Sentencia 34377 de julio 17 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado Acta 226

Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

De manera preliminar la Corte advierte que al haber sido admitidas las demandas implica superar las varias falencias que exhiben en sus planteamientos repetitivos, a los que hace mención el delegado de la Procuraduría.

Con ese norte se emprenderá en primer lugar el estudio de los defectos alegados con aptitud de afectar la validez del trámite judicial y luego los basados en la violación indirecta de la ley sustancial.

Cargo común por nulidad

Por efectos metodológicos la Sala estima pertinente realizar las siguientes precisiones en relación con los delitos de lavado de activos y estafa, premisas que servirán para abordar el estudio de la censura que fundan los libelistas en la errada calificación de la conducta.

Del delito de lavado de activos

La vigencia de la norma que preserva el orden económico social o la forma de protección como bien jurídico tratándose del delito de lavado de activos (también llamado blanqueo de capitales), busca dentro de la labor intervencionista del Estado en la economía, hacer primar el interés general sobre el particular al frenar las formas mediante las cuales se pretende darle apariencia de legalidad a bienes de origen ilícito.

Tal interés jurídico ha sido definido por la Corte Constitucional así:

“La noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia, si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado social de derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo.

Por eso, la Constitución de 1991, al igual que lo hacía la Carta del 86, garantiza la libre competencia pero confía al Estado la dirección general de la economía y lo habilita, previo mandato legal, para intervenir en los procesos de producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y servicios públicos y privados, con el propósito de racionalizar la actividad y procurar el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, el reparto equitativo de las oportunidades, la preservación del ambiente sano, el pleno empleo de los recursos humanos y el acceso efectivo de las personas de menos ingresos a los servicios básicos (C.P. arts. 333, 334)”(1).

Para la época de ocurrencia de los hechos investigados ese delito estaba tipificado en el artículo 247-A del Código Penal de 1980, adicionado por el artículo 9º de la Ley 365 de 1997 en los siguientes términos:

“El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, le dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por ese solo hecho, en pena de prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50000) salarios mínimos legales mensuales.

La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes que conforme al parágrafo del artículo 340 del Código de Procedimiento Penal, hayan sido declaradas de origen ilícito.

PAR. 1º—El lavado de activos será punible aun cuando el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

PAR. 2º—Las penas previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte (1/3) a la mitad (1/2) cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.

PAR. 3º—El aumento de pena previsto en el parágrafo anterior, también se aplicará cuando se introdujere mercancías de contrabando al territorio nacional”.

La descripción de ese comportamiento punible fue enriquecida en el Código Penal de 2000 al incluir en el artículo 323, modificado por el artículo 17 de la Ley 1121 de 2006, varias conductas matrices como la del tráfico de migrantes, trata de personas, tráfico de armas, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, y las vinculadas con el producto de delitos ejecutados bajo la modalidad de concierto para delinquir.

La conducta de ocultar dineros de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y luego buscar su vinculación a la economía nacional haciéndolos aparecer como legítimos, ha sido objeto de estudio por la Sala al destacar que puede ser realizada por un sujeto activo indeterminado respecto de cualquier verbo rector encaminado a ocultar o encubrir la verdadera naturaleza de los bienes, su origen, ubicación o destino, movimiento o derechos sobre los mismos(2).

También la corporación ha hecho énfasis en que se trata de un comportamiento autónomo para el cual no es necesario demostrar la existencia de una sentencia previa que acredite alguna de las actividades ilícitas relacionadas en la tipificación, sino que ha de estar patente que los bienes provienen de alguna de esas actividades subsiguientes.

“Para fundamentar adecuadamente la imputación por lavado de activos basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación típica (lavado de activos), porque en esencia, las diversas conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente ‘una decisión judicial en firme’, sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos.

Dicho de otra manera, para incurrir en la conducta de lavado de activos basta con que el sujeto activo oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito para incurrir por esa sola conducta en las penas previstas en la norma.

Por ello, dada la autonomía de la conducta de lavado de activos, el objetivo del proceso penal (determinar la responsabilidad por lavado de activos) se cumple aunque no se pueda establecer de manera plena la actividad ilegal subyacente (fuente del recurso)”(3).

Del ilícito de estafa

Este comportamiento contra el bien jurídico del patrimonio económico requiere los siguientes elementos típicos: i) empleo de artificios o engaños; ii) inducción en error; iii) provecho ilícito; y iv) perjuicio económico para la víctima o un tercero.

La presencia no alternativa, sino concurrente de tales aristas implica analizar, en cada caso, la idoneidad del ardid, la calidad y condición de la persona a la cual va dirigido y la trascendencia del error capaz de viciar la voluntad, porque se podrá catalogar como delito consumado cuando efectivamente el agente mediante artificios o engaños ejecutados con la intención de buscar ventaja patrimonial ilícita, obtiene ese provecho económico con el correlativo detrimento pecuniario de la víctima o de un tercero, pues al fin de cuentas se trata de una conducta de resultado.

Con esta perspectiva, aunque ambos comportamientos en estudio destacan aspectos relacionados con simulaciones para dar apariencia de algo que en realidad no lo es, no se puede desconocer la estructura óntica de cada uno de ellos, el diferente bien jurídico que amparan y titulares del mismo, así como la distinta forma de lesión o puesta en riesgo que obviamente genera diversa respuesta punitiva.

Del caso en estudio

Las antecedentes precisiones conceptuales tornan sin fundamento la tesis de los casacionistas acerca del error en el proceso de adecuación típica cuando afirman que el ánimo de los enjuiciados era esquilmar al Fondo de Empleados, Trabajadores, Contratistas y Jubilados del municipio de Medellín, Fodemm, y que por eso más que un delito de lavado de activos, se configuraría una estafa, porque para la Sala es innegable que las irregularidades antecedentes, concomitantes y posteriores al aludido empréstito denotan que efectivamente Palacio Ortiz y Loaiza Ramírez transformaron dineros ilícitos, en un crédito.

A esa conclusión acertadamente arribó el ad quem al sopesar que se trató de una considerable suma en dólares para lo cual incluso se obviaron al interior del fondo los trámites establecidos para el manejo de dinero, informalización que se dio en la recepción, administración y destino al no haber documentado debidamente las operaciones respectivas. Y si bien se argumentó que Fodemm requería del préstamo ante la difícil situación que atravesaba y que por eso se acudió al mercado extrabancario,

“... ninguna de estas dos circunstancias obligaban a descuidar el control sobre la fuente y licitud de los dineros que ingresaban, pues por su cuantía y denominación en dólares evidenciaba cuando menos, que se trataba de una operación sospechosa”.

El compromiso penal compartido de los dos procesados se fundó, porque Palacio Ortiz, otrora gerente del fondo constituyó la hipoteca sin límite de cuantía del lote denominado “Nardos de la Mota” en favor de Manuel Tiberio Hoyos Alzate, pero además de esa garantía real del crédito, hizo una personal al suscribir y entregar trece (13) pagarés, y de otro lado porque Loaiza Martínez, a la postre cuñado de la anterior, como gerente de vivienda recibió y manejó directamente el dinero sin acudir al conducto regular de caja, amén de las inconsistencias contables, pues se pagaron informalmente algunas deudas, y para simular más la legalidad giraron cheques que luego anularon y recogieron.

Ahora, la actividad ilegal subyacente que sirvió para dar apariencia de legalidad se estableció porque según interceptaciones telefónicas que oficialmente se hicieron respecto de Manuel Tiberio Hoyos Alzate, desde antes del aludido empréstito denotaba que se dedicaba a actividades de narcotráfico y lavado de activos.

Y el conocimiento que de las mismas tenían los procesados se infirió ya que la obtención del dinero no fue repentina, sino que incluso acudieron a un intermediario llamado Leonardo Úsuga al que le fue reconocida una comisión y hubo también contacto con el prestamista quien fue llevado a observar el lote que garantizaría la deuda, generándose así un mayor trato con él.

“De todos modos, el aspecto relevante de la forma como se desembolsó el crédito es un aspecto que indica gravemente el conocimiento de su procedencia no lícita. La señora Cruz Elena Palacio Ortiz no puede ser exonerada de responsabilidad por no haber recibido directamente el dinero por cuanto tuvo una participación directa en la suscripción de los pagarés e hipoteca y ello, dada la responsabilidad que asumía ante la junta, le impedía ignorar las particularidades del negocio. Así mismo, tenía lazos de parentesco político con Carlos Alberto Loaiza Ramírez y asumió su defesa ante la junta directiva aseverando que estaba facultado para el efecto. Coherentemente el gerente de vivienda aseveró, según Fabio de Jesús Serna Aristizábal, que estaba autorizado para recibir los dineros fuera de caja y efectuar los pagos”.

En esa arista, prueba circunstancial que sirvió para edificar el compromiso penal de los procesados se encontró también en el hecho de que pese a que la procesada alegaba haber estado en vacaciones e incapacitada para la época de los hechos, aparece suscribiendo en compañía de Manuel Tiberio Hoyos Alzate la escritura pública 2479 del 23 de diciembre de 1998 en la Notaría 23 del Círculo de Medellín relacionada con la hipoteca del predio.

Ahora, como lo señalan los demandantes, efectivamente no se supo la cifra exacta de dólares, no obstante, sí se estableció que en su mayoría fue bajo esa moneda como lo testificó la empleada del Fodemm, María Beatriz Cossio Ochoa cuando aseveró haber visto en la oficina de Carlos Alberto Loiza Ramírez fajos de esos billetes extranjeros, también Fabio de Jesús Serna Aristizábal al referir en su declaración que era vox populi que la mayor parte del préstamo había sido en dólares, y por último por Ana Rita Giraldo Arango al indicar que Loaiza le dijo que cerrara la puerta porque necesitaba contar los dólares del aludido préstamo.

Lejos de tratarse de un engaño enmarcado en la afectación del patrimonio del fondo de empleados, lo que se avizoró en las instancias fue el ánimo de los procesados de encubrir el verdadero origen del dinero del crédito obtenido, por eso se concluyó que:

“... además de que los procesados no se preocuparon por dejar constancia en el momento de la negociación del origen del dinero, ni podía inferirse por sí misma, ni rastrearse, por no haber sido mediante cheque de alguna entidad, y por el contrario su denominación despertaba sospecha, lo cierto es que en el plenario hay referencias precisas sobre la dedicación del señor Manuel Tiberio Hoyos Alzate a actividades de narcotráfico y de lavado de activos. Así, se conoce que fue objeto de investigación penal, tal como lo muestra la resolución de medida de aseguramiento dictada por los fiscales especializados de la Unaim que conocieron el caso (fls. 1-205 C.O 2), en la cual se hizo alusión a una serie de interceptaciones telefónicas en las que el antes mencionado tiene una participación activa con relación a las ilicitudes investigadas (ver entre otros los fls. 61, 96, 110, 113 y 118 del C.O 2). Además la muerte dramática de esta persona, quien se arrojó desde su apartamento por la persecución de las autoridades, es un asunto que sugiere de compromisos —sic—, con el narcotráfico. Adicionalmente, el señor Hoyos Alzate no dio una explicación satisfactoria sobre el origen del dinero y en cambio pretendió eludir que la suma en gran parte se entregó en dólares, divisa asociada a las negociaciones de narcotráfico”.

Vista así la realidad del fallo, es patente que la adecuación típica dada al comportamiento desplegado por los procesados fue acertada y lleva a que el cargo no tenga vocación de éxito.

Segunda irregularidad

Tampoco la nulidad por la falta de notificación al Ministerio Público de la resolución de acusación tiene vocación de prosperar, porque los recurrentes prescindieron de la obligación de demostrar el perjuicio que causó el vicio denunciado y el correlativo beneficio que obtendrían con la invalidación del proceso.

Aquí, la resolución de acusación del 27 de enero de 2006 fue notificada personalmente el 3 de febrero siguiente a Cruz Elena Palacio Ortiz y a su defensora, en tanto que al defensor de Carlos Alberto Loaiza lo fue el 6 de febrero, sin que obre constancia de fijación de estado, por eso, más que la falta de notificación personal al representante de la sociedad, sería que no se le enteró de esa decisión, sin embargo, como ya se advirtió, en contra de lo normado en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal en cita que impone a quien alegue una nulidad demostrar que el dislate afecta garantías procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, los libelistas no se detienen a explicar el perjuicio que les irrogó esa falta de notificación a otro sujeto procesal, que no se logró determinada finalidad, o que afectó la estructura del diligenciamiento.

Al respecto la Sala ha enfatizado en que:

“La omisión de una formalidad procedimental, no basta para predicar de manera forzosa la inobservancia de las formas propias del juicio ni puede verificarse a espaldas de la realidad procesal, sin concretar el perjuicio causado. Solo aquellas reales y trascendentes situaciones de la actuación que hagan palpable el error, son las que hacen viable una petición de nulidad, más allá del formalismo que se persigue con su declaración”(4).

En estas condiciones, la irregularidad denunciada no resulta con la entidad suficiente para generar la anulación deprecada.

Cargo independiente en nombre de Carlos Alberto Loaiza Ramírez

El defensor pide la declaración de invalidez del trámite judicial por la existencia de conflicto de intereses de los incriminados al haber sido representados por un mismo profesional del derecho.

De manera general es frecuente que entre los procesados se hagan incriminaciones recíprocas, o que uno de ellos busque descargar en el otro el grado de compromiso penal que se le endilga, de ahí que en esos eventos el funcionario judicial debe declarar la incompatibilidad en orden a evitar que un mismo defensor los asista.

El carácter teleológico de declarar el conflicto de intereses por parte del funcionario judicial es el preservar el derecho a mantener una representación judicial eficaz.

Por eso el artículo 133 de la Ley 600 de 2000 establece la incompatibilidad de la defesa en los siguientes términos:

“El defensor no podrá representar a dos o más sindicados en el mismo o en diferente trámite judicial, cuando entre ellos existieren, o sobrevinieren, intereses contrarios o incompatibles. Tampoco podrá hacerlo cuando entre él y los representados existieren o sobrevinieren intereses contrarios o incompatibles.

El funcionario judicial procederá de oficio a declarar la incompatibilidad, mediante providencia contra la cual procede recurso de reposición. Dicha decisión será notificada personalmente a los sindicados privados de la libertad y se le comunicará al defensor.

Si notificados, no se subsanare la irregularidad, el funcionario proveerá para que cada uno de los sindicados tenga su propio defensor. Si los sindicados no designaren defensor, el funcionario lo hará de oficio”.

Pero en este caso, para la Corte es inane el vicio anunciado si se tiene en cuenta, en primer lugar, que a lo largo del diligenciamiento los procesados estuvieron representados por defensores independientes que asumieron la defesa de sus intereses con intervención probatoria, presentación de alegaciones y recursos, solo fue después de surtirse la audiencia pública —2 de agosto de 2006—, y previo al fallo de primer grado, que el defensor representante de Carlos Alberto Loaiza Ramírez asumió el poder otorgado por Cruz Elena Palacio Ortiz, el 24 de octubre de 2007.

De otro lado, si se repara en que la incompatibilidad de la defensa se dio en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado por el representante judicial de los enjuiciados, deviene claro que el ahora recurrente no dedica espacio a explicar cómo fueron afectadas o disminuidas las posibilidades de asistencia letrada de Loaiza Ramírez.

Además, una revisión de la aludida impugnación permite advertir que los esfuerzos defensivos estuvieron encaminados a demostrar que ambos procesados desconocían las actividades de narcotráfico de Manuel Tiberio Hoyos Alzate, incluso, el apelante enfatizó en las facultades que tenía Loaiza para manejar el dinero y en ningún momento mencionó que Cruz Elena Palacio endilgaba algún grado de participación a su cuñado y gerente de vivienda coimplicado.

Por último, como lo destaca el procurador delegado en su concepto, la incompatibilidad fue corregida por el tribunal cuando a la par del fallo emitió auto en el que la declaró y dispuso correr el término de cinco (5) días hábiles para que se designara un nuevo defensor, o lo haría de oficio, de ahí que seguidamente el defensor común renunció al poder de la señora Palacio no obstante apreciar que no se hallaba incurso en tal incompatibilidad, y de otro lado la enjuiciada dio poder a un nuevo profesional.

En estas condiciones, no se advierte alguna infracción de las garantías judiciales de Loaiza Martínez que ameritara la declaratoria de nulidad.

Segundo cargo común: Violación indirecta de la ley sustancial

Mediante el anuncio de yerros de juicio pretenden los impugnantes mudar el fallo de condena que cobijó a sus defendidos, para lo cual resaltan que estos no sabían del origen ilícito del dinero y que el manejo irregular dado al préstamo no puede servir de base para deducir tal procedencia.

Así como lo anota el delegado del Ministerio Público, los planteamientos de los libelistas solo responden a su postura defensiva en un discurso carente de la especialidad que demanda el ataque a la legalidad del fallo.

En efecto, desdeñan que como la imputación del delito de lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para la sentencia basta acreditar por vía inferencial la existencia de la conducta punible subyacente, a ello acudieron los juzgadores al establecer que el origen ilícito del préstamo dado al fondo por Manuel Tiberio Hoyos Alzate asumido por Cruz Elena Palacio, como gerente general del Fodemm al legalizarlo mediante la constitución de una hipoteca abierta sobre el predio ‘Nardos de la Mota’ y con la suscripción de trece (13) pagarés, y Carlos Alberto Loaiza Ramírez al recibir directamente el dinero, —el cual incluso no fue pagado y herederos de Manuel Tiberio promovieron proceso ejecutivo en contra del aludido fondo en el cual se ordenó el remate del predio dado en garantía—.

Judicialmente se destacaron las declaraciones de varios empleados del Fodemm en las que daban cuenta de lo inusual de las circunstancias que rodearon el empréstito,

“... tanto así, que todos coincidieron en afirmar que habían existido rumores en los pasillos de la entidad respecto de la forma como se había recibido el dinero producto del préstamo, circunstancia perfectamente comprensible como quiera que simplemente no puede ser creíble que un crédito que de manera normal podía tramitar cualquier entidad, se haya manejado de una forma oculta, escondida, evadiendo los conductos regulares, y más aún, que un funcionario de una persona jurídica que no tenía facultad para manejar dineros directamente los haya recibido en dólares, distribuyéndolo de manera personal y pretendiéndolo legalizar en la contabilidad interna cuando ya había dispuesto de ellos, habiendo hecho que el cajero primero elaborara los egresos y con posterioridad un ingreso”.

Con este panorama no resulta jurídicamente viable atribuir un comportamiento meramente descuidado de los procesados para ubicarlo en el ámbito de la culpa, (aspecto que también fue desechado en las instancias al negar el pedimento de la defensa de ubicar el comportamiento en el delito de omisión de control), porque como atinadamente lo analizó el tribunal participaron activa y mancomunada en la consecución del préstamo, al punto que Loaiza Ramírez contactó al prestamista y le mostró el predio que se daría en respaldo, en tanto que Cruz Elena suscribió las respectivas garantías real y personal, autorizando incluso a aquel para recibir y manejar los dineros.

La inferencia judicial cobra peso con la información que se tenía basada en las interceptaciones telefónicas hechas a Manuel Tiberio Hoyos Alzate que denotaban el manejo abundante e irregular de dinero, al punto que por el seguimiento judicial y cuando era inminente su captura optó por lanzarse al vacío desde su apartamento.

En este orden de ideas, no se puede pasar por alto el criterio jurisprudencial relacionado con que,

“Cuando el tenedor de los recursos ejecuta esa mera actividad (aparentar la legalidad del activo) y oculta su origen e inclina su actividad al éxito de ese engaño, orienta su conducta a legalizar la tenencia del activo, es claro que incurre en la conducta punible porque su comportamiento se concreta en dar a los bienes provenientes o destinados a esas actividades apariencia de legalidad; es decir, encubre la verdadera naturaleza ilícita del producto”.

Así, se ha de concluir que carecen de fundamento las pretensiones de los censores.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en las demandas presentadas por los defensores de Carlos Alberto Loaiza Ramírez y Cruz Elena Palacio Ortiz.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Corte Constitucional. Sentencia C-083 de 17 de febrero de 1999.

(2) Cfr. Corte Suprema de Justicia. Proveído de 27 de octubre de 2004. Rad. 22.673.

(3) Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Rad. 23174. En el mismo sentido providencias de 4 de febrero y 13 de mayo de 2009. Rads. 26311 y 27224, en su orden.

(4)Corte Suprema de Justicia. Decisiones de 2 de diciembre de 2008. Rad. 30753 y de 21 de agosto de 2003. Rad. 13061.