Sentencia 34404 de mayo 5 de 2009

 

Sentencia 34404 de mayo 5 de 2009

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 34404

Magistrado Ponente:

Dr. Camilo Tarquino Gallego

Acta Nº 17

Bogotá, D. C., cinco de mayo de dos mil nueve.

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de agosto de 2007, en el proceso promovido por LUIS ALFREDO SALGADO CORREA.

Antecedentes

LUIS ALFREDO SALGADO CORREA demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, se declare que tiene derecho a la pensión de invalidez y, en consecuencia se le reconozca y pague, el retroactivo de las mesadas a partir del 25 de mayo de 2001 y, las sucesivas, los intereses moratorios que estipula el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso.

En sustento de sus peticiones expresó, que sufrió derrame cerebro vascular ABC que le causó la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje del 77,20%, dictaminado por el Fondo Pensional del I.S.S., el 25 de mayo de 2001; que solicitó la pensión de invalidez, pero le fue negada, por no haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al infortunio, como lo exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; que el ISS en subsidio, le otorgó la indemnización sustitutiva mediante Resolución 001046 del 25 de febrero de 2002, por haber acreditado 312 semanas de aportes; QUE “llega al punto de necesitar la ayuda de su núcleo familiar para realizar sus más necesarias y vitales actividades personales”, y que “frente a temas semejantes se han pronunciado las altas cortes y el Tribunal Superior de Medellín en el sentido que por condición más beneficiosa y por el principio de favorabilidad, se le debe aplicar las normas anteriores, en el sentido de que adquiere el derecho a la pensión de invalidez si cotizó 150 semanas en los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez o 300 semanas en cualquier época”.

Al contestar la demanda, el Instituto aceptó como ciertas las afirmaciones hechas por el actor, excepto, las circunstancias que rodearon el suceso que afectó su salud, las secuelas físicas y las condiciones económicas que de el se derivaron. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. (Fls. 23 a 25).

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 9 de mayo de 2007, condenó al Instituto a pagar la pensión de invalidez junto con las mesadas pensionales causadas desde el 23 de noviembre de 2001, y las que se continuaran generando, debidamente reajustadas con el porcentaje establecido por el Gobierno Nacional; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción para las mesadas pensionales causadas antes del 23 de noviembre de 2001, le impuso costas del proceso en un 90%. (fls. 184 a 192).

Sentencia del tribunal

Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por sentencia del 30 de agosto de 2007, confirmó la del a quo, no fijó costas.

En lo fundamental y que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, luego de analizar el contenido de la Resolución 001046 del 25 de febrero de 2002 (fls. 6), consideró que el ISS negó la pensión “porque el demandante no reunió el requisito establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, o sea, tener cotizadas 26 semanas en el año anterior a la fecha de la estructuración del estado de invalidez, que para el caso de autos ocurrió el 25 de mayo de 2001; acto administrativo en el cual también se establece que el causante cotizó 312 semanas con anterioridad a haberse estructurado el estado de invalidez, o sea, que a esta fecha tuvo más de 300 semanas cotizadas, con lo que es posible aplicar el sentimiento inspirador de la Ley 100 de 1993, (…) y condenar a la demandada al pago de la prestación, en aplicación del Decreto 758 de 1990”, por cuanto ha sido reiterado el criterio de esta Corporación, que “sea concedida la pensión de sobreviviente en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, principio este contemplado en nuestra Constitución Nacional en su artículo 53, y atendiendo a que el causante demostró registrar más de 300 semanas cotizadas y pagadas antes de encontrarse invalido”.

Encontró, que “no hubo ningún reparo sobre las semanas cotizadas, especialmente por la parte a quien le era más fácil demostrar las fechas en las que fueron aportadas”, y que como el recurso se sustrajo “sólo a indicar que el actor no cumplió con el requisito establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993”, debía observarse “que esta postura tiene su apoyo en el principio denominado la carga dinámica de la prueba, desarrollada tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, el cual con el fin de proteger a la parte débil de la relación procesal, se impone probar los hechos a la parte a quien le quede más fácil de hacerlo, en este caso, el Instituto de Seguros debió determinar las fechas en las cuales fueron cotizadas las 312 semanas, para saber si le es aplicable el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 al demandante”, y concluyó, que “en el presente caso se da aplicación al Decreto 758 de 1990, por la existencia de principios superiores que imponen una solución fundada en la equidad y en los principios de proporcionalidad y condición más beneficiosa”, ya que “al 1º de abril de 1994, el demandante tenía más de 40 años de edad, y en esas condiciones no se le puede dejar desamparado porque alcanzó a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, lo suficiente para hacerse acreedor a este derecho, en razón igualmente de la proporcionalidad que se viene en analizar, por manera que si son suficientes 26 semanas de cotización en el año anterior a la fecha de causación del derecho, no pueden desconocerse más de 300 en la época anterior a ese punto de referencia”.

Analizó el pago de intereses moratorios, e indicó que, “al ser reconocida la prestación reclamada por el accionante bajo los parámetros de la normatividad mencionada, resulta procedente ordenar el pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de tal ley de seguridad social integral, tal como lo definió la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, en Casación Laboral del 28 de noviembre de 2002”, de la cual transcribe apartes, así como de la del 7 de junio de 2006 radicado 26850.

Recurso de casación

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia del tribunal y, “en sede de instancia, revocar el fallo de primera instancia, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda con que se inició este proceso”.

Como alcance subsidiario, solicitó “casar (…) en cuanto confirma del fallo de primera instancia respecto a la condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para, en su lugar, en sede de instancia, revocar la decisión del juez a quo de condenar al ISS a pagar dicho concepto y, por ende, negar esa pretensión”.

Para dicho fin, con fundamento en la causal primera de casación, formuló tres cargos, los cuales no fueron replicados, que se abordarán de manera conjunta, por razones de método y presentar para su demostración una argumentación que se complementa, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Primer cargo

Señaló que la sentencia acusada “viola la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 53 de la Constitución Política y artículos 2º, 6º, 10, 11, y 13 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello infringió directamente los artículos 39 y 45 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 48 y 230 de la Constitución Política, lo que también motivó la aplicación indebida del artículo 6º , del Acuerdo 49 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.

Argumentó que el Tribunal, al conceder la pensión de invalidez pretendida, “con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, descartó la aplicación de las normas vigentes para la fecha en que se estructuró la invalidez, 25 de mayo de 2001, es decir, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,” invocando el principio de la condición más beneficiosa, afirmando que emerge del artículo 53 de la Carta, y tácitamente de los artículos 2º, 6º, 10, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993; con lo que “infringió la ley por interpretación errónea de las normas constitucionales y legales antes relacionadas”.

Para sustentarlo, expresó que el principio de la condición más beneficiosa, conforme se encuentra regulado por el artículo 16 del C.S.T., así como por el artículo 53 de la Constitución, sólo se aplica a los conflictos laborales, no así a los de la seguridad social, ya que ella tiene su propia regulación en el artículo 48 de la Carta, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como en la Ley 100 de 1993; sin que en el interior de los principios que la inspiran éste se hubiese consagrado.

Que con el Acto Legislativo 1 de 2005, “quedó asimismo determinado que los únicos derechos constitucionalmente garantizados y que deben ser respetados son los “adquiridos con arreglo a la ley””, y que “está reservado a la ley establecer las condiciones para adquirir el derecho a cualquier pensión, incluidas las de invalidez y sobrevivencia”, lo que impide que por otra vía distinta a las leyes, se dicten disposiciones o se invoque acuerdo alguno que desconozca lo establecido por el legislador, y por ello los jueces, deben someterse al imperio de la ley, por ser ella el fundamento último de legitimidad y validez de las decisiones que profieran.

Resaltó que, al tenor literal del artículo 230 de la Constitución Política, una sentencia como la dictada por el ad quem, resultaría inconcebible, “pues el cabal sometimiento al imperio de la ley haría moralmente imposible que se adujera un “principio” para desconocer el tenor literal de normas tan claras como los artículos 46 y 49 de la Ley 100 de 1993”; porque “ni la equidad ni la jurisprudencia ni los principios generales del derecho ni la doctrina pueden prevalecer sobre el imperio de la ley porque solamente ”son criterios auxiliares de la actividad judicial”, y es por ello que se acusa el fallo de haber infringido directamente el artículo 230 de la Carta.

Manifestó que fue indebidamente aplicado el artículo 6º del Acuerdo 49 de 1990, a una situación que se definió o consumó en vigencia de la Ley 100 de 1993, a la luz de los artículos 39 y 45, ya que la exigencia de la estructuración de la invalidez para que nazca el derecho a la pensión es un supuesto de hecho de la norma insoslayable, por lo que “constituye un despropósito sostener que alguien pueda haber adquirido el derecho a la pensión con anterioridad al estado de invalidez”.

Finalmente concluyó, que, “como el Tribunal dio por demostrado que la invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no se cumplía con las 26 semanas de cotización que exige el artículo 39 de la misma, para que surgiera el derecho a la pensión de invalidez reclamada, (…) al confirmar la decisión del Juez –quo de conceder esa prestación, con fundamento en el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, se rebeló contra ese artículo 39 y aplicó indebidamente el 6º del Acuerdo, como también el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, todo como consecuencia de la interpretación errónea en que incurrió”.

Segundo cargo

Afirmó que la sentencia es violatoria, “por infracción directa, de los artículos 230 de la Constitución Nacional, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, y del 177 del Código de Procedimiento Civil, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 6º del Acuerdo 040 de 1990 (sic), aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.

Admitió el criterio jurídico del Tribunal, respecto a la aplicación del Decreto 758 de 1990, en razón a la equidad y los principios de la proporcionalidad y condición más beneficiosa, pero no lo comparte, en cuanto “hubiera dado por cumplido el requisito que exige el artículo 6º del Acuerdo 040 (sic) de 1990 para tener derecho a la pensión de invalidez, relativo al número de semanas cotizadas dentro del lapso que exige ese estatuto, con fundamento en el denominado principio de la “carga dinámica de la prueba”, por cuanto éste, “no está consagrado en nuestro Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el cual, en virtud del principio de la integración del artículo 145 de ese código adjetivo, en concordancia con lo que expresa su artículo 61, rige es el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que regla la carga de la prueba, en los siguientes términos: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. (Negrillas del recurrente).

Normativa que argumentó, “implica para efectos de la debida aplicación del artículo 6º del Acuerdo 040 de 1990, que como la parte demandante es la que reclama el reconocimiento del derecho contenido en ese precepto: la pensión de invalidez, es a ella a la que le correspondía y corresponde, demostrar los supuestos de hecho que lo configuran, y uno de ellos es número (sic) de cotizaciones aportadas, y no en cualquier tiempo, sino en los lapsos que la norma señala; aún cuando para el caso, hay que advertir, que como se acude, por el principio de la condición más beneficiosa, al 6º del Acuerdo 040 de 1990 (sic) para resolver la controversia, tal precepto legal no puede ser aplicado en su literalidad, porque como lo recordó la Sala de Corte (sic), en su sentencia del 5 de julio de 2007, radicación 29966, para la pensión de sobreviviente, extensivo por lógica a la pensión de invalidez, el número de semanas cotizadas hay que determinarlo es con referencia a la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993”.

Transcribió apartes de la sentencia referida y la del 18 de octubre de 2006, radicado 26806, para luego inferir, que es ésta posición jurisprudencial la que obligó al ad quem a “aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba, para concluir que era la demandada y no el demandante al que le incumbía demostrar ese presupuesto configurativo del derecho pretendido”.

Concluyó, que el Tribunal, “con esa conducta desconoció o se rebeló, es decir, incurrió en infracción directa, en primer lugar, del artículo 230 de la Constitución Nacional que al establecer, (…) que los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley, igualmente les impone la obligación de aplicarla, lo que no sucedió, por lo ya comentado, con relación al principio de la carga de la prueba en los términos que lo regula el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por el principio de la integración del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, al proceso laboral, en concordancia con el artículo 61 de ese mismo estatuto. (…) Vulneración que, por ende, dio lugar a la aplicación indebida del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, al reconocerse la existencia del derecho a la pensión de invalidez, sin estar demostrado, legalmente, uno de los supuestos de hecho que configuran aquel”.

Tercer cargo

Denuncia que la sentencia viola la ley sustancial por haber interpretado erróneamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que, “aunque efectivamente, esa Sala, desde su fallo del 20 de noviembre de 2004, radicación 23159, acogió el criterio que aplicó el Tribunal para condenar a los intereses moratorios a la demandada, con el debido respeto, estimó que el anterior, que se mantuvo por varios años y al que alude la ya citada sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, era el correcto y legal, y con el que se evitaba, como no ocurre en la actualidad, que al sistema, es decir, a todos los que contribuyen a su sostenimiento, se le imponga la obligación de pagar unos perjuicios que no preveía ni está prevista en las disposiciones legales a la luz de la cual se declara la existencia del derecho cuyo no reconocimiento oportuno lo origina: el Acuerdo 049 de 1990”, así sea indiscutible, la extensión que el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, hizo de las normas que se encontraban vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto ellas no consagran esa clase de intereses.

Agregó, que las pensiones reconocidas con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, no se encuentran dentro de los presupuestos del artículo 141 de la Ley 100, razón por la cual “el alcance vigente que la Corte le ha venido dando, armonizándolos, a los artículos 31 y 141 de la Ley 100 de 1993, no se ajusta a la regla de interpretación que prevé, de manera general, para la ley, el artículo 35 del Código Civil cuando dispone: “Interpretación sobre la extensión de una ley. Lo favorable u odioso de una ley no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que debe a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes””.

Que de acuerde con lo dispuesto por el artículo 288 de la ibídem, sólo es aplicable el artículo 141, si para reclamar la pensión de sobrevivientes se fundara en la normatividad del sistema general de pensiones, y no, en estatutos anteriores al sistema de seguridad social integral, lo que demuestra que la interpretación que sostiene la Sala, en la pauta jurisprudencial que discute, es errónea.

Se considera

Como los cargos están dirigidos por la vía directa, se tienen por admitidos los siguientes supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal: la pérdida de la capacidad para laborar del actor en un 77,02%, con fecha de estructuración el 25 de mayo de 2001; y que si bien, durante el año anterior al de configuración de la invalidez no acreditó las 26 semanas exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sí cotizó 312 semanas al Sistema antes de invalidarse.

El ad quem para confirmar el reconocimiento de la pensión, acudió a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, relacionada con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y dio aplicación al artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y no, al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente para el momento de la estructuración del estado de invalidez del actor; fundamentándose para ello, “en principios superiores que imponen una solución fundada en la equidad y en los principios de proporcionalidad y condición más beneficiosa”, y atendiendo además, al principio de la carga dinámica de la prueba, debido a que se demostró que el actor registró más de 300 semanas antes de la invalidez, y el Instituto, quien tenía en su poder la prueba de la época en que éstas fueron sufragadas, no hizo ningún reparo al respecto en el ataque a la decisión del a quo, y se limitó a indicar, que aquél no cumplió con el requisito establecido en el precepto vigente para el 21 de mayo de 2001, mas no determinó las fechas en que fueron realizados dichos aportes.

En tales condiciones, el primer tema a dilucidar, será, la aplicabilidad del principio de la carga dinámica de la prueba en materia laboral, ya que para la demostración del cargo segundo, la entidad accionada aceptó el criterio jurídico del juez de segunda instancia, respecto de la aplicación del Decreto 758 de 1990, por haberse apoyado en los principios descritos, y en la reiterada jurisprudencial de esta Sala de la Corte, la cual comparte.

Para la Sala, el razonamiento inserto en la providencia atacada, según el cual es la parte demandada quien tiene la carga de demostrar las fechas en las que el actor sufragó las 312 semanas, para eventualmente desconocer el cumplimiento de las exigencias previstas en el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, no es violatorio de norma legal alguna de las denunciadas, porque en este caso el trabajador desde el inicio del proceso al haber acreditado ese número de semanas, era el ISS, el llamado a destruir o desvirtuar esa afirmación.

La afirmación que antecede adquiere mayor significación en el presente asunto, porque la parte demandada no cuestionó a través del recurso de apelación, la inferencia del juez de primer grado relacionada con el cumplimiento del número mínimo de semanas cotizadas por el actor para acceder al derecho a la pensión de invalidez (300), en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues toda su discusión la enfocó en el hecho de no haberse efectuado el aporte de las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, que exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, como el cumplimiento de las 300 semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, fue un tema no controvertido por la demandada, no obstante que el a quo las dio por acreditadas, no resulta desacertada la inferencia del Tribunal, cuando textualmente afirma que “dado que no hubo ningún reparo sobre las semanas cotizadas especialmente por la parte a quien le era más fácil demostrar las fechas en las que fueron aportadas, el Seguro Social, sustrayendo el recurso sólo a indicar que el actor no cumplió con el requisito establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente para el 25 de mayo de 2001, consistente en tener 26 semanas anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, en eventos como el presente que se trata de un afiliado inactivo”.

En cuanto atañe al reparo que hace el censor en el cargo primero, relacionado con la aplicación al presente asunto del principio de la condición más beneficiosa, es suficiente precisar que, mayoritariamente, esta Sala ha considerado, que cuando en vigencia de la Ley 100 de 1993, se produce la estructuración del estado de invalidez del afiliado, que en ese momento, no está cotizando o no ha cotizado en el año inmediatamente anterior, las 26 semanas a las que se refiere el artículo 39 de la citada ley, pero que tiene aportes suficientes realizados con anterioridad a la vigencia de la misma, resulta procedente aplicar la normatividad preexistente, para el caso, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

En ese sentido, acertó el Tribunal cuando acudió a los artículos 6º y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para dirimir la controversia, conforme a la orientación jurisprudencial contendida en las sentencias del 5 de julio de 2005, radicación 24280 y la del 12 de diciembre del mismo año, radicación 30705, entre otras.

Por último, frente al contenido de la tercera acusación, y que corresponde al tema de los intereses moratorios que dedujo el Tribunal a cargo la parte demandada, es suficiente destacar, que el sentenciador de alzada no incurrió en el yerro hermenéutico que se le endilga, en la medida en que su imposición, tiene apoyo en los mismos criterios jurisprudenciales que sobre el tema ha expuesto la Corte, los que inclusive se rememoran en la sentencia impugnada.

Por lo expresado, los cargos no prosperan.

Sin costas en casación dado que no hubo réplica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de agosto de 2007, en el proceso que LUIS ALFREDO SALGADO CORREA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Camilo Tarquino Gallego—Elsy Del Pilar Cuello Calderón—Gustavo Gnecco Mendoza—Eduardo López Villegas—Luis Javier Osorio López—Francisco Javier Ricaurte Gómez—Isaura Vargas Díaz.

María Ismenia García Mendoza, Secretaria.

Salvamento de voto

Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de invalidez al afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes.

1. Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante.

2. El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno.

En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 39 de la mencionada ley; y faltando éste no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa.

3. La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis:

“La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones. Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación”. Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad. 22060.

4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez -no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato.

5. Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión.

Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste.

Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 o 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en éste se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización.

Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra. El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad.

6. Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2º de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad. De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo.

El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema. De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes– es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta ésta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez.

7. El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, 

Eduardo López Villegas 

Aclaración de voto

Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 15 de julio de 2005, radicado 24820, en la cual se retomó el criterio que sirvió de guía a la presente decisión, esto es, que pese a no alcanzar a cotizar el afiliado 26 semanas en el año anterior al estado de invalidez pero contar en su haber antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la densidad exigida por las normas en vigor en ese momento, no se pierde el derecho a la prestación por invalidez. En esa sentencia no se aludió a la condición más beneficiosa sino a los principios de la seguridad social, al conjunto de sus postulados y a su naturaleza, los cuales, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar el derecho a la pensión de invalidez en asuntos como el presente.

De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa.

Con el acostumbrado respeto,

Fecha ut supra. 

Gustavo José Gnecco Mendoza 

Salvamento de voto

Respetuosamente me permito apartar de la decisión que en el presente asunto ha tomado la mayoría de la Sala, por las siguientes razones:

Como lo he anotado en salvamentos de voto anteriores, la normatividad vigente para el momento en que se estructuró el estado de invalidez del afiliado era la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 39, que era el regulador de la pensión de invalidez, por lo que no se podía desconocer su mandato bajo el expediente de acudir a la figura de la condición más beneficiosa, en razón a que, en realidad, no había duda sobre la ley a aplicar.

Como ya lo he dicho en otras oportunidades, en mi concepto, en materia de seguridad social, siempre, ante las reformas, se han de presentar situaciones en que unos sectores se beneficiarán más que otros, lo cual no habilita a los dispensadores de justicia para desconocer o modificar la voluntad legislativa con argumentaciones basadas más que todo en criterios subjetivos de equidad. Por eso, cabe recordar, que no todo lo legal coincide con el criterio que se tenga sobre lo justo, ni todo lo que aparezca como justo ante los propios ojos armonizará siempre con lo que rige como legal, y no le es permitido a la corporación desconocer el artículo 230 de la Carta so pretexto de cumplirla.

Ahora bien, como no se discute en el proceso que la invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 100 de 1993, para esa fecha, era imprescindible que hubiera cotizado el mínimo de 26 semanas exigido por el artículo 39 de dicho ordenamiento, sin importar lo que hubiere cotizado en el pasado, con anterioridad al último año en que se estructuró su actual estado.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento.

Comedidamente,

Francisco Javier Ricaurte Gómez