Sentencia 34291 de abril 9 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación 34.291 de 2008

Expediente 76001-23-31-000-2006-03038-01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Demandante: Nhora Vega Arce y otros.

Demandado: Nación (Ministerio de Protección Social) y otros.

Apelación auto que aceptó denuncia en el pleito.

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por uno de los denunciados en el pleito, frente al auto de 26 de febrero de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual aceptó la denuncia del pleito que le hizo el Hospital Piloto Jamundí ESE, por tratarse de una providencia interlocutoria dictada en asunto de dos instancias (CCA, arts. 129 y 181, num. 7º).

El auto apelado se revocará respecto de la aceptación de la denuncia del pleito frente al apelante, por las razones que pasan a explicarse:

a) Generalidades

El Código Contencioso Administrativo consagra la denuncia del pleito, entre otras figuras jurídicas, para los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, señalando como oportunidad para solicitarlo, el término de fijación en lista. Sin embargo, como su trámite no está regulado en dicha codificación, debe acudirse al Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, en los aspectos no contemplados en dicha codificación, se seguirán las reglas del Código de Procedimiento Civil, en lo que sea compatible con la naturaleza del asunto.

Sobre el tema el Código de Procedimiento Civil dispone:

“ART. 54.—Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso.

Al escrito de denuncia acompañará la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias.

El denunciado en un pleito tiene a su vez facultad para denunciarlo en la misma forma que el demandante o demandado”.

Del análisis de las normas mencionadas se deduce, que la denuncia del pleito supone la existencia de un derecho contenido en la ley que le permite a quien es parte dentro de un proceso, bien sea como demandante o como demandado, solicitar la intervención de ese tercero para que le ayude en su defensa dentro del proceso.

El escrito de denuncia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, deberá contener:

1. El nombre del llamado o el de su representante.

2. La indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina.

3. Los hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento.

4. La dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones.

Adicionalmente, la ley impone la carga de aportar, con el escrito de la denuncia, prueba siquiera sumaria del derecho a formularla.

La denuncia del pleito es una forma de intervención de terceros establecida para el caso del saneamiento por evicción. De acuerdo con la doctrina, dicha figura tiene su origen en las obligaciones del vendedor, derivadas del contrato de compraventa (1) . Al respecto, la Sala se pronunció recientemente en auto de 26 de marzo de 2007, en el que se establecieron las diferencias de las figuras de llamamiento en garantía y denuncia del pleito. Lo anterior, por cuanto si bien existen similitudes respecto de las formalidades de las mismas, también existe una gran diferencia respecto de la fuente, pues en una es el derecho personal (llamamiento en garantía) y en otra es el derecho real (denuncia del pleito).

En esa oportunidad la Sala manifestó:

“En otras palabras, la denuncia del pleito solo puede hacerla el demandante o demandado respecto de la persona de la que adquirió, a título oneroso, el derecho real que se discute en la litis, para que esta sea obligada al saneamiento en caso de evicción (2) , dado que el objeto de esta figura es facilitar la intervención del vendedor en calidad de tercero con miras a que “este concurra a cumplir con sus obligaciones nacidas de la compraventa, apoyando la pretensión o la oposición del denunciante, lo cual lo sitúa también como parte en el proceso y, por tanto, queda sujeto al resultado del mismo” (3) .

(...).

En conclusión, la denuncia del pleito procede siempre y cuando el demandante o demandado la formule respecto de la persona de la que adquirió, a título oneroso, el derecho real que se discute en la litis, para que esta sea obligada al saneamiento en caso de evicción, y cuando existe ley sustancial que faculte a cualquiera de las partes a promoverla.

Por otra parte, el llamamiento en garantía es una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual, que vincula a llamante y llamado y permite traer a este como tercero, para que haga parte de un proceso, con el propósito de exigirle la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir el llamante como producto de la sentencia. Se trata de una relación de carácter sustancial que vincula al tercero citado con la parte principal que lo cita y según la cual aquel debe responder por la obligación que surja en virtud de una eventual condena en contra del llamante.

(...).

En efecto, el llamamiento en garantía se fundamenta en el derecho personal (4) que existe entre el llamante y el llamado y que surge de un vínculo legal o contractual que los ata en el litigio, mientras que la denuncia del pleito emana de un derecho real (5) materializado en la figura de la evicción en el contrato de compraventa o de la existencia de una ley sustancial que faculte la procedencia de la figura” (negrillas fuera del texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala entrará a analizar si el denunciante satisfizo o no los requisitos exigidos en la ley para la procedencia de la denuncia y, si la misma tiene su origen en un derecho real, o si por el contrario la figura que debió utilizarse para la intervención de terceros era otra y por lo tanto, el tribunal erró al aceptar la solicitud de denuncia del pleito.

b) Caso concreto

En el escrito de denuncia, el Hospital Piloto Jamundí ESE, se limitó a indicar que:

— La señora Claudia María Betancourth Vega asistió a los controles y servicios de urgencia en dicho hospital y que en esas oportunidades la paciente fue atendida por los doctores Karina Oñate, José Hoover Victoria, Yolanda Vargas, María Eugenia Dávila, Ramiro Guevara y Óscar M. Quiceno.

— Que dichos galenos prestan sus servicios en la modalidad de turnos como trabajadores asociados de la Cooperativa Talento y salud CTA, y,

— Que en todas las oportunidades en que la señora fue atendida por los doctores del hospital se cumplieron todos los procedimientos y protocolos que exige la ciencia médica.

Como se observa, la solicitud de denuncia del pleito así planteada no tiene vocación de prosperidad, porque la misma no demuestra que la fuente sea un derecho real, sino que por el contrario denota que se trata de un derecho personal derivado de un vínculo legal, porque es la misma Ley 678 de 2001, la que faculta a las entidades públicas a llamar en garantía al servidor o ex servidor que con su actuar doloso o gravemente culposo haya dado lugar a la condena de la entidad.

Ahora bien, si en gracia de discusión se llegara a aceptar que lo que solicitó el demandado fue un llamamiento en garantía y no una denuncia del pleito, la Sala observa que tampoco habría lugar a admitir dicha intervención, pues de conformidad con lo descrito en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, la solicitud no cumple con los parámetros establecidos para la procedencia de dicha figura.

En efecto, para que proceda el llamamiento en garantía de que trata el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 se requiere:

1. Que aparezca prueba sumaria del actuar doloso o gravemente culposo del agente y,

2. Que la entidad pública (llamante) no haya propuesto en la contestación de la demanda las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.

Revisado el expediente se observa, que con la solicitud de denuncia del pleito solo se allegaron como pruebas la historia clínica de la paciente y copia del Acuerdo 3 de 1994 por medio del cual se creó el Hospital de Jamundí como empresa social del Estado.

Además, en el escrito de sustentación del recurso el hospital propuso la excepción de culpa de perjudicado, en los siguientes términos:

“Teniendo en cuenta que la controversia planteada persigue la indemnización de todo tipo de perjuicios, originados estos según los demandantes por la supuesta falla en el servicio, los mismos accionantes inicialmente desatendieron las prescripciones y no permitieron la intervención oportuna y desplegar el conocimiento médico en la recuperación de la señora Claudia María al no regresar con lo (sic) exámenes que fueron solicitados oportunamente, y precisa al respecto nuestra doctrina nacional en el tratado de Responsabilidad Civil Extracontractual del autor Gilberto Martínez Ravé (...): ‘Muchas veces los perjuicios se presentan o se agravan cuando el paciente no atiende las prescripciones médicas. Si la culpa del paciente es la única causante del daño, o sea es exclusiva, el profesional de la medicina o la institución se liberan de responsabilidad por la ruptura del nexo causal. Pero si la culpa del paciente es solo una circunstancia que ocurre con la del profesional que lo atiende, este no se libera de responsabilidad pero sí puede rebajar el monto indemnizatorio al tenor de lo dispuesto por el artículo 2357 del Código Civil que establece: la apreciación del daño esté sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente’. De lo anterior queda palmariamente demostrado que el acto de descuido por parte de los demandantes, debe sin lugar a duda exonerar de cualquier responsabilidad a mi defendida Hospital Piloto de Jamundí ESE”.

De acuerdo con lo anterior, resulta forzoso concluir que la solicitud no reúne el requisito de invocación de los hechos de culpa grave o dolo en contra del funcionario, sino que se limitó al indicar los hechos relativos con los días en que se atendió a la paciente, la forma de vinculación de los doctores y afirmó que en la atención brindada a la víctima directa “se cumplieron con todos los procedimientos y protocolos que exige la ciencia médica”. Además, en la contestación de la demanda se propuso la excepción de culpa del perjudicado indicando que la misma exonera de toda responsabilidad al hospital.

Por lo tanto, para la Sala no son de recibo los argumentos del tribunal para admitir la denuncia del pleito, toda vez que aún cuando al hospital le asista un derecho legal para solicitar la intervención de los médicos que atendieron a la paciente, lo cierto es que no debió denunciarse en el pleito pues la fuente de la solicitud no es un derecho real sino uno personal y, además, no se señalaron de manera clara las imputaciones al médico por su actuar doloso o gravemente culposo.

Respecto del argumento expuesto en el recurso de apelación relacionado con la prueba sumaria del dolo o de la culpa grave conviene recordar, como lo ha hecho la Sala en reiteradas oportunidades, que cuando se solicite la intervención de un tercero en virtud de la figura de llamamiento en garantía contenida en la Ley 678 de 2001, la exigencia de la prueba sumaria debe satisfacerse porque ello permite al juez determinar la existencia de la relación jurídica que genera el derecho al Estado de llamar al proceso B un tercero (funcionario o ex funcionario) para que le resarza la disminución en su patrimonio a causa de la posible condena que se le imponga en el juicio. Así se indicó en el auto de 11 de octubre de 2006 (6) , en el que expresamente se manifestó:

“Así las cosas, se hace necesario reformular la tesis hasta el momento sostenida, según la cual para fundamentar el llamamiento en garantía no se hace necesario acompañar prueba siquiera sumaria (7) de la relación legal o contractual que lo sustenta.

Lo anterior, por cuanto la Sala con dicha interpretación ha desatendido el principio de inescindibilidad normativa, como quiera que ha manifestado que los preceptos contenidos en el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la denuncia del pleito, se hacen igualmente extensibles al instrumento del llamamiento en garantía, mas sin embargo, ha excluido el requisito de que el llamante deba acompañar prueba, al menos sumaria, de su relación jurídica sustancial con el llamado. La anterior confusión se ha originado, con ocasión de entender que de la simple formulación seria, fundamentada y, razonada de los hechos de la demanda, puede desprenderse el fundamento para que resulte atendible el llamamiento en garantía.

El anterior postulado no se acompasa con los principios modernos que propenden por sistemas judiciales más garantistas, dado que la prueba sumaria permite establecer al operador judicial, prima facie, la existencia de una relación jurídica que soporta el hecho de que un tercero se vea vinculada formalmente al proceso con el propósito de resarcir a una de las partes condenadas en el juicio.

En ese contexto, si el llamamiento en garantía, al igual que la denuncia del pleito, para su configuración presupone la existencia de una relación de garantía o salvaguardia, no resulta lógico que se libere a la persona que pretende formalizar el llamamiento de acreditar, siquiera sumariamente, el contenido y alcance de dicho vínculo sustancial; en esa perspectiva, la demanda no ostenta la suficiente entidad jurídica para reemplazar los efectos de la prueba sumaria de que trata el artículo 54 ibídem, por las siguientes razones:

a) El llamamiento es un acto procesal; contrario sensu la prueba sumaria a que se refiere el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil hace relación a la demostración de la relación jurídica del orden legal o contractual del que se pretende derivar la vinculación del llamado, circunstancia por la cual no es posible afirmar que los hechos fundados y razonados de la demanda o de la contestación sustituyan en sus efectos a aquella;

b) El escrito de llamamiento proviene directamente de una de las partes procesales, motivo por el que no es posible que el juez la reconozca como prueba sumaria, como quiera que independientemente a que la prueba sumaria no haya sido controvertida, esta al menos conduce a la certeza del funcionario judicial, aunque sea solo temporalmente;

c) En ese contexto, el requisito de la prueba sumaria a que se refiere el artículo 54 ibídem, no se satisface con la exposición seria y razonable de los hechos del escrito de llamamiento; la posición contraria atenta contra el derecho de contradicción, defensa y debido proceso de la persona natural o jurídica llamada;

d) En materia del llamamiento que efectúa el Estado a sus agentes o funcionarios, de conformidad con los preceptos de la Ley 678 de 2001, el inciso segundo del artículo 90 constitucional en ningún momento releva de la prueba siquiera sumaria para que se legalice dicha vinculación procesal, y

e) La Ley 678 lo consagra de modo tal que resulta ineludible aplicar el precepto.

Los anteriores postulados son los que permiten a la Sala reformular su tesis jurisprudencial en relación con los requisitos que se deben cumplir para la procedencia del llamamiento en garantía; indefectiblemente se concluye que, para que proceda legalmente el llamamiento en garantía se deben cumplir a cabalidad con el conjunto de requisitos formales y sustanciales de que tratan los artículos 57, 56, 55 y 54 del Código de Procedimiento Civil, y concretamente respecto de este último, debe reiterarse la necesidad de que se acompañe al escrito de llamamiento la prueba siquiera sumaria, que sea demostrativa de la existencia del vínculo jurídico sustancial que fundamenta la vinculación del tercero pretendida” (negrillas fuera del texto).

Por lo anterior, la decisión apelada, esto es la de aceptación de la denuncia del pleito respecto del doctor Óscar Marino Quiceno habrá de revocarse.

Por lo expuesto, se

RESUELVE:

1. REVÓCASE el numeral primero de la parte resolutiva del auto de 26 de febrero de 2007 en cuanto aceptó la denuncia del pleito realizada por el Hospital Piloto de Jamundí ESE, al doctor Óscar Marino Quiceno Hernández.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Myriam Guerrero de Escobar, (Presidenta de la Sección)—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero, (salvó voto)—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Hernán Fabio López Blanco, “Instituciones de derecho procesal civil colombiano”. Tomo I, Editoras Dupré, 2005.

(2) Hernando Morales Molina, “Curso de derecho procesal civil”, Bogotá, Ediciones Lerner, 1965.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 29 de junio de 2000. Expediente 17.677.

(4) Artículo 666 del Código Civil: “Derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas...”.

(5) Artículo 665 del Código Civil: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”.

(6) Auto de 11 de octubre de 2006, proferido dentro del expediente 32.324, Actor: Ricardo Antonio Suárez Venegas Vs. Nación - Fiscalía General de la Nación, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(7) Se entiende por prueba sumaria: “... aquella que lleva al juez lo certeza del hecho que se quiere establecer, en idénticos condiciones de las que genera la plena pruebo, pero, a diferencia de esta, no ha sido sometida al requisito de la contradicción de la parte contra quien se hace valer”. López Blanco, Hernán Fabio “Procedimiento civil - Pruebas”, tomo III, Ed. Dupre, 2002, página 69.

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ENRIQUE GIL BOTERO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales me aparto de lo resuelto en el auto del 9 de abril de 2008, mediante el cual se revocó la providencia apelada.

1. Contenido y alcance de la decisión materia del salvamento de voto.

En primer lugar, debo señalar que, en el proceso de la referencia, me correspondió ser el magistrado ponente del proyecto original sometido a consideración de la Sala el 30 de enero del año en curso, el cual fue derrotado, motivo por el que se dispuso remitir el expediente al señor Consejero de Estado siguiente en turno, para lo de su competencia.

La nueva ponencia fue aprobada, tal y como se puntualizó, el 9 de abril de 2008, en el sentido de revocar el auto apelado, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto aceptó la denuncia del pleito —materialmente, el llamamiento en garantía— que le hiciera el Hospital Piloto de Jamundí ESE a varios de los médicos que atendieron a la paciente Claudia María Betancourth Vega.

Según el criterio mayoritario, se imponía revocar la providencia apelada, en cuanto no se acompañó con el escrito de llamamiento, prueba sumaria del dolo y de la culpa grave, en los términos del artículo 19 de la Ley 678 de 2001.

Sobre el particular, en el auto se puntualizó lo siguiente:

“Respecto del argumento expuesto en el recurso de apelación relacionado con la prueba sumaria del dolo o de la culpa grave conviene recordar, como lo ha hecho la Sala en reiteradas oportunidades, que cuando se solicite la intervención de un tercero en virtud de la figura de llamamiento en garantía contenida en la Ley 678 de 2001, la exigencia de la prueba sumaria debe satisfacerse porque ello permite al juez determinar la existencia de la relación jurídica que genera el derecho al Estado de llamar al proceso a un tercero (funcionario o ex funcionario) para que le resarza la disminución en su patrimonio a causa de la posible condena que se le imponga en el juicio. Así se indicó en el auto de 11 de octubre de 2006, en el que expresamente se manifestó:

“(...)” (pág. 11).

2. Fundamentos del disentimiento.

A continuación transcribo algunos de los argumentos que hacían parte del proyecto que fue inicialmente puesto a consideración de la Sala —que confirmaba parcialmente la providencia apelada— y que refleja mi criterio sobre la forma como debe replantearse la interpretación del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, en relación con el llamamiento en garantía en procesos de repetición del Estado frente a sus agentes o servidores.

2.1. Consideraciones generales sobre el llamamiento en garantía y su confrontación con la denuncia del pleito.

En repetidas ocasiones, esta corporación ha dicho que el llamamiento en garantía procede cuando entre el llamado y el llamante, existe una relación de garantía de orden real o personal, de la que surge la obligación, a cargo de aquel, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso (1) . En el mismo sentido, se ha precisado adicionalmente que, la procedencia del llamamiento en garantía está supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquellos dos.

Como lo ha sostenido la Sala, los requisitos que debe reunir el escrito de llamamiento en garantía son los establecidos en el Código de Procedimiento Civil, es decir, el nombre de la persona llamada y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí mismo al proceso; la indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación —bajo juramento— de que se ignoran; los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen, y la dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirán notificaciones personales.

También ha quedado claro que la exigencia de que en el escrito de llamamiento se expongan los hechos en que se apoya la citación del tercero y los fundamentos de derecho que sustenten la actuación, tiene por finalidad establecer los extremos y elementos de la relación sustancial que se solicita sea definida por el juez, y de otro lado, ofrecer un fundamento fáctico y jurídico mínimo del derecho legal o contractual, en orden a que el uso de ese instrumento procesal sea serio, razonado y responsable y, al propio tiempo, se garantice el derecho de defensa de la persona que sea citada en tal condición al proceso.

Se tiene entonces, que si bien, la remisión que para efectos del trámite se hace en la parte final del artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, ella está referida tan solo a los artículos 55 y 56 del mismo código, y la exigencia contenida en el inciso segundo del artículo 54 ibídem, es igualmente predicable para el caso del llamamiento en garantía y no exclusivo para la figura de la denuncia del pleito allí regulada (2) .

En efecto, la exigencia así planteada, supone el acompañamiento al escrito de vinculación de al menos prueba sumaria, esto es, aquella que no ha sido sometida al principio de contradicción, con el fin de brindar fundamento a los supuestos fácticos —los que a su vez deben ser serios y razonados— en que se apoya la solicitud.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha puntualizado:

“(...) [I]ndefectiblemente se concluye que, para que proceda legalmente el llamamiento en garantía se deben cumplir a cabalidad con el conjunto de requisitos formales y sustanciales de que tratan los artículos 57, 56, 55 y 54 del Código de Procedimiento Civil, y concretamente respecto de este último, debe reiterarse la necesidad de que se acompañe al escrito de llamamiento la prueba siquiera sumaria, que sea demostrativa de la existencia del vínculo jurídico sustancial que fundamenta la vinculación del tercero pretendida” (3) .

Entonces, si bien es cierto que no resulta aceptable confundir la figura del llamamiento en garantía con la denuncia del pleito, lo cierto es que ambas formas de vinculación de terceros al proceso, parten de similares supuestos fácticos y jurídicos, toda vez que suponen la existencia previa de un derecho legal o contractual que permita solicitar la participación de una persona que, en principio, es ajena a la relación jurídico procesal primigenia.

En ese orden de ideas, resulta oportuno precisar la diferencia entre uno y otro instrumentó procesal, como quiera que la denuncia del pleito, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia y la doctrina, de manera reiterada, se circunscribe a la posibilidad con que cuenta la persona frente a la cual se interpone la acción reivindicatoria, de formular la exigibilidad y cumplimiento de la obligación de saneamiento por evicción, en los términos del artículo 1893 del Código Civil (4) . No obstante lo anterior, debe puntualizarse que, algún sector de la doctrina ha entendido que tanto el llamamiento como la denuncia, comparten la misma lógica y estructura, por lo que no hay lugar a distinguirlos, toda vez que ambas figuras permiten tanto la vinculación real como personal (5) ; incluso en algunas ocasiones se ha señalado que la denuncia del pleito es el género y el llamamiento es la especie, en tanto que para que proceda la primera debe existir ley especial que la permita (6) .

Como se aprecia, dada la similitud entre una y otra forma de vinculación procesal, es posible que se incurra en su confusión, por ende, en cada caso concreto, el operador judicial debe valorar los supuestos que rodean la respectiva petición, para establecer si se trata de una denuncia del pleito propiamente dicha o, si por el contrario, se está formulando un llamamiento en garantía.

En ese contexto, es posible que en algunas ocasiones la parte que formula la vinculación la denomine denuncia del pleito, cuando realmente lo que pretende es llamar en garantía, confusión de designación que, en modo alguno, puede llegar a afectar o entorpecer la procedencia del instrumento procesal, en los términos del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (C.P., art. 228).

2.2. La prueba sumaria del vínculo contractual o legal.

La prueba sumaria es aquella que independientemente de su valor probatorio, no ha sido sometida al principio de contradicción y, por ende, no ha sido objeto de conocimiento y confrontación por la parte en contra de quien se aduce.

El ordenamiento jurídico, en precisas ocasiones, se vale del concepto de prueba sumaria con miras a facilitar el acceso a la administración de justicia, en los términos del artículo 228 de la Carta Política (7) , en cuanto, en ciertas y precisas situaciones se torna necesario facilitar o suavizar la exigencia probatoria, a efectos de garantizar, como ya se señaló, el referido postulado constitucional.

Esta clase de prueba, ha sido definida por la doctrina nacional en los siguientes términos:

“La prueba sumaria es aquella que lleva al juez la certeza del hecho que se quiere establecer, en idénticas condiciones de las que genera la plena prueba, pero, a diferencia de esta, no ha sido sometida al requisito de la contradicción de la parte contra quien se hace valer.

“Pone de presente lo anterior que la única diferencia que existe entre los dos conceptos [se refiere a la relación entre plena prueba y la sumaria] es el no haber surtido el requisito de la contradicción, pero su poder de convicción es siempre igual y la prueba sumaria también debe llevar certeza al juez acerca del hecho que con ella se quiere establecer” (8) .

Es importante señalar que por regla general, si bien la prueba sumaria parte del reconocimiento de unos efectos en contra de quien se aduce, sin que se haya tenido la posibilidad de controvertir los supuestos fácticos que de la misma se desprenden, lo cierto es que dicha circunstancia no es óbice para que en instancias posteriores del proceso la parte correspondiente pueda, a través de otros medios idóneos de prueba, controvertir la certeza que en principio se desprende del instrumento probatorio de naturaleza sumaria.

En ese orden de ideas, en materia de vinculación de terceros al proceso, corresponderá a la parte llamante, en cada caso concreto, aportar o al menos señalar junto con el escrito de llamamiento o denuncia, el medio probatorio que respalde la relación o el vínculo legal o contractual a partir del cual se pretende soportar dicha situación, siempre que el mismo haga parte del respectivo proceso.

2.3. La prueba sumaria de que trata el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 —la prueba del dolo o la culpa grave del agente o ex agente estatal—.

Con la expedición de la Ley 678 de 2001, se reguló in extenso la denominada acción de repetición —del Estado en contra de sus servidores o ex servidores públicos—, motivo por el cual, en la actualidad, toda la normatividad sustancial y procesal sobre la materia, está contenida en el citado cuerpo jurídico.

En relación con la procedencia del llamamiento en garantía, el artículo 19 ibídem, preceptúa:

“Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y del funcionario.

“(sic)AR.—La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor”.

En ese contexto, es posible que en cualquiera de los procesos contenciosos señalados en la disposición antes transcrita, el aparato estatal formule llamamiento en garantía en contra del agente o ex agente que con su actuación dolosa o gravemente culposa, pueda, eventualmente, llegar a comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad pública.

En ese orden de ideas, a partir de la expedición del citado precepto, la interpretación acerca del contenido y alcance del mismo no ha sido pacífica por parte de la jurisprudencia de la Sección Tercera, toda vez que el balance en la materia se ha movido entre dos extremos, claramente identificables, a saber: i) el que señala que la prueba sumaria de la responsabilidad a que hace referencia el artículo 19 se satisface con la formulación seria y razonada de los hechos de la demanda y del escrito de llamamiento y, ii) la que señala que dicha exigencia legal, supone que se aporte con el escrito de llamamiento prueba sumaria del dolo y de la culpa grave, sin que pueda entenderse que la simple formulación seria de los hechos en el libelo correspondiente ostenta esa condición.

En relación con la primera teoría, la Sala en algunas ocasiones ha puntualizado lo siguiente:

“En relación con el llamamiento en garantía de los agentes de la administración, un aspecto que ha dado lugar a controversia es el relativo a los requisitos que deben cumplirse para realizarlo, ya que el artículo 57 del C. de P.C. en este punto remite solo a los artículos 55 y 56 del mismo estatuto que se refieren a los requisitos, trámite y efectos de la denuncia del pleito pero no al artículo 54, el cual señala que al escrito de denuncia debe acompañarse la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla. Así, en auto del 27 de agosto de 1993 (Exp. 8680) la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que la prueba sumaria no era exigencia legal para efectuar el llamamiento en garantía y además, que con la sola demanda podía entenderse cumplido ese requisito. Esta posición fue precisada en decisiones posteriores para señalar que al efectuar el llamamiento en garantía el Estado tiene la carga de indicar en la demanda los hechos, situaciones o informaciones que indiquen un eventual comportamiento doloso o gravemente culposo del funcionario respectivo. Hoy, en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, ya se exige para efectuar el llamamiento en garantía de los agentes del Estado, “que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave”. Para la Sala esta exigencia resulta innecesaria frente al llamamiento en garantía que le formula el Estado a sus agentes, por cuanto su derecho a formularlo no necesita ser acreditado mediante prueba, ya que se trata de un imperativo de rango constitucional (deberá repetir, dice el art. 90, inc. 2º). En efecto, el llamamiento en garantía no es más que una demanda con una pretensión in eventum contra el llamado, esto es, que solo debe examinar el juez siempre y cuando la demanda contra quien formula el llamamiento prospera. Esto significa que si se formula un llamamiento y este no prospera, la única sanción que de allí puede derivarse es condenar en costas a quien lo hizo, si es que su conducta puede calificarse de temeraria (CCA, art. 171). Carece de toda lógica que para admitir una demanda se deba aportar prueba, así sea sumaria, es decir plena aunque no controvertida, de la culpa grave o el dolo como fuente de la responsabilidad del agente estatal, cuando justamente es ese el objeto del llamamiento. De ahí que sea mucho más adecuado interpretar la ley en el sentido de que esa exigencia deba cumplirse para solicitar y decretar medidas cautelares en el proceso de repetición (L. 678/2001, arts. 23 y ss.)” (9) .

De otra parte, en relación con la segunda tesis (vigente en la actualidad), la Sala en reciente oportunidad manifestó:

“(...) El precedente jurisprudencial que contiene el cambio de tesis sobre la necesidad de aportar la prueba sumaria de responsabilidad en caso del llamamiento en garantía de servidores públicos —de conformidad con la Ley 678 de 2001—, se encuentra contenido en auto de 11 de octubre de 2006 (10) ; providencia en la cual se hace una reflexión detallada de la posición anterior y, así mismo, se señalan los motivos serios y razonados que llevaron a la Sala a modificar su criterio y posición en relación con el planteamiento jurisprudencial antes mencionado.

“Si bien el derecho a llamar en garantía es de índole procesal que halla su fundamento en una relación legal o contractual, no debe perderse de vista que, dada la seriedad que acompaña a estas figuras procesales de vinculación de terceros, en la medida que implican la extensión a un tercero de los efectos de una posible decisión judicial sobre la responsabilidad de una determinada persona natural o jurídica y, por consiguiente, la eventual afectación patrimonial del llamado o vinculado, su formulación debe surtirse de manera seria, justificada, y debidamente acreditada.

“En ese orden de ideas, no debe perderse de vista que toda institución jurídica, bien sea de naturaleza sustancial o procesal, encuentra sus límites en la gama de derechos trazados a través de prisma del principio del debido proceso.

“En efecto, el debido proceso irroga todas las instituciones jurídicas y, principalmente, las procesales para que estén al servicio de los intereses de las personas, de tal forma que se reconozcan las garantías institucionales para quienes concurran al proceso bien sea como partes, como sujetos procesales, como terceros, entre otros.

“Así las cosas, se hace necesario reformular la tesis hasta el momento sostenida, según la cual para fundamentar el llamamiento en garantía no sería necesario acompañar prueba siquiera sumarian de la relación legal o contractual que lo sustenta.

“Lo anterior, por cuanto la Sala con dicha interpretación ha desatendido el principio de inescindibilidad normativa, como quiera que ha manifestado que los preceptos contenidos en el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la denuncia del pleito, se hacen igualmente extensibles al instrumento del llamamiento en garantía, mas sin embargo, ha excluido el requisito de que el llamante deba acompañar prueba, al menos sumaria, de su relación jurídica sustancial con el llamado, concretamente para el caso del llamamiento en garantía regulado en la Ley 678 de 2001 —vinculación al proceso de los servidores públicos—. De acuerdo con tal postura, de la simple formulación seria, fundamentada y razonada de los hechos de la demanda, puede desprenderse el fundamento para que resulte atendible el llamamiento en garantía.

“Tal tesis, sin embargo, no se acompasa con los principios modernos que propenden por sistemas judiciales más garantistas, dado que la prueba sumaria permite establecer al operador judicial, prima facie, la existencia de una relación jurídica que soporta el hecho de que un tercero se vea vinculado formalmente al proceso con el propósito de resarcir a una de las partes condenadas en el juicio.

“En ese contexto, si el llamamiento en garantía, al igual que la denuncia del pleito, para su configuración presupone la existencia de una relación de garantía o salvaguardia, no resulta lógico que se libere a la persona que pretende formalizar el llamamiento de acreditar, siquiera sumariamente, el contenido y alcance de dicho vínculo sustancial; en esa perspectiva, la demanda no ostenta la suficiente entidad jurídica para reemplazar los efectos de la prueba sumaria de responsabilidad de que trata el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, por las siguientes razones:

El llamamiento es un acto procesal; contrario sensu la prueba sumaria a que se refiere el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19 de la Ley 678 ibídem, hace relación a la demostración del vínculo jurídico de orden legal o contractual del que se pretende derivar el llamado, circunstancia por la cual no es posible afirmar que los hechos fundados y razonados de la demanda o de la contestación sustituyan en sus efectos a aquella;

El escrito de llamamiento proviene directamente de una de las partes procesales, motivo por el que no es posible que el juez la reconozca como prueba sumaria, como quiera que independientemente de que la prueba sumaria no haya sido controvertida, esta al menos conduce a la certeza del funcionario judicial, así pudiera ser solo temporalmente;

En ese contexto, el requisito de la prueba sumaria a que se refiere el artículo 19 antes citado, no se satisface con la exposición seria y razonable de los hechos del escrito de llamamiento;

En materia del llamamiento que efectúa el Estado a sus agentes o funcionarios, de conformidad con los preceptos de la Ley 678 de 2001, el inciso segundo del artículo 90 constitucional en ningún momento releva de la prueba siquiera sumaria para que se legalice dicha vinculación procesal, y

La Ley 678 lo consagra de modo tal que resulta ineludible aplicar el precepto.

“Las anteriores reflexiones son los que han permitido a la Sala reformular su tesis jurisprudencial en relación con los requisitos que se deben cumplir para la procedencia del llamamiento en garantía que efectúa el Estado frente a sus funcionarios; indefectiblemente se concluye que, para que proceda legalmente el llamamiento en garantía se deben cumplir a cabalidad no solo el conjunto de requisitos formales y sustanciales de que tratan los artículos 57, 56, 55 y 54 del Código de Procedimiento Civil, sino que, adicionalmente, resulta indispensable que se aporte la prueba sumaria a que hace referencia el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 que sea, al menos, indicativa de la existencia de la relación jurídico sustancial de responsabilidad en que se fundamenta la pretendida vinculación del tercero” (12) .

Como se aprecia, la jurisprudencia ha oscilado entre dos puntos identificables, en cuanto concierne al tratamiento de la prueba sumaria a que hace referencia expresa el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, posiciones jurídicas que deben ser morigeradas, a efectos de no incurrir en extremos inamovibles que puedan afectar la procedencia o improcedencia de la figura de vinculación procesal de terceros.

En efecto, ambas posturas conceptuales parten de supuestos ciertos, pero cualquiera de las dos, se tornan en demasiado abiertas y, por consiguiente, la tesis amplia en relación con el requisito de prueba sumaria, puede llegar, eventualmente, a transgredir el artículo 90 de la Carta Política; sucede lo propio con la tesis restrictiva toda vez que al entender la prueba sumaria de responsabilidad como la necesidad de aportar un medio de prueba —no sometido a la contradicción de la parte contraria— del dolo y de la culpa grave del agente estatal, se vuelve prácticamente imposible formalizar un llamamiento en garantía.

En esa perspectiva, se hace imperativo abordar nuevamente el análisis del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, con el fin de determinar si las dos lecturas o interpretaciones antes mencionadas son las únicas que se derivan del referido texto jurídico o, si por el contrario, a partir de una labor hermenéutica sistemática, y con apoyo en las herramientas de interpretación con que cuenta el operador judicial, es factible arribar a un enfoque ecléctico que sirva de punto intermedio a las posiciones hasta el momento brindadas.

El análisis del precepto permite arribar a las siguientes conclusiones;

2.3.1. La prueba sumaria a que hace referencia el artículo 19 ibídem, no se puede confundir con la prueba sumaria regulada en el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, esta última hace énfasis en la necesidad que tiene el llamante de demostrar, al menos sumariamente, el vínculo legal o contractual que le sirve de basamento a la solicitud de vinculación, mientras que la primera se refiere a la acreditación al menos sumaria —prueba no sometida a contradicción—, de la responsabilidad del agente estatal. En otros términos, el requisito del artículo 54 del Código de Procedimiento Civil, para el caso de los agentes o ex agentes públicos, se configura con la demostración del vínculo legal, mientras que la exigencia del artículo 19 atiende a la comprobación mínima de un principio de responsabilidad del funcionario.

2.3.2. Como se aprecia, la disposición del artículo 19 no hace imperativo que se aporte prueba sumaria del dolo o de la culpa grave, simplemente, se requiere de aquella frente a la eventual responsabilidad del agente estatal.

2. 3.3. Por consiguiente, la prueba sumaria de la norma objeto de análisis, debe entenderse como el imperativo que vincula a la entidad pública llamante, de no solo limitarse a formular de manera seria y razonada la petición de llamamiento, sino también, de acompañar la petición con las pruebas sumarias tanto del vínculo legal (CPC, art. 54) como de la ocasional responsabilidad que pueda afectar a su agente (L. 678/2001, art. 19).

2.3.4. Ahora bien, situación aparte será la prueba del dolo y de la culpa grave que corresponderá a la administración pública en los casos en que los mismos no se presuman (arts. 5º y 6º Ibíd.).

2.3.5. Podría decirse que la interpretación suministrada corresponde a un simple giro lingüístico o de palabras, pero es lo cierto que, a todas luces, es muy diferente la exigencia de acreditar sumariamente el dolo o la culpa grave del funcionario, que la que comporta demostrar, en los mismos términos, su posible responsabilidad frente a los hechos respectivos.

2.3.6. La anterior interpretación acoge los parámetros mínimos para la procedencia del llamamiento en garantía, toda vez que respeta las exigencias trazadas en los artículos 57, 56, 55 y 54 del Código de Procedimiento Civil y, de otro lado, parte de la necesidad de demostrar sumariamente, con un principio de prueba no controvertido, la responsabilidad del agente llamado en garantía, requisito que, de ninguna manera, puede entenderse satisfecho con la simple formulación seria y razonada del llamamiento en tanto tal documento no es por sí mismo medio de prueba; se requiere, por lo tanto, allegar algún medio de convicción que sea al menos indicativo de la posible o eventual responsabilidad. Cosa distinta será la prueba del dolo y de la culpa grave, lo cual hará precisamente parte del debate probatorio, se repite.

2.3.7. La anterior hermenéutica, respeta los últimos criterios de la Sala en relación con el contenido y alcance de prueba sumaria, como quiera que, en reciente oportunidad la corporación puntualizó:

“Resulta apropiado, por lo tanto, flexibilizar la estructura de la prueba sumaria con el fin de que no se torne nugatoria la posibilidad de uso de la misma, a efectos de materializar los distintos tipos de llamamiento en garantía que permite adelantar el ordenamiento jurídico en materia contencioso administrativa.

“Lo anterior, como quiera que los planteamientos jurisprudenciales recientes, dada su estructura rígida y estricta, limitan el acceso a la administración de justicia, en cuanto se han interpretado los requisitos y exigencias para la formulación de los llamamientos en garantía de forma tan restrictiva que, en ocasiones, se imposibilita la vinculación del tercero, cuando los principios de celeridad y eficacia del derecho procesal moderno tienden a facilitar a las partes y al funcionario judicial la resolución de los conflictos de manera conjunta, de tal forma que las diversas relaciones jurídicas que se derivan de un mismo litigio, puedan ser resueltas de manera mancomunada y armónica” (13) .

2.3.8. En conclusión, a partir del anterior examen de la regla jurídica contenida en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, resultaría apropiado modificar la actual jurisprudencia de la Sección Tercera, con el fin de trazar una línea conceptual que no se erija, en una estructura rígida e inflexible que torne nugatoria la viabilidad del llamamiento en garantía que puede formular el Estado a sus servidores públicos.

2.3.9. Entonces, resulta posible desligar el entendimiento de la prueba sumaria de que trata el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, de la prueba del dolo y de la culpa grave, como quiera que el señalamiento que hace la norma al hablar de que “(...) podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave...” se refiere a la obligación de la entidad pública de no simplemente formular el llamamiento en garantía, sino de hacerlo en forma seria y razonada, con el acompañamiento de las pruebas mínimas necesarias para la procedencia del llamamiento, esto es la acreditación del vínculo legal que tiene o tenía el agente con la administración pública, y de cualquier medio de convicción —al menos sumario, esto es no sometido al principio de contradicción— que puede ser testimonial, documental, pericial, entre otros, que sea indicativo de la eventual responsabilidad en que pudo incurrir el agente, en virtud de su comportamiento doloso y gravemente culposo, lo cual será objeto de prueba a lo largo del proceso.

En ese orden, el esquema intermedio que se defiende, con fundamento en el texto jurídico, busca dar solución a extremos inamovibles que afectaban, gravemente, la forma como debe el Estado formular la vinculación de sus agentes cuando el perjuicio que se ha ocasionado, ha sido derivado de su dolo o culpa grave.

En los anteriores términos, dejo planteada mi posición sobre la forma como se analizó y definió la controversia en el caso concreto, puesto que, como lo indican las anteriores precisiones, considero que se imponía confirmar parcialmente la providencia de primera instancia, como quiera que la forma como se ha interpretado la exigencia del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, hace improcedente y prácticamente nula la posibilidad de que el Estado llame en garantía a uno de sus agentes, ex agentes, o servidores públicos».

Magistrado: Enrique Gil Botero.

Fecha ut supra

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 15871 de 1999.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, autos 15871 de 1999 y 17969 de 2000.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 11 de octubre de 2006, expediente 32324.

(4) Al respecto ver: Morales Molina, Hernando “Curso de derecho procesal civil”, Ed. ABC, 1988, Bogotá, página 244 y siguientes. Así mismo, López Blanco, Hernán Fabio “Procedimiento civil – Parte general”, tomo I, novena edición, Ed. Dupré, Bogotá, página 336.

(5) Devis Echandía, Hernando “Teoría general del proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, página 343.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 29 de junio de 2000, expediente 16766, M.P. María Elena Giraldo.

(7) “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

(8) López Blanco, Hernán Fabio “Instituciones de procedimiento civil”, tomo III, Ed. Dupré, 2001, página 69.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 8 de agosto de 2002, expediente 22179, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Ver igualmente: sentencia del 28 de enero de 1994, expediente 8901; auto del 8 de agosto de 2002, expediente 22179, auto del 18 de febrero de 1999, expediente 10775; auto de 14 de diciembre de 1995, expediente 11.208.

(10) Expediente 32.324, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(sic)(11) Se entiende por prueba sumaria: “... aquella que lleva al juez la certeza del hecho que se quiere establecer, en idénticas condiciones de las que genera la plena prueba, pero, a diferencia de esta, no ha sido sometida al requisito de la contradicción de la parte contra quien se hace valer”. López Blanco, Hernán Fabio “Procedimiento civil - Pruebas”, tomo III, Ed. Dupre, 2002, página 69.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 11 de octubre de 2006, expediente 32324, y auto de 25 de octubre de 2006, expediente 33054, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 25 de julio de 2007, expediente 33705, M.P. Enrique Gil Botero.

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