de la Ley 617 de 2000. “Inhabilidades para ser alcalde: El artículo 95 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

“ART. 95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(...).

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.

La lectura de la norma que se invoca muestra que consagra tres causales de inhabilidad, a saber: i) el ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio, ii) la intervención como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión y, iii) la celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Ahora, para que se configure la causal de inhabilidad generada por el ejercicio de autoridad o jurisdicción es necesario demostrar cuatro supuestos: a) que el elegido hubiere ejercido un cargo que le diera la calidad de empleado público; b) que el cargo se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la elección; c) que el cargo desempeñado implique el ejercicio de i) jurisdicción, o ii) autoridad civil, o iii) política, o iv) administrativa, o v) militar; y d) que todo lo anterior ocurrió en el municipio o distrito donde resultó elegido concejal.

Entonces, la primera cuestión que debe resolver la Sala se circunscribe a averiguar si se encuentra demostrado en el proceso que el demandado se desempeñó como empleado público dentro de los 12 meses anteriores a la elección. Para ese efecto resulta necesario dilucidar si la calidad de miembro de la junta directiva de un hospital en representación de los usuarios otorga la categoría de empleado público, pues según certificación del gerente del hospital San Antonio del municipio de Tarqui, el señor Víctor Félix Tovar Chavarro se desempeñó como tal entre el 14 de noviembre de 2001 y el 22 de julio de 2003 (fls. 66 y 67).

En ese orden de ideas es preciso averiguar, en primer término, la naturaleza jurídica de los miembros de las juntas directivas de los hospitales y, específicamente, de la ESE hospital San Antonio del municipio de Tarqui, pues solo si dichos miembros por su designación adquieren el carácter de empleados públicos, se configuraría la causal de inhabilidad en el demandado.

Ahora bien, el artículo 123 de la Constitución dispone que “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente”. Y, el artículo 122 superior es claro en señalar que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento, y para proveerlos de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.

Congruente con lo anterior, los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 3º del Decreto 1950 de 1973 señalan que “las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales...”. Y, relevante para el asunto sub iúdice, el artículo 4º del Decreto 1950 de 1973 aclara que quienes prestan servicios ocasionales o temporales no pertenecen al servicio civil del Estado.

El artículo 3º, parágrafo 2º, del Decreto 2400 de 1968 dejó en claro que “las personas a quienes el gobierno o las corporaciones públicas confieran su representación en las juntas directivas de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, o los miembros de juntas, consejos o comisiones no tienen por ese solo hecho el carácter de funcionarios públicos”.

En ese mismo sentido, para los miembros de las juntas o consejos del orden departamental, el artículo 298 del Decreto 1222 de 1986, dispuso que “no tienen por este hecho la calidad de empleados públicos”. Y, el artículo 162 del Decreto 1333 de 1986 —Código de Régimen Municipal—, dispuso que “los miembros de las juntas directivas aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos”.

Pero, además, se tiene que el artículo 74 de la Ley 489 de 1998 es claro en señalar que “los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos...”. Y, a juicio de la Sala, esa norma es aplicable por analogía en este asunto por lo siguiente:

El parágrafo del artículo 2º de la Ley 489 de 1998 dispone que las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa y características y el régimen de las entidades descentralizadas previstos en esa ley se aplican a las entidades territoriales. En especial, el artículo 68, parágrafo 1º, de esa misma ley, señala que “de conformidad con el inciso 2º del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. Y, no debe olvidarse que, como se vio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 las empresas sociales del Estado creadas por la Nación o las entidades territoriales, al igual que los establecimientos públicos, son entidades descentralizadas.

Ahora, el hecho de que esta última norma hubiere remitido a las leyes 100 de 1993 y 344 de 1996, no significa que el artículo 74 de la Ley 489 de 1998 que reitera lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 no pueda aplicarse, por cuanto el legislador prevé su aplicación subsidiaria.

Con base en lo anterior se infiere con claridad que el sólo hecho de ser miembros de las juntas directivas de las entidades públicas no les confiere a estos la calidad de empleados públicos.

Ahora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, los hospitales públicos son empresas sociales del Estado y estas “constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos”. En este mismo sentido, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 califica las empresas sociales del Estado como entidades descentralizadas de los órdenes nacional o territorial.

A su turno, el artículo 195, numeral 5º, de la Ley 100 de 1993 señala que “las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990”. Y, el artículo 674 del Decreto 1298 de 1998 dispone:

Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera.

Son empleos de libre nombramiento y remoción:

1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1º de la ley, (sic) artículo 61 de 1987.

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados:

a) Los de secretario de salud o director seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente, siguiente.

b) Los de director, representante legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente, siguientes, y

c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría.

Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa.

PAR.—Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.

Los establecimientos públicos de cualquier nivel precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo”.

Lo anterior muestra, entonces, que el hospital San Antonio del municipio de Tarqui es una entidad pública descentralizada con el carácter de una empresa social del Estado, cuyos servidores públicos pueden ser empleados públicos o trabajadores oficiales.

Sin embargo, en ninguna de las normas trascritas anteriormente se determina con claridad cuál es la naturaleza de los miembros de la junta directiva de esa empresa social del Estado, por cuanto no todos ellos se encuentran vinculados laboralmente a la misma.

El artículo 192 de la Ley 100 de 1993, regula lo siguiente:

“Dirección de los hospitales públicos. (...) la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables (...).

PAR. 1º—Esta norma entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995.

PAR. 2º—Los directores de hospitales del sector público o de las empresas sociales del Estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará el Gobierno Nacional dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital”.

Por su parte, el artículo 11 del Decreto 1876 de 1994 “por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto-Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las empresas sociales del Estado”, señala como funciones de las juntas directivas de esas empresas, las siguientes:

“Sin perjuicio de las funciones asignadas a las juntas directivas por ley, decreto, ordenanza o acuerdo u otras disposiciones legales, esta tendrá las siguientes:

1. Expedir, adicionar y reformar el estatuto interno.

2. Discutir y aprobar los planes de desarrollo de la empresa social.

3. Aprobar los planes operativos anuales.

4. Analizar y aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el plan de desarrollo y el plan operativo para la vigencia.

5. Aprobar las modificaciones de tarifas y cuotas de recuperación que proponga el director o gerente, para ajustarse a las políticas tarifarias establecidas por las autoridades competentes en el sistema general de seguridad social en salud, en sus distintos órdenes.

6. Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente.

7. Aprobar los manuales de funciones y procedimientos, para su posterior adopción por la autoridad competente.

8. Establecer y modificar el reglamento interno de la empresa social.

9. Analizar los informes financieros y los informes de ejecución presupuestal presentados por el gerente y emitir concepto sobre los mismos y sugerencias para mejorar el desempeño institucional.

10. Supervisar el cumplimiento de los planes y programas definidos para la empresa social.

11. Servir de voceros de la empresa social ante las instancias político-administrativas correspondientes y ante los diferentes niveles de dirección del sistema de salud, apoyando la labor del gerente en este sentido.

12. Asesorar al gerente en los aspectos que este considere pertinente o en los asuntos que a juicio de la junta lo ameriten.

13. Diseñar la política, de conformidad con las disposiciones legales, para la suscripción de los contratos de integración docente asistencial por el gerente de la empresa social.

14. Elaborar terna para la designación del responsable de la unidad de control interno.

15. Fijar honorarios para el revisor fiscal.

16. Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su aprobación ante la autoridad competente.

17. Elaborar terna de candidatos para presentar al jefe de la respectiva entidad territorial para la designación del director o gerente”.

Y, el artículo 10 del Decreto 1876 de 1994, preceptuó que, sin perjuicio de lo dispuesto en los estatutos internos y reglamentos de cada entidad, la junta directiva de un hospital público “se reunirá ordinariamente cada dos (2) meses y extraordinariamente a solicitud del presidente de la junta o del representante legal de la empresa social, o cuando una tercera parte de sus miembros así lo soliciten”.

En consecuencia, para la Sala resulta evidente que el carácter de miembros de las juntas directivas de los hospitales públicos no confiere la categoría de empleado público, puesto que, de un lado, no desempeñan funciones permanentes sino transitorias y periódicas para dirigir la entidad descentralizada y, de otra, la ausencia de la dedicación permanente a dichas juntas les autoriza a desempeñar otras actividades que resultan compatibles con el ejercicio de esa función.

Además de lo expuesto, se tiene que el artículo 81 del Decreto 1298 de 1994, “Por el cual se expide el estatuto orgánico del sistema general de seguridad social en salud, en lo pertinente, preceptúa:

Dirección de los hospitales públicos.

(...).

La junta directiva, presidida por el jefe de la administración seccional o local o su delegado, estará integrada, en el primer nivel de atención a hospitales locales, centros y puestos de salud por los organismos de participación comunitaria, en los términos que lo determine el reglamento. En las entidades de los niveles secundario y terciario de atención hospitales regionales, universitarios y especializados se integrará la junta, en forma tal que un tercio de sus integrantes estén designados por la comunidad, un tercio de estos representen el sector científico de la salud y un tercio de ellos representen el sector político administrativo. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos de conformación, las funciones y el funcionamiento de los organismos de dirección.

PAR.—Los directores de hospitales del sector público o de las empresas sociales del Estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará el Gobierno Nacional teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital”.

A su turno, los artículos 6º y 7º del Decreto 1876 de 1994, “por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto-Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las empresas sociales del Estado”, disponen:

“De la junta directiva. La junta directiva de las empresas sociales del Estado de los órdenes nacional y territorial, estarán integradas de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto-Ley 1298 de 1994, así: una tercera parte de sus miembros serán representantes del sector político administrativo, otra tercera parte representará al sector científico de la salud y la tercera parte restante será designada por la comunidad.

PAR.—La composición de la junta directiva de la empresa social del Estado centro dermatológico Federico Lleras Acosta, se regirá por lo dispuesto en el Decreto 1257 de 1994.

ART. 7º—Mecanismo de conformación de las juntas directivas para las empresas sociales del Estado de carácter territorial. Las juntas directivas de las empresas sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la junta se conformará de la siguiente manera:

1. El estamento político-administrativo estará representado por el jefe de la administración departamental, distrital o local o su delegado y por el director de salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.

2. Los dos (2) representantes del sector científico de la salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las asociaciones científicas de las diferentes profesiones de la salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la Empresa Social del Estado.

Cada asociación científica presentará la terna correspondiente al director departamental, distrital o local de salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección.

3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera:

Uno (1) de ellos será designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o local de Salud.

El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la empresa social; en caso de existir cámara de comercio dentro de la jurisdicción respectiva la dirección de salud solicitará la coordinación por parte de esta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los comités de participación comunitaria del área de influencia de la empresa.

PAR. 1º—En aquellos sitios donde existan asociaciones científicas, el segundo representante del estamento científico de la salud será seleccionado de terna del personal profesional de la salud existente en el área de influencia.

Para tal efecto el gerente de la Empresa Social del Estado convocará a una reunión del personal de salud que ejerza en la localidad con el fin de conformar la terna que será presentada a la dirección de salud correspondiente.

PAR. 2º—Cuando el número de miembros de la junta sobrepase de seis, en los estatutos de cada entidad deberá especificarse el mecanismo de elección de los demás representantes, respetando en todo caso lo establecido en los artículos 98 del Decreto-Ley 1298 de 1994 y 7º del presente decreto”.

Con base en lo anterior se pueden inferir tres conclusiones, a saber:

La primera, la lectura sistemática de todas las normas que se trascribieron muestra que los miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado, por el solo hecho de tener esa condición, no desempeñan empleo público ni adquieren la categoría de empleados públicos, pues no ocupan cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa en esas entidades.

La segunda, la calidad de miembro de la junta directiva no implica vinculación laboral al hospital público. Incluso, el artículo 8º, parágrafo, del Decreto 1876 de 1994 señala que “La entidad territorial respectiva, a la cual esté adscrita la Empresa Social del Estado, fijará los honorarios por asistencia a cada sesión de la junta directiva, para los miembros de la misma que no sean servidores públicos. En ningún caso dichos honorarios podrán ser superiores a medio salario mínimo mensual por sesión, sin perjuicio de reconocer en cuenta separada, los gastos de desplazamiento de sus integrantes a que haya lugar”. Ello muestra con claridad que algunos de los miembros de la junta directiva no son servidores públicos a quienes no se les remunera sus servicios con salario sino con honorarios.

La tercera, la calidad de empleado público no deviene del carácter de miembro de la junta directiva de la empresa social del Estado. En efecto, algunos de esos integrantes tienen la calidad de empleados públicos pero no por el hecho de ser miembros de la junta sino por su vinculación laboral anterior. Es el caso, por ejemplo, del jefe de la administración departamental, distrital o local y el director de salud de la entidad territorial, quienes son miembros de la junta directiva de la empresa social del Estado respectiva como representantes del estamento político administrativo y son empleados públicos por su vinculación con la entidad territorial correspondiente. Igualmente, puede tener la calidad de empleado público el representante del sector científico de la salud designado por los profesionales de la institución.

No obstante, los representantes de la comunidad que son designados por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidos y por los gremios de la producción del área de influencia de la empresa social del Estado son particulares que hacen parte de la junta directiva del hospital público, por lo que no tienen el carácter de empleados públicos. A esa conclusión se llega teniendo en cuenta, entre otras, las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1298 de 1994.

En este orden de ideas, como está demostrado en el expediente que si bien es cierto el demandado fue miembro de la junta directiva del hospital San Antonio del municipio de Tarqui en representación de los usuarios, ese carácter no le dio la calidad de empleado público y, por tanto, resulta innecesario el estudio orientado a establecer si las funciones de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado implican el ejercicio de autoridad administrativa por parte de sus miembros, para dilucidar, entonces, la validez de la tesis del tribunal en el sentido negativo o la del apoderado del demandante en contrario, esto es que si ejercen esa autoridad. Y, como la inhabilidad que invoca el demandante se refiere al ejercicio de autoridad administrativa como empleado público, resulta indudable concluir que el señor Tovar Chavarro no se encontraba incurso en la inhabilidad contemplada en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, tal y como fue modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

En esta oportunidad, la Sala reitera la tesis expuesta en un asunto similar al que ahora ocupa nuevamente su atención (1) .

A la luz de todo lo expuesto se concluye que el cargo no prospera. En consecuencia, de acuerdo con el señor procurador séptimo delegado ante esta corporación, se confirmará la sentencia apelada.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada del 12 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Filemón Jiménez Ochoa, Presidente—Reinaldo Chavarro Buriticá, (ausente)—María Noemí Hernández Pinzón—Darío Quiñones Pinilla.

Virgilio Almanza Ocampo, Secretario.

(1) Sentencia del 19 de agosto de 2004, Expediente 3394.

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