Sentencia 3438 de diciembre 13 de 1990 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

PENSIÓN POR SERVICIOS DE MEDIO TIEMPO

INCOMPATIBILIDAD CON SUELDO

Consejero Ponente:

Dr. Reynaldo Arciniegas Baedecker

Ref.: Expediente 3438

Apelación sentencia.

Bogotá, D. E., trece de diciembre de mil novecientos noventa.

Martín Pineda Vásquez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, solicitando la nulidad de la Resolución 5887 de 28 de diciembre de 1983, expedida por el director general del Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual fue retirado del servicio cuando se encontraba desempeñando el cargo de médico especialista (salud pública) clase III, grado 38 de la Oficina Seccional de Salud Comunitaria de la seccional de ese instituto en el Valle del Cauca y que, como consecuencia, se ordene su reintegro al mismo cargo o a otro de igual categoría y el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar, declarando la no solución de continuidad en la prestación de sus servicios (Fls. 11 a 21)

Son hechos pertinentes de la demanda los siguientes:

1. El actor prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales desde febrero 22 de 1960 como médico general de los consultorios centrales, mediante contrato de trabajo, hasta el 19 de enero de 1965, reingresó el 24 de enero de 1966 y posteriormente fue designado médico especialista en marzo 4 de 1980 hasta enero 13 de 1984 cuando fue retirado del servicio en virtud de la Resolución 05887 de diciembre 28 de 1983.

2. Su horario de trabajo era de 12 a 6.00 p.m. y su última asignación $ 80.407.

3. El acto enjuiciado se apoya en el hecho de haber sido pensionado por el municipio de Cali mediante Resolución Nº 089 de febrero 15 de 1983, lo que se estima contrario a los artículo 64 de la Constitución, 77 y 78 del Decreto 184 de 1969, 29 del Decreto 2400 de 1968 y 32 de Decreto 1042 de 1978, que señalan incompatibilidad de asignación y pensión en establecimientos públicos.

4. Los servicios prestados al municipio de Cali lo fueron por más de 20 años y con un horario matinal entre las 7 y las 11.

5. El Instituto de Seguros Sociales se financia con “las sumas de las contribuciones forzosas de los empleados y trabajadores particulares y de sus empleadores que lo utilizan”. (Fls. 11-21)

El tribunal del conocimiento, en sentencia de 14 de diciembre de 1987, decidió en forma favorable las súplicas de la demanda, fundamentándose en la no violación del artículo 64 de la Constitución Nacional por cuanto, cuando éste prohibe la percepción de más de una asignación que provenga del tesoro público, hace referencia al de la Nación, los departamentos y los municipios, pero no al de otras entidades y, como en el presente caso, el actor recibe del municipio de Cali la pensión de jubilación, y sueldo con empleado del Instituto de los Seguros Sociales que es un establecimiento público del orden nacional, ello significa que las erogaciones tienen carácter distinto: una es nacional y la otra municipal. Dijo, además, que la pensión reconocida actor no tiene el carácter de plena, pues obedece al medio tiempo servido al municipio de Cali. (Fls. 87-92).

Apeló el Instituto de Seguros Sociales exponiendo los siguientes argumentos:

1. Interpretó mal el Tribunal el artículo 64 de la Constitución, el cual define que debe entenderse por tesoro público “el de la Nación, los departamentos y los municipios”, sin hacer diferencia entre éstos. Por lo demás, claras son las normas del Decreto 1848 de 1969, artículos 77 y 78, y del Decreto 1042, artículo 32, que establecen la incompatibilidad de la pensión de jubilación con las asignaciones provenientes de establecimientos públicos, salvo los casos previstos en el Decreto 1713 de 1960.

2. Si el artículo 119 del Decreto 1651 de 1977 determina que no pueden inscribirse en la carrera de seguridad social “las personas que reúnan los requisitos para gozar de pensión de jubilación” , lógico es que haya violación ostensible de la ley cuando se percibe más de una asignación del tesoro público. (fls. 97-99).

La agencia del Ministerio Público en su vista reglamentaria (Fls. 108 y 109) solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se denieguen las suplicas de la demanda, por cuanto en el sublite se presenta la incompatibilidad a que se ha hecho referencia ya que el tesoro público es uno solo, o sea que la prohibición opera respecto del tesoro de la Nación, de los departamentos y de los municipios, así como del de las demás entidades estatales, no siendo aceptable la conclusión de la sentencia de que es permitido recibir dos asignaciones cuando provengan una de la Nación y la otra del municipio, pues la norma no hace ninguna distinción.

Agotado el trámite del recurso de alzada, no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes.

Consideraciones

No cabe duda de que la razón está de parte del criterio que expone la señora fiscal de esta Corporación.

Clara y terminante es la prohibición del artículo 64 de la Carta y clara también la definición del concepto de “tesoro público”. No admite, pues reparo alguno el criterio que la fiscalía expone en el siguiente período:

“...No se puede tomar cada una de estas entidades en forma separada sino en su conjunto, por ser el tesoro público uno solo, o sea que la prohibición cabe respecto de asignaciones nacionales y departamentales o de éstas y municipales y nacionales etcétera, sin que pueda llegarse a la conclusión de la sentencia de que es permitido cuando provienen de una entidad nacional y municipal, porque la norma no esta haciendo ninguna clase de distinciones”. (fl. 109)

A folio 51 obra el texto de la Resolución 89 de 1983 por la cual el municipio de Cali reconoce al actor pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 23 de diciembre de 1982 con fundamento en el Decreto 0255 de marzo de 1982 y en cuyo artículo 4º se lee:

“Se advierte al pensionado que su derecho es incompatible con el ejercicio de cualquier cargo público, tal como lo ordena la Ley 1a de 1963”.

De otra parte, el acto enjuiciado, Resolución 5887 de 1983, trae, entre varios, los siguientes considerandos:

“Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución Nacional, 77 y 78 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969. 29 del Decreto 2400 de 1968; 32 del Decreto 1042 de 1978 y demás normas concordantes y reglamentarias establecen que el disfrute de la pensión de jubilación que concede el Estado a sus servidores es incompatible con a percepción de asignaciones provenientes de establecimientos públicos, salvo las excepciones consagradas en la ley.

Que el doctor Pineda Vásquez al estar al servicio activo del Instituto de Seguros Sociales y estar percibiendo simultáneamente pensión de jubilación por parte del municipio de Santiago de Cali está violando flagrantemente la Constitución y la ley por no estar esta modalidad dentro de las excepciones consagradas en el Decreto 1713 de 1960”. (Fl. 6).

Incuestionablemente estos criterios consultan el genuino alcance de los textos normativos en que se apoyan, pese a que aparentemente la lógica demanda una interpretación favorable a la compatibilidad de pensión y sueldo en el supuesto de autos, siendo compatibles los dos sueldos por dedicación parcial con fundamento en el Decreto 1713 de 1960.

Cierto es que el ejercicio simultáneo de dos cargos está autorizado por el citado decreto en los supuestos allí previstos, pero no hay norma que prevea la compatibilidad de sueldo y pensión sino es en los pocos casos excepcionales expresamente señalados. Si es por vía de excepción, no hay posibilidad de extensión por analogía a otros casos.

Al contrario, son varias las disposiciones legales que vedan tal posibilidad. A algunas de ellas hace referencia expresa el acto enjuiciado.

Desde otro punto de vista, hay que tener en cuenta que la pensión de jubilación no es una prestación que pueda considerarse divisible en partes o pensiones parciales, para que, no siendo plena, se la pueda hacer compatible con otra asignación por servicios que con dedicación parcial se preste a la administración. Tiene ella, en cambio, su propia entidad o individualidad que, si bien es proporcional a la remuneración del último año de servicios, como lo es el salario a la intensidad de dedicación al servicio, no admite una escisión en su esencia: constituirá siempre un todo sin consideración al quantum de la remuneración en que se apoya o al horario de dedicación al servicio.

Ahora bien, de la posibilidad de desempeñar dos cargos simultáneos en las condiciones precisadas en el Decreto 1713 de 1960, no se puede deducir la posibilidad de sueldo y pensión tomando la misma base, pues tal deducción carece de apoyo en norma legal, frente a la expresa prohibición del artículo 64 de la Carta y de las varias disposiciones que excluyen tal eventualidad.

En algún caso anterior, esta misma Sala, por vía de deducción de los presupuestos anotados, estimó que “si el literal b) de aquella disposición permite que los profesionales con título universitario desempeñen simultáneamente dos empleos de medio tiempo, resulta lógico que se acepte la compatibilidad entre la pensión causada en tales circunstancias y el desempeño del otro empleo de medio tiempo. Absurdo sería condenar a quien está en tal situación, a satisfacer sus necesidades personales y familiares con menos de la mitad de sus ingresos habituales, so pretexto de una aplicación literal y exegética de la norma”. (Sentencia de agosto 29 de 1990. Exp. Nº 394. Actor: Darío, Patiño Gutiérrez).

Efectuado un estudio a fondo de la situación la Sala considera necesario rectificar este criterio que, si bien se apoya en la lógica de las cosa (“Quod natura omnia animalia docuit”), no consulta, en cambio, la preceptiva legal que proscribe con reiteración devengar sueldo y pensión. Frente a la prohibición expresa, aquella deducción perfectamente lógica debe, sin duda, ceder el paso.

Finalmente, cabe anotar que en forma alguna convencen los argumentos de la demanda, lo cuales, a diferencia del caso anterior que se mencionó, se apoyan justamente en aquellas disposiciones que vedan recibir sueldo y pensión, utilizando razonamientos como el de que “el Instituto de Seguros Sociales es un establecimiento público pero el tesoro público no aporta un peso o mejor el Estado no aporta un peso”. (Fl. 15).

Es elemental en el campo del derecho que quien alega una prestación o derecho subjetivo, debe invocar la norma que lo consagra, dado que nuestra Constitución sólo garantiza “los derecha adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles”, según explica el artículo 30 de la Carta.

No es tal el caso del sub-lite y, por lo mismo, las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar. Ello implica revocar la sentencia de a quo que las acogió favorablemente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada de catorce (14) de diciembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar, deniéganse las peticiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

El anterior proyecto lo discutió y aprobó la Sala en la sesión celebrada el día 28 de noviembre de 1990.

Clara Forero de Castro--Reynaldo Arciniegas Baedecker--Joaquín Barreto Ruiz, con salvameto de voto--Álvaro Lecompte Luna--Dolly Pedraza de Arenas--Diego Younes Moreno.

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, me aparto de ella por considerar suficientemente válidas y por ende aplicables, las razones expuestas en sentencia proferida en un caso similar el 29 de agosto de 1990, expediente 394, actor: Darío Patiño Gutiérrez.

Fueron consideraciones de aquella providencia, entre otras, las siguientes:

“La Sala entiende, con apoyo en la normatividad del artículo 1º del Decreto 1713 de 1960, que si un profesional con título universitario viene laborando simultáneamente en dos cargos de medio tiempo cada uno, cuando se pensiona con base en los servicios y la remuneración correspondiente a uno solo de ellos, la cuantía de la prestación es determinada con base en dicha remuneración; vale decir, es “media pensión”, caso en el cual es compatible con el ejercicio del otro cargo de medio tiempo; pues si el literal b) de aquella disposición permite que los profesionales con título universitario desempeñen simultáneamente dos empleos de medio tiempo, resulta lógico que se acepte la compatibilidad entre la pensión causada en tales circunstancias y el desempeño del otro empleo de medio tiempo. Absurdo sería condenar a quien está en tal situación, a satisfacer sus necesidades personales y familiares con menos de la mitad de sus ingresos habituales, so pretexto de una aplicación literal y exegética de la norma.

La Sala también advierte que por la desactualización monetaria de los valores de la compatibilidad de pensión y sueldo establecidos en el literal c) del Decreto 1713 de 1960, Ley I a de 1963, artículo 6º y Ley 57 de 1964, artículo 1º, su aplicación a situaciones de 1980 constituiría no solo una injusticia sino el desconocimiento de una garantía social, por lo cual la corporación considera que para el efecto debe tenerse en cuenta la cuantía señalada en el literal c) del artículo 32 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978, según la cual la compatibilidad entre sueldo y pensión no puede exceder la remuneración fijada por la ley para los ministros del despacho”.

Atentamente,

Joaquín Barreto Ruiz. 

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