Sentencia 34372 de septiembre 15 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 293

Magistrado ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Bogotá, D.C., septiembre quince de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte:

1. El recurso extraordinario de casación se entiende como un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias que se efectúa sobre los fallos proferidos en segundo grado. Si bien es cierto, el instituto no obedece a fórmulas rígidas de debida técnica, las impugnaciones deben presentarse como argumentos lógicos y sustanciales desde luego sólidos a fin de socavar de forma total o parcial las decisiones de instancia.

Debe resaltarse que la ausencia de formalidades no traduce que la casación penal se convierta en una tercera instancia, ni que la demanda pueda ser utilizada para prolongar en libre discurso los debates dados en la investigación o en el juzgamiento sobre unos presuntos errores de hecho derivados de falso raciocinio e identidad y por falta de aplicación del in dubio pro reo, aspectos que se formularon en la demanda al estilo de alegato de instancia y sin ninguna incidencia mutante en lo decidido en las sentencias de primero y segundo grado.

En este espacio jurisdiccional a efecto de la prosperidad de los cargos se demandan planteamientos sólidos que a su vez sean lógicos, jurídicos y contundentes en la finalidad de demostrar con trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede amparada por el principio de la doble presunción de acierto y legalidad, se fundó en errores de hecho o de derecho o profirió al interior de un juicio viciado en el que se afectó la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, equívocos diferenciados en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos.

2. En lo que corresponde a los requerimientos que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumeró las exigencias que debe cumplir la misma como de manera puntual lo hacía el anterior artículo 212, se observa que de los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 se derivan las siguientes:

(i) Que se señalen de manera precisa las causales invocadas, (ii) Se desarrollen los cargos, exprese los fundamentos y ofrezca una sustentación coherente y suficiente y, (iii) Demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Lo anterior porque de correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2º, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:

(i) Si el demandante carece de interés jurídico, (ii) Prescinde de señalar la causal, (iii) No desarrolla los cargos de sustentación, y (iv) Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

3. Las siguientes son las falencias que se advierten en la impugnación presentada por el defensor de Farid Andrés Díaz Garcés:

3.1. En la censura extraordinaria es permitido formular cargos conforme a los distintos motivos y causales de casación, pero en aras de la claridad y precisión deben efectuarse por separado, y en eventos de manera subsidiaria, sin que sea dable discursivamente por virtud de la coherencia argumentativa entremezclar planteamientos o impugnaciones aparejadas que correspondan a errores de hecho derivados de falso juicio de raciocinio e identidad como aquí ha ocurrido.

3.2. En esa medida, al adentrarse en la impugnación de una sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, como se formulara por el libelista, se constituye en un desacierto con el que se infringe el “postulado de no contradicción” plantear unos supuestos de menoscabo a máximas de experiencia y al tiempo aducir que se incurrió en ese vicio por tergiversación de contenidos fácticos, pues esas falencias deberán formularse, objetivarse y demostrarse con trascendencia argumentativa, desde luego, por la senda de la causal tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, pero de manera separada mas no entremezclada como se advierte aquí en la demanda.

De otra parte, cuando se plantea respecto de una sentencia violación indirecta de la ley sustancial, corresponde al censor de manera imperativa señalar, de un lado, las normas sustanciales objeto de menoscabo y, de otra, indicar alguno de los sentidos últimos de trasgresión, esto es, si lo fue por falta de aplicación o indebida aplicación, aspectos que fueron omitidos por el libelista. Además, en las conclusiones se limitó a enunciar mas no a objetivar ni demostrar el in dubio pro reo a favor del aquí acusado, falencias que sólo pueden tener como respuesta la inadmisión de la presente demanda.

3.3. En el cargo único acusó al tribunal de incurrir en error de hecho derivado de falso raciocinio porque valoró y otorgó credibilidad al testimonio de Julio César Giraldo Bañol, quien reconoció y señaló a Farid Andrés Díaz Garcés como la persona que le disparó a él y acabó con la vida de Jhon Fernando Giraldo Bañol, detalles adicionales que suministró en el juicio oral y que fueron complementarios a los que refirió en la inicial entrevista ante la Policía Judicial.

Adujo que lo manifestado por el declarante en cita contraría dos máximas de experiencia a saber: 1. que el reconocimiento efectuado no era dable producirse, toda vez que Giraldo Bañol no suministró detalles con miras a un resultado positivo y posterior señalamiento, 2. que no era viable otorgar credibilidad al testigo porque en él existían motivos de interés y parcialidad que lo convirtieron en testigo útil cuando al principio era un entrevistado inútil.

De otra parte adujo que si la segunda instancia hubiera examinado esa declaración conforme a las reglas de la sana crítica no le habría otorgado credibilidad, porque las huellas del disparo a la distancia de diez centímetros, según su dicho, no dejaron rastro de tatuaje ni ahumado, y por tratarse de una persona que tuvo perturbada su capacidad de percepción, razones de las que concluyó se debe aplicar a favor de Díaz Garcés el in dubio pro reo.

La Corte al respecto de las máximas de experiencia, entre otros pronunciamientos ha dicho:

En la sentencia del 21 de noviembre de 2002, Radicado 16.472, dijo:

“la experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.

Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tiene su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicio, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.

Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido (...).

Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.

En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B”(1).

En la sentencia del 6 de agosto de 2003, Radicado 18.626, expresó:

Las máximas de la experiencia, son enunciados que registran la inmediatez del conocimiento perceptivo. Constituyen protocolos de observaciones inmediatas. Se refieren a lo dado, a los datos sensoriales. Pero lo que define su perfil de regla de la experiencia (o “cláusula protocolaria”, como la denominan los especialistas), es que ese dato inicial, o base empírica, pueda ser sometido a contraste y soporte las contrastaciones. Una afirmación que no sea contrastable, debido a su forma lógica, sólo sugiere una situación incierta (...).

La Corte, sobre la aplicación de las reglas de la experiencia en el análisis del testimonio, ha sostenido:

“Así pues, la experiencia forma conocimiento, y los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto sociohistórico específico”.

En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad, una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B.

En la sentencia del 21 de julio de 2004, Radicado 17.712, dijo:

“La Sala observa que las máximas de la experiencia en su carácter de tesis hipotéticas por su contenido, de las cuales se esperan que produzcan consecuencias en presencia de determinados presupuestos, se construyen sobre hechos y no sobre juicios sensoriales, cuya cualidad en su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones”(2).

Bien puede afirmarse que las máximas de experiencia obedecen su existencia “a cualquier ámbito imaginable de la vida de la naturaleza y del hombre”(3), valga decir, surgen en, por y para la praxis social colectiva(4) y:

Vano sería el esfuerzo por querer encerrar en categorías a efectos clasificatorios, todos los ámbitos vitales de las que proceden esas máximas, o querer describirlas y determinar en número y contenido para puntos concretos (...) El cúmulo inagotable y sin cesar renovado de las relaciones vitales es irreductible a la catalogación, al sometimiento a la medida y a número, del mismo modo que la torrentera fluyente del arroyo se resiste a la sumisión a cualquier soberanía y derecho(5).

No obstante que son irreductibles, hasta imposibles de numerarlas, clasificarlas e introducirlas en un catálogo, e irrumpen de manera continua, permanente e ininterrumpida, debe tenerse muy en claro con Stein que:

No pueden ser simples declaraciones sobre acontecimientos individuales, así como tampoco juicios plurales sobre una pluralidad de sucesos obtenidos mediante recuento. Por lo que respecta al contenido, tienen que estar en oposición a las declaraciones sobre los hechos del caso concreto, pues deben servir en la sentencia como premisas mayores de esos hechos y, lógicamente, lo que conduce de un hecho a otro es siempre el puente del principio o regla general, del mismo modo que, al revés, para la fijación de un hecho a través de conclusiones, no basta con juicios generales, sino que se precisan también juicios particulares. Por lo tanto, las máximas de experiencia no son nunca juicios sensoriales y no corresponden a ningún suceso concreto perceptible por los sentidos, de manera que no pueden nunca ser probadas por la mera comunicación de sensaciones(6).

En dicho sentido puede afirmarse que aquellas también se integran las prácticas colectivas que hacen parte de una realidad territorial, imaginario cultural o religioso determinado (pueblos indígenas o afro descendientes) bastante amplio de cuyos contenidos en eventos se ocupan de manera concreta los estudios de la antropología y la sociología, a las que se acude para que profieran singulares dictámenes a ser evaluados judicialmente, es decir, se trata de comportamientos que no pueden reducirse a reflexiones, suposiciones, conjeturas, anécdotas sueltas, episodios ni sucesos singulares que puedan ser dados en libre arbitrio por el juzgador, ni por ocurrencia caprichosa de las partes acerca de una forma de acontecer de fenómenos que en últimas sus desenlaces son esporádicos, plurales u ocasionales.

En dicha proyección y vistas algunas de las expresiones que las niegan, las máximas de experiencia pueden ser tenidas como el resultado de prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinarias se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y resultados positivos o negativos, al punto que comienzan a tener visos de validez para otros(7), y a partir de ellas se pueden explicar de una manera lógica y causal acontecimientos o formas de actuar similares, repetidas, o algunas que en principio tengan la apariencia de extrañas o delictuosas.

Las máximas de la experiencia corresponden al conocimiento que tiene el juez de lo usual, es decir, a pautas que provienen de la experiencia general, y que expresan la base de conocimientos generales asociados con el sentido común que pertenecen a la cultura promedio de una persona espacio-temporalmente situada en el medio social en el cual se encuentra el despacho judicial. Estas máximas ponen de manifiesto el contexto cultural y los conocimientos del sentido común, que se encuentran a disposición del juez como elementos de juicio para la valoración de las pruebas. Son tesis hipotéticas que indican las consecuencias que cabe esperar a partir de algunos presupuestos, es decir, en ciertas condiciones se repiten, como consecuencia, los mismos fenómenos. Se parte de lo que sucede en la mayoría de los hechos concretos, de los casos comprobados. Así, las personas que se encuentran en determinada situación se comportan de una manera particular (Stein 1999:24-25).

Todas las máximas de la experiencia son notorias, y expresan frecuencias de fenómenos (hechos observados) tendencias generales u opiniones; es de este elenco de pautas del sentido común que el juez puede extraer criterios a partir de los cuales es posible plantear inferencias de carácter probatorio. Tales guías del sentido común se expresan de múltiples maneras y abarcan una gran diversidad de situaciones.

Estas máximas remiten a criterios de inferencia respecto de los pasos enunciados relativos a hechos; sin embargo, tales máximas han de ser de carácter general y no se deben limitar a ser únicamente expresión de valoraciones, de suerte que no todo razonamiento basado en dichas máximas resulta aceptable. Tales máximas se encuentran asociadas con lo verosímil, que corresponde a lo normal o habitual(8).

Dentro del universo de las máximas de experiencia se incluyen, también, las que “sólo son conocidas en círculos reducidos gracias a conocimientos técnicos específicos en cuanto a principios de un arte o ciencia”(9), de donde se traduce que por la circunstancia de tratarse de unos órdenes de saber altamente especializados, el juez necesariamente debe recurrir a la prueba pericial para que sean evaluadas por el experto en el caso concreto de que se trate, y a partir de los dictámenes, esto es, apoyado en ellos, proceder a efectuar las inferencias que de manera concreta y dialéctica correspondan(10).

Aquellas pues, resultan útiles, instrumentales y aplicativas como “premisas mayores” con referencia a unos hechos objeto de valoración (premisas menores), y a partir de ellas se pueden construir hipótesis de responsabilidad penal o de exclusión de la misma, y por ende arribar mediante corolarios lógicos a conclusiones deductivas razonables y motivadas, en procura de evidenciar con criterios de verdad concreta y singular o negación de la misma lo que para el caso concreto objeto de juzgamiento se postula.

Debe hacerse claridad que aquellas no dicen relación con el conocimiento privado, especializado o experiencia individual que tenga o hubiese tenido el juez en una situación singular. En efecto, no es dable que los juzgadores construyan motivaciones a partir de sus anécdotas, cosmovisión o ideología que profesen.

Debe tenerse en cuenta que las máximas de experiencia entendidas como prácticas sociales colectivas, no expresan ni reflejan algo en concreto. Por el contrario, por tratarse de generalidades que pueden constituir criterios de facticidad o validez universal o en un ámbito de roles, territorial o espacial, su función está dada en ser útiles en la aclaración o explicación positiva o negativa acerca del por qué de un determinado comportamiento.

3.4. Para el caso concreto, no es dable tener como máxima de experiencia de carácter generalizado y con ribetes de postulado de sana crítica lo planteado por la casacionista, esto es, “que por haber sido víctima de una agresión, su capacidad de percepción estuvo perturbada, y que no era dable otorgarle credibilidad”.

Ese planteamiento general no obedece a criterios de lo absoluto, por el contrario, obedece a relativos. En efecto, es cierto que en eventos de actos de terrorismo y violencia indiscriminada en lugares públicos, la fijación detallada de los hechos y protagonistas, a consecuencia del pánico padecido, se vuelve difusa y nada concreta.

Situación que no es dable predicar cuando el episodio de violencia irrumpe en un recinto cerrado de carácter familiar en el que hace aparición un grupo de asaltantes, y máxime cuando alguno de éstos hubiese fijado su brazo amenazando y encañonando a alguno de los moradores que resulta lesionado, como en efecto ocurrió en el asunto objeto de examen.

De otra parte, la circunstancia de que Giraldo Bañol no hubiese aclarado el número de personas que integraban la “banda de atracadores”, ni las huellas de disparo halladas en su humanidad tuviesen rastros de tatuaje o ahumado lo cual sería contrario a su versión cuando afirmó que los recibió a una distancia de diez centímetros, no es motivo para poner en censura su credibilidad, se trata de aspectos secundarios que no excluyen el señalamiento principal atribuido a Díaz Garcés como coautor material de los hechos objeto de juzgamiento, identificación que no se limitó al cuestionado reconocimiento fotográfico, sino que además lo hizo en fila de personas.

En ese acto de investigación se dejó una constancia así:

En el desarrollo de esta diligencia se le dieron las garantías necesarias a la defensa, tales como conseguir una prenda de vestir (camiseta), una vez realizado este procedimiento se ubicó al individuo quien ocupó como aparece en la planilla de reconocimiento el número tres (3), al llegar la víctima en este acto y observar las personas que están en la planilla anteriormente relacionadas, en este evento señaló directamente al señor quien tenía el indicador número tres (3). Realizado este procedimiento se le dice a esta persona que dé un paso al frente y manifieste sus nombres y apellidos, manifestando este llamarse Farid Andrés Díaz Garcés, C.C. 1.094.913.110 y quien la víctima manifestó que ésta persona fue quien disparó el día de los hechos donde resultó muerto su hermano y herido el presente en la diligencia (víctima, testigo). Dicho registro quedó fijado fotográficamente en lo que concierne al segundo reconocimiento. Se le brindaron todas las garantías y procedió a cambiarse de camisa y de posición, a quien la víctima señaló directamente al sujeto con el indicador número cinco (5), quien reiteró que ésta era la persona que había disparado en los hechos en los cuales resultó muerto su hermano y herido el presente (víctima, testigo), una vez terminada la diligencia se procede a firmar por los presentes.

De otra parte, dígase que tratándose del principio lógico de “no contradicción”, postulado que rige los ejercicios de verificabilidad de la sana crítica en orden a la valoración de la credibilidad o su ausencia de la prueba testimonial, se comprende por la lógica material, para el caso referida a los aspectos jurídico sustanciales en discusión, que los juzgadores, como es de suyo, no pueden valorar de manera positiva contenidos que en sus expresiones fácticas se nieguen, se contradigan en sus aspectos principales o que por virtud de las contradicciones excluyan o terminen haciendo invisibles o inexistentes las conductas punibles de homicidio agravado y homicidio en grado de tentativa objeto de atribución.

Para que el referido principio sea aplicable como ley de la lógica en la valoración del testimonio y otros medios de convicción, debe tratarse de contradicciones esenciales, esto es, principales más no secundarias, ni que se trate de matices o variaciones que antes que excluir el aspecto o aspectos fundamentales de las conductas materiales objeto de investigación, lo que en últimas hacen es reafirmarlas en lo que corresponde a uno de sus coautores y circunstancias de modo, tiempo y lugar.

Las discrepancias sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad del testimonio aunque si la aminoran sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud, pero al recaer sobre contenidos secundarios terminan siendo un desacuerdo aparente, esto es, no real y por ende superable o conciliable que habrá de ser valorado con ponderación y razonabilidad adoptando una especie de hermenéutica de favorabilidad apreciativa al interior de las expresiones fácticas dispares en lo no esencial.

Lo que destruye el valor y la credibilidad de los testimonios vistos en su unidad, estos es, confrontadas sus ampliaciones o con relación a otros es la verdadera contradicción sobre aspectos esenciales relevantes y esa depreciación será mayor cuando sea menos explicable la contradicción, divergencias de esa naturaleza que para el evento objeto de examen no se advierten.

Es cierto que uno de los presupuestos para la eficacia probatoria del testimonio es su claridad, precisión y conformidad, es decir, que no comporten contradicciones internas en sus expresiones, ni externas en relación a otros medios de convicción.

Puede afirmarse que el testimonio en general incluido el testimonio de la víctima, se puede ver afectado en su credibilidad por ser ambiguo, difuso o excluyente (en lo interno o externo) en sus referencias fácticas a los aspectos principales, esenciales de la conducta punible materia de investigación o juzgamiento, por obstáculos o minusvalías en su capacidad intelectiva, sensorial, visual o auditiva, o por la imposibilidad de registros, o en circunstancias en que hubiese tenido motivos que le generaran una intención de engañar por odio o venganza hacia su victimario, aspectos que en manera alguna se reportan ni evidencian en lo declarado por Julio César Giraldo Bañol ni en los actos de reconocimiento fotográfico y en fila de personas en los que señaló sin dubitaciones al aquí procesado como coautor de las conductas punibles juzgadas.

3.5. No es cierto que el tribunal incurrió en error de hecho derivado de falso juicio de identidad cuando puso a decir a Julio César Giraldo Bañol lo que no dijo, esto es, que Díaz Garcés, además de haberle disparado a él, de igual lo hizo contra su hermano quien falleció, afirmación cierta de la cual se dejó constancia en la diligencia de reconocimiento en fila de personas, sin que se advierta ningún agregado fáctico contrario al contenido material de ese testimonio.

3.6. Si bien es cierto en el acto de reconocimiento a través de fotografías no asistió el Ministerio Público, esa ausencia no vicia de legalidad a ese ritual, pues se adelantó de acuerdo con lo establecido en el artículo 252. Por el contrario, se trató de un acto de investigación adelantado por la Policía Judicial, que contó con la autorización del Fiscal Héctor Fabio Montes Salazar, se le puso de presente al testigo un número de siete (7) fotografías con rasgos similares tal como se observa a folios 162, y en absoluto se observa irregularidad alguna, de donde se infiere que lo censurado por el casacionista se proyecta en un todo inane y sin trascendencia en lo decidido en las instancias.

3.7. En lo que corresponde a la invocación del in dubio pro reo, dígase que ésta categoría apenas fue objeto de mención por parte del casacionista, pero en ninguno de los apartes de la demanda se ocupó de demostrar la consolidación de dicho instituto ni de poner en evidencia los medios de convicción en contravía. En esa medida, la demostración de este instituto no puede quedarse como una simple frase sin desarrollo. Al respecto debe recordarse que:

Este apotegma es un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento de que se trate. En esa medida en los supuestos de duda se plantea una relación probatoria de contradicciones en la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones las cuales como fenómenos proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas categorías jurídico-sustanciales en discusión dentro del singular proceso penal objeto de examen.

En igual sentido se integran aspectos objetivos y subjetivos desde los cuales se puede inferir que el in dubio pro reo no se materializa por los simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o con lo objetivo dados en los fenómenos en contradicción.

Con lo anterior se significa que en orden a la consolidación de este instituto y su correlativa aplicación, la labor fundamental no está dada ni puede quedarse simplemente en identificar las circunstancias de perplejidad, sino que por el contrario se debe proceder a discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios de cargo tienen la capacidad de excluir de manera total o parcial a los descargos o a la inversa, aspectos de los cuales no se ocupó el impugnante, ni desde la prevalencia del derecho sustancial se observan lagunas en orden a su aplicación oficiosa respecto de los delitos objeto de control constitucional y legal.

Resulta pertinente recordar que la Sala ha señalado desde antaño que la impugnación extraordinaria del in dubio pro reo no es un ejercicio libre de exigencias:

Un tal principio corresponde no únicamente a un imperativo constitucional y legal, sino que precisamente, a uno de los postulados máximos que gobiernan la valoración probatoria y en general el proceso penal.

Pero, claro está, que el reconocimiento de un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su aplicación sea suficiente su sola afirmación, desconociendo que la contradicción subyacente en el proceso de valoración probatoria se quede en la dinámica primaria de su aducción, ya que, precisamente, su máxima expresión dialéctica se encuentra es en el juicio que de ellas debe hacer el juzgador, quien como titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en su integridad los elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para con fundamento y límite en la sana crítica, excepción hecha en aquellos casos en los que eventualmente la ley les reconozca tarifa legal, colija cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual ésta que le impone una apreciación, inicialmente individual, pero acto seguido, como en todo proceso analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente aportado al proceso, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal, resultando intrascendente la sola afirmación de certeza o duda, según el caso, pues lo que importa es su demostración.

Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración, conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia.

En todo caso, sea que el sujeto cognoscente llegue a uno y otro grado de credibilidad, lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia y descartar aquellos que se escapan a éstos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria y así de ellos, sí inferir la conclusión que irá a producir una determinada relevancia jurídica, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, por haberse llegado a la certeza sobre el objeto que se pretende demostrar, o por el contrario, a la duda sobre el mismo(11).

Para el evento concreto, se observa que el tribunal desestimó la duda probatoria que se pretendió construir con las presuntas ausencias de claridad del testimonio de Julio César Giraldo Bañol. Al punto dijo:

“En este orden de ideas, el testimonio del señor Giraldo Bañol ofrece suficiente credibilidad para demostrar que el acusado si fue una de las personas que ingresó a la vivienda de su hermano, y que utilizando arma de fuego acabó con la vida de Jhon Fernando Giraldo Bañol y atentó contra la de Julio César Giraldo Bañol. Los reconocimientos fotográficos y en fila de personas así lo ratifican amén de que la prueba técnica revela que los hechos ocurrieron de la manera narrada por el deponente, las heridas que presentaba el hoy occiso como éste son prueba de que sus relatos coinciden con la realidad y además, las explicaciones que diera el acusado no resultan ni confirmadas ni creíbles.

No es posible con base en afirmaciones mendaces como las que hicieran los testigos que a favor de Díaz Garcés declararon en el juicio sembrar la duda que se necesita para que se reconozca a favor del enjuiciado y lograr de esa manera una sentencia absolutoria.

La duda como estado racional del conocimiento ha de presentarse insalvable, tiene que ser fundamentada en una insuperable condición probatoria, lo que en este caso no se aprecia, pues las evidencias que existen impiden acceder a la deprecatoria de la defensa y declarar como es su deseo que el acusado no tuvo nada que ver en el hecho que se le atribuye.

Entonces, no es sólo que un testimonio y los reconocimientos fotográficos y en fila de personas, así lo demuestren, o que respecto de estos no se haya hecho por la defensa ninguna crítica como la hiciere ahora, cuando asegura que en estos no se cumplieron los requisitos legales pues las personas que conformaron la fila tenían características muy distintas a las del acusado, hecho que no fue puesto de presente en aquel momento, sino porque la prueba que se presentó en juicio, con la que se quería dar a conocer la coartada de aquél, antes que resultar contundente, prueba que el señor Farid Andrés Díaz Garcés el día de la ocurrencia de los hechos no estuvo en el lugar referido por su familia, amigos y vecinos, sino que estaba en compañía de otros tres sujetos perpetrando el hurto con los resultados fatales ya conocidos.

Por lo anterior, el cargo se desestima.

4. No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004 y, además, porque no encuentra afectación de derechos o garantías fundamentales o falencias de legalidad de la pena ni de otro tenor que justifiquen salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3º de la misma normativa, en concordancia con el artículo 180 ibídem.

5. La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.

En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio precisada a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos:

5.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el magistrado disidente o el magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.

5.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus delegados para la Casación Penal, o ante uno de los magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los magistrados que no haya intervenido en la discusión.

5.3. Es potestativo del magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

5.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Farid Andrés Díaz Garcés.

2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase».

(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de noviembre de 2002, Radicado 16.472.

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de julio de 2004, Radicado 17.712.

(3) Frieedrich Stein, El conocimiento privado del juez, Editorial Temis, Segunda Edición, Bogotá, 1999, pág. 22.

(4) “Las máximas de la experiencia están dadas por las fuentes inagotables como el hombre, la naturaleza, y las situaciones sociales en las que se desenvuelve; de todo eso hacen parte las relaciones comerciales no descritas en los códigos, las tradiciones culturales, el lenguaje usado, la actitud frente a situaciones religiosas, las ropas que se visten (...)” Cáceres, Leonel Gustavo, El falso raciocinio, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005, pág. 121.

(5) Frieedrich Stein, ob cit., pág. 23.

(6) Ibídem.

(7) “Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos” Friedrich Stein, ob, cit., pág. 27.

(8) Jairo Iván Peña Ayazo, Prueba Judicial, Análisis y Valoración, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogotá, 2008, págs. 65 y 66.

(9) “Es evidente que cada ciencia cuenta al menos con algunos principios que a toda persona instruida son familiares, junto a otros que sólo el técnico conoce, y que el paso de aquellos a éstos es imperceptible. De las banales verdades de la vida cotidiana a las leyes matemáticas, físicas o químicas, cuya mera comprensión exige ya profundos conocimientos, ese paso se efectúa sin salto brusco y sin posibilidad de señalar una frontera nítida. Y sigue siendo cierto que el conocimiento técnico y la cultura general varían según las épocas y los pueblos, siendo diferentes incluso de un día para otro y de una persona a otra” Freidirich Stein, ob. cit., pág. 27.

(10) “Por ello, es una verdad hace tiempo conocida que los peritos son medios de prueba fungibles que están a disposición del juez y que éste selecciona a discreción en contraste con los testigos (...) Al escoger a los peritos el juez no tiene más que examinar si se puede esperar de ellos los conocimientos deseados (...) Por otra parte, el Tribunal tiene que alcanzar el convencimiento de que la supuesta máxima de la experiencia descansa efectivamente en la experiencia y de que no se trata de una hipótesis de carácter puramente especulativos” Fiedrich Stein, ob, cit., pág. 69.

(11) Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia del 4 de septiembre de 2002, Radicado 15884 y sentencia de casación del 26 de enero de 2005, Radicado 15834.