Sentencia 343-01 de octubre 28 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 250002324000200100343 01

Consejera Ponente:

Dra. Olga Inés Navarrete Barrero

Actor: Conjunto Residencial Portal de San Gabriel.

Bogotá, D.C., octubre veintiocho de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Entra la Sala al estudio de los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del tribunal que declaró ha lugar la objeción por error grave contra el dictamen pericial y denegó las súplicas de la demanda.

En relación con la objeción por error grave al dictamen, cabe anotar que el objeto de una peritación es verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

En el caso en estudio, el dictamen pericial fue objetado por error grave por la parte demandada y de esta objeción se dio traslado a las partes, sin que se hubiera presentado escrito alguno relacionado con el mismo. Tampoco en el escrito de objeción se pidieron pruebas, de conformidad con el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se decidió sobre las mismas en el momento de proferirse la sentencia, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 6º del citado artículo que consagra:

“ART. 238.—(...).

6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen (...)”.

En auto del 26 de abril de 2002, el a quo manifestó:

“El despacho observa que en la solicitud de objeción del dictamen por error grave no hay solicitud de pruebas para demostrar dicho error. La ley procesal ha previsto que para determinar si hay error grave en la prueba pericial debe ser probado a través de otras pruebas o un nuevo dictamen; comoquiera que no hay pruebas a practicar la objeción se decidirá al momento de proferirse la sentencia”. Es decir, no se abrió incidente.

En el momento de fallar, el juez consideró que efectivamente los peritos omitieron dar respuesta concreta sobre el interrogante planteado relacionado con la naturaleza de zona A del terreno en cuestión puesto que se refirió al uso que el conjunto estaba dando a esta zona y no a la naturaleza de la misma que era sobre lo que se les estaba interrogando, lo que debió verificarse con análisis documental.

De otro lado, estima la Sala que en el caso en estudio el dictamen pericial poco o nada agrega a la cuestión debatida, pues está claro que existe una zona de terreno ubicada en el Conjunto Residencial Portal de San Gabriel, claramente identificada, respecto de la cual el Departamento de Planeación consideró que debía ser cedida al ser considerada como zona A, es decir, bien de uso público, en atención a lo dispuesto en la Ley 9ª de 1989 y el Acuerdo 6 de 1990, zona que equivale aproximadamente a un 17% del área total y que no podía ser cerrada por los particulares; además que en los respectivos planos entregados para su aprobación por el urbanizador así se previó.

Los artículos 5º y 6º de la Ley 9ª de 1989, por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones, consagran:

“ART. 5º—Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

(...)”.

“ART. 6º—El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el concejo intendencial, por iniciativa del alcalde o intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.

El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes.

Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito”.

Por su parte, el artículo 674 del Código Civil dispone: “Bienes de uso público. Se llaman bienes de la unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República.

Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio”.

El Acuerdo 6 de 1990, vigente para la época de aprobación de los planos, por medio del cual se adopta el estatuto para el ordenamiento físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones, respecto de estas zonas y de la cesión que de sus terrenos deben hacer los propietarios, consagra:

“ART. 71.—Zonas de uso público por destinación que de ellas hagan propietarios o urbanizadores. Para todos los fines legales, en terrenos sin urbanizar en relación con los cuales se tramiten o se hayan obtenido licencia de urbanización, las áreas o zonas de terreno destinadas al uso público estarán siempre afectas a es fin específico, con el solo señalamiento que se haga de ellas en el plano de proyecto general, aun cuando permanezcan dentro del dominio privado y solo podrán ser reubicadas y redistribuidas con las consiguientes desafectaciones al uso público que ello conlleva, antes de su entrega real y material al Distrito Especial de Bogotá y mediante la modificación o sustitución del proyecto general, si a ello hubiere lugar, por otro que contemple la nueva distribución de las áreas de uso público, siempre que el nuevo planteamiento urbanístico se ciña a las normas vigentes en el momento de su presentación, ya sea que se trate de una modificación o ya la sustitución total del proyecto inicial.

Los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles del dominio privado constitutivos de espacio público, podrán ser variados por los propietarios o constructores, siempre que las variaciones estén amparadas con permiso o licencia de construcción, adecuación o modificación, de acuerdo con el proyecto aprobado en el cual se hayan previsto los nuevos elementos de espacio público con arreglo a las normas vigentes”.

También el artículo 72, ibídem, consagra:

“ART. 72.—Zonas de uso público en desarrollos objeto de legalización. Se considerarán también como de uso público y como parte del espacio público, aun sin que haya mediado cesión o entrega de las mismas al Distrito Especial de Bogotá y aun sin haber sido destinadas a tales fines en planteamiento urbanístico de urbanizador responsable, las áreas destinadas a vías, las destinadas a zonas verdes de uso público, las destinadas a equipamiento comunal público y las destinadas a la ronda o área forestal protectora en ríos, embalses, lagunas, quebradas y canales que figuren como tales en los planos adoptados como parte integrante de los actos administrativos de legalización de barrios, asentamientos o desarrollos ilegales o clandestinos”.

Por su parte, el artículo 89, ibídem, dispone:

“ART. 89.—Bienes de uso público destinados a la recreación pasiva. Como regla general las formas de recreación admiten la mezcla de las dos formas de recreación, salvo cuando expresamente se excluya la recreación activa.

Se destacan entre los bienes de uso público de los cuales puede ser excluida la recreación activa, los siguientes:

1. Las plazas y parques que representan valores urbanísticos arquitectónicos o de identidad urbana que no son aptos para soportar el impacto derivado del uso público bajo la forma de recreación activa.

2. Las áreas verdes de los barrios y urbanizaciones en general, o sea aquellas que constituyen espacio abierto empradizado de uso público, comunal o privado, destinadas a la ambientación, que no sean por sus dimensiones o topografía, o por sus condiciones de riesgo, apropiadas para la recreación activa.

(...)” (resaltado fuera de texto).

En cuanto a las áreas que deben ceder obligatoriamente y en forma gratuita a los distritos y municipios respectivos los propietarios de terrenos a urbanizar, el artículo 419 dispone:

“ART. 419.—Proporción del área de cesión obligatoria para la conformación del sistema vial arterial. En las normas específicas que se adopten como requisito para tramitar las áreas, se determinará:

1. La proporción del área de los predios que deba ser entregada como cesión obligatoria a título gratuito para la ejecución del plan vial arterial en aquellos predios en los que se hayan previsto zonas de reserva vial para dicho plan, proporción que será la siguiente en los distintos tratamientos:

a) Tratamiento de desarrollo: el 7% del área bruta del terreno.

b) Tratamiento de incorporación: entre el 4% y el 12% del área bruta del terreno, de manera que los márgenes más bajos sitúen en los sectores de las áreas suburbanas dentro de los cuales el interés público sea el de contribuir a disminuir los costos de urbanización.

c) Tratamiento especial de preservación del sistema orográfico: entre el 10% y el 15% del área bruta del terreno, teniendo en cuenta la variación de los costos de urbanización dadas las características diversas de la topografía. Cuando se trate de zonas de rehabilitación de canteras la proporción podrá disminuir hasta un 5%.

El cálculo de las áreas a las que se refiere el presente numeral se hará con base en la sección transversal de la vía que incluye calzadas, andenes y separadores en caso de haberlos. Solo en el evento excepcional regulado en el siguiente numeral, se incluirá la franja de control ambiental como parte de la sección transversal de la vía.

2. Si la franja de control ambiental forma o no parte de la sección transversal de la vía.

Como regla general las franjas de control ambiental de la malla vial arterial a las cuales hace referencia el presente artículo, constituyen áreas de cesión obligatoria gratuita, parte de la cual es computable como cesión tipo A, determinable por las normas específicas entre un 3% y un 5% del área neta urbanizable.

Excepcionalmente y con el solo objeto de disminuir en sectores específicos los costos de urbanización, podrán tenerse como parte de la sección transversal de la vía, lo cual será materia de definición en los respectivos decretos de asignación de tratamiento.

3. El ancho de la franja de control ambiental, situada a lo largo de los dos costados de la vía, así:

a) Tratamiento de desarrollo: entre 8 y 10 metros.

b) Tratamiento de incorporación: entre 5 y 15 metros.

c) Tratamiento especial de preservación del sistema orográfico: el ancho se determinará teniendo en cuenta las características topográficas de terreno, con un mínimo de 5 metros.

4. Las obras de adecuación, dotación y equipamiento que deben tener las franjas de control ambiental”.

De conformidad con la fotocopia del plano que obra a folio 6 del cuaderno de antecedentes administrativos, aparece claramente delimitada dentro del terreno que ocupa el conjunto un área de cesión tipo A, de 667.093, que corresponde al 17% del área total.

En oficio del 26 de noviembre de 1998, expedido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital se lee:

“Por lo anterior y para los fines pertinentes nos permitimos informar que:

En el plano S-85/4-09 a escala 1:1000 aparecen claramente definidas hay demarcadas con los mojones A-B-C-D- y A respectivamente, la zona de cesión tipo A de la Urbanización Portal de los Ángeles”.

Por lo tanto, no es que por decisión arbitraria del Departamento de Planeación Distrital que la zona comprendida en los mojones A–B-C-D y A del plano citado se considera zona de tipo A, que debía ser cedida al distrito. El hecho de que el Conjunto Residencial Portal de San Gabriel no hubiera cumplido con la obligación de entrega al distrito, no le resta a esa zona su carácter de bien de uso público de propiedad del distrito ni lo releva de su obligación de cederlo mediante escritura pública.

Es preciso resaltar que la calidad de bien de uso público deviene de la Ley 9ª de 1989 y del Acuerdo Distrital 6 de 1990 y no de la decisión del Departamento Administrativo de Planeación Distrital al conceder la respectiva licencia de construcción, que solo aplicaron tales normas.

Tal como se señala en la decisión contenida en el Acta 44 del 21 de noviembre de 2000 del Consejo de Justicia de Bogotá que se demanda:

“En el caso en estudio, no existe duda que el predio materia de querella, corresponde a un área cesión tipo A zona verde con una dimensión de 667.093 metros cuadrados, comprendido entre los mojones A-B-C-D-A- señalada en el plano S.85/4-09 que modificó y sustituyó el plano N.S.85/3, aprobado por Planeación Distrital, mediante las resoluciones 836 del 11 de diciembre de 1992, y 348 del 17 de agosto de 1990, que aprueba el plano de localización de la Urbanización “Portal de los Ángeles”, se establece sus normas y se fijan obligaciones a cargo del urbanizador responsable.

Que el área de 667.093 M 2 para parque ubicado en la diagonal 108ª por transversal 42 fue entregada a la procuraduría de bienes mediante Acta de Recibo 017 del 21 de febrero de 1994, quien procedió a recibirla real y materialmente a título de cesión gratuita de la Urbanización Portal de Los Ángeles hoy conjunto residencial Portal de San Gabriel, por lo que no podía hacer entrega de la misma como áreas comunes a la junta administradora del conjunto, como se quiere hacer ver con el acta de entrega del 23 de enero de 1996; es decir, casi dos años después de haberlas recibido la procuraduría de bienes, hoy Defensoría del Espacio Público”.

Al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos demandados, la Sala procederá a confirmar el fallo del tribunal.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión del veintiocho (28) de octubre del año dos mil cuatro (2004)».

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