Sentencia 34453 de julio 21 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 227

Magistrado Ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Bogotá, D.C., veintiuno de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Dado que el recurso de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala, con excepción de la nulidad que puede ser decretada oficiosamente —si a ello hubiere lugar— en aras de la protección de las garantías fundamentales.

Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; tampoco consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en esta sede puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de lógica argumentativa que le es inherente, pues el recurso extraordinario no fue concebido como un medio adicional para litigar libremente, por tratarse de una excepcional manera de llevar al conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el ad quem, por las causales señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas en la demanda.

De ahí, que esta clase de impugnación se concibe como un instituto procesal extraordinario en la búsqueda de remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente y de la ley, ocurrido en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal comporta la elaboración de un razonamiento lógico jurídico sobre la sentencia misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas en un discurrir claro y profundo, hasta demostrar la presencia de defectos protuberantes en la estructura jurídica del fallo, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia.

Bajo los anteriores parámetros, procede la Sala a analizar los libelos casacionales.

1. Demanda presentada a favor del procesado Carlos César González Pérez.

1.1. Primer cargo.

A partir de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, reprocha la sentencia del tribunal al haber sido dictada dentro de un juicio viciado de nulidad, por desconocimiento al debido proceso y el derecho de defensa, generado por la irregular variación de la calificación durante la etapa del juicio.

Expone que por la fecha de ocurrencia de los hechos la actuación se inició bajo el Decreto 2700 de 1991 con vigencia hasta el 23 de julio de 2001, ordenamiento dentro del cual también se verificó la instrucción y parte del juzgamiento, pues la Ley 600 de 2000 comenzó a regir a partir del día 24 del mes y año citados, por tanto y con base en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el procedimiento se debió surtir solo con la normatividad inicialmente citada.

De este modo el desconocimiento a las formas propias del juicio se generó cuando el 28 de agosto de 2007, en desarrollo de la audiencia pública, el fiscal delegado, en aplicación de la Ley 600 de 2000, sin existir providencia que lo ordenara, tampoco prueba sobreviniente, solicitó la variación de la calificación jurídica de la infracción de estafa dentro de la cual se enmarcaba la acusación, a una restrictiva de peculado por apropiación, petición ante la que el juez decidió poner a disposición de los sujetos procesales el expediente por un término de 10 días para si lo consideraban pertinente, pidieran pruebas, en transgresión del artículo 29 de la Constitución Política, 40 y 44 de la Ley 153 de 1887, “pues en la diligencia de audiencia no podía cambiarse de legislación, hasta tanto esta terminara”.

De la irregular actuación se solicitó la declaratoria de nulidad, pero el juez, inaplicó el artículo 410 de la Ley 600 de 2000 dispuso diferirla para el momento de la sentencia, además de omitir ampliar la versión de indagatoria, como lo ordena el artículo 410, ibídem.

Estas actuaciones transgreden lo normado en los artículo 449, 450, 451, 452, 453, 454, 455 y 456 del Decreto 2700 de 1991, que no contemplan la posibilidad de la variación de la calificación jurídica provisional en el juicio.

Cita en apoyo a la solicitud, las sentencias de casación 31743 sin fecha, en donde en un caso similar se dispuso casar de oficio y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación; 30571 de 9 de febrero de 2009; y de la Corte Constitucional C-836 de 2001, sobre la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación y vinculante en los temas constitucionales.

Expresa, que a partir de la favorabilidad, debió mantenerse la intangibilidad de la acusación, impuesta por el Decreto 2700 de 1991, pues de ese modo, el delito de estafa habría prescrito.

Solicita se proceda conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 217 de la Ley 600 de 2000 y se profiera el fallo que en derecho corresponda.

1.2. Segundo cargo.

Se violó de manera directa la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 286, 289 y 290; e inaplicación del artículo 291 del Código Penal.

Luego de transcribir los preceptos enunciados, dice que en el fallo se incurrió en error al realizar el proceso de adecuación típica de los hechos al delito de falsedad ideológica en documento público, pues el tribunal dio por probado que Carlos César González no participó ni intervino en la hechura de los documentos falsos.

Transcribe apartes de las sentencias de instancia, las que considera unidad jurídica inescindible, donde se precisa que el acusado utilizó las actas falsas en procesos laborales, a partir de las cuales afirma, que los jueces declaran que no intervino en su elaboración.

Así, reclama que el tribunal debió aplicar la norma del artículo 291 del Código Penal que sanciona el uso del documento público falso y no como de manera equivocada lo hizo, los artículos 286 y 290 del mismo ordenamiento que se encargan de la falsedad ideológica en documento público y su agravación. Además de estar mal utilizado el último precepto que aumenta la pena, pues está dirigido solamente para quienes como autores usan el elemento apócrifo y Carlos no detenta esa condición, por tanto, el haberlo hecho de esa manera constituye una “dicotomía, un contrapelo jurídico”.

De esta manera se dejó de aplicar el artículo 291 y en su lugar se aplicaron indebidamente los artículos 286 y 290, del estatuto punitivo, error trascendente pues de haberlo hecho correctamente la sanción sería más beneficiosa al acusado.

Solicita se case la sentencia y en su lugar se dicte el fallo que corresponda.

Consideraciones de la Corte

De antaño, reiterada y pacíficamente la jurisprudencia de la corporación ha sido enfática en definir que la violación directa de la ley sustancial corresponde a un debate de estricto rigor jurídico, donde el soporte fundamental lo constituye la aceptación de los hechos, la valoración probatoria realizada por las instancias y la validez jurídica del proceso.

Por tanto es un contrasentido, que alegado en el primer cargo la nulidad de lo actuado, en el segundo, ahora se proponga también como principal la violación directa de la ley sustancial, con ello se rompe la coherencia lógica que debe mantener una argumentación propia del recurso extraordinario de casación.

Si el querer del censor era realizar esta clase de proposiciones excluyentes entre si, lo debió hacer, pero con arreglo a lo dispuesto en el numeral 4º del Código de Procedimiento Penal(11) y postular este reproche en forma subsidiaria, desconocimiento, que conduce a la inadmisión de la censura.

Adicional a lo anterior, carece de idoneidad sustancial la propuesta, pues verificadas las sentencias de primero y segundo orden, advierte la Sala, que los jueces exponen una situación diferente a la que el demandante quiere mostrarle a la Sala, lo cual conduce, que además de la incorrección formal, el escrito no soporte la material. Todo como un reflejo de una muestra fuera del contexto del expediente y mezquino con la lealtad procesal exigible a todos los intervinientes.

En efecto, sobre la participación de Carlos González Pérez en la realización del delito de falsedad ideológica en documento público, esto dijo el a quo(12):

“Todos los anteriores elementos de juicio, denotan en forma inequívoca que las actas de conciliación, cuya legalidad se discute en este radicado, no fueron elaboradas en el año de 1993 como ellas registran, sino que se efectuaron en data posterior. Ello, aunado a los restantes vicios de falsedad estudiados, traduce en que las actas relacionadas en el acápite de pruebas son evidentemente falsas, independientemente de la responsabilidad que recaiga o no en cabeza de los procesados.

Y efectivamente se verifica la conducta de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, habida cuenta que los procesados Carlos González Pérez, Carmen Del Socorro Peña Calvo... quienes conforme a los diferentes elementos de prueba y la misma indagatoria de estos, situación que generó en este grado de determinación para las imputaciones de las actas 1468, 1469, 1470...

(...).

Y los demás procesados Carlos González Pérez y Carmen Del Socorro Peña Calvo en las demás actas fueron determinadores de la acción penal.

(...).

Por todo lo expuesto, las piezas procesales aparecen contundentes e infunde certeza en relación con la existencia de los delitos cuya condena se anunció, es decir, falsedad ideológica en documento público agravada por el uso. Artículo 286 Ley 599 de 2000 cometida en calidad de interviniente por los procesados Carlos González Pérez...

(...).

Corresponde ahora a esta juzgadora analizar el material probatorio a fin de verificar si el segundo de los presupuestos exigido por la norma para dictar sentencia de condena encuentra plena acreditación en este proceso, por los delitos cuya demostración quedó reseñada en acápites precedentes, atribuidos en la resolución acusatoria a Carlos González Pérez...

No se remite a duda la confirmación de responsabilidad penal de los involucrados en este investigativo, toda vez que verificada la existencia de los tipos penales enrostrados...”.

Además, no se debe olvidar que en la aplicación indebida, a la cual acude el demandante, el juez desatina en la selección de la norma. El yerro se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos contemplados en el precepto. Los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con las hipótesis condicionantes de aquel.

En esta clase de error el juzgador se equivoca al establecer la relación de semejanza existente entre el caso particular concreto y adecuado jurídicamente y el supuesto de hecho proyectado en el precepto legal, es un error in iudicando, de juicio, de conceptualización materializado en la selección-adecuación de la norma llamada a regular el asunto. El fallador escoge una disposición que no está llamada a regular el caso.

Verificadas las piezas procesales y sin que constituya un pronunciamiento de fondo, encuentra la Sala que tal evento no se advierte en el presente caso, pues la declaración fáctica producida en la sentencia, corresponde a que el procesado concurrió a la producción apócrifa de los documentos públicos, declaración diametralmente opuesta a la sofística presentación del recurrente, donde en últimas, lo que subyace en la censura, es el rechazo a la declaración probatoria de responsabilidad del acusado en el ilícito endilgado contra la fe pública, como si se tratara de una violación indirecta de la ley sustancial, controversia ajena a la causal aducida, reparo que tampoco fue desarrollado.

Ante tal incoherencia argumentativa, el dislate se rechazará.

1.3. Tercer cargo.

Presentado a partir del numeral 1º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, propone la violación indirecta de la ley sustancial por un error de hecho, fundado en un falso juicio de existencia por suposición de prueba para la acreditación del dolo.

Expresa, que toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación y que los jueces supusieron, inventaron, crearon elementos de conocimiento para declarar que Carlos González Pérez actuó de manera dolosa en el cobro de las actas de conciliación falsas y esquilmar el patrimonio del Estado de manera concertada con otras personas y participar en la expedición de resoluciones contrarias a la ley.

Por este camino, dice, se violaron los artículos 12, 22, 397 y 413 el Código Penal; y 232 de la Ley 600 de 2000.

Precisa, que el error se generó cuando los falladores dieron por demostrado que el acusado cobró las actas falsas con la conciencia y voluntad de ejecutar libre y conscientemente los delitos de prevaricato, concierto para delinquir y peculado en condición de interviniente, además tenía el conocimiento de todos los elementos de los tipos penales endilgados.

Evoca tratadistas nacionales sobre los elementos del dolo (conocimiento de la ilicitud y voluntad de su realización); jurisprudencia sobre la manera de probarlo (decis. oct. 20/2004, rad. 21695); y apartes de las decisiones de primero y segundo grado, para reiterar que los jueces supusieron la acreditación material de tales presupuestos.

Solicita se case el fallo y se dicte uno de reemplazo en el que se absuelva a su poderdante.

Consideraciones de la Corte

Al igual que en el anterior reparo, de la necesaria revisión del expediente se hace evidente para la Sala, que la censura carece de idoneidad sustancial, al punto de no lograr superar la corrección material de su postulación.

Es así, como del contexto de la sentencia de primer nivel, se extrae con suficiencia, que el soporte probatorio del nexo psicológico de los comportamientos delictivos endilgados a González Pérez, lo obtuvo el juzgador a partir de la valoración en conjunto de los descargos de los acusados, las declaraciones de los ex trabajadores de Puertos de Colombia Elvira Magdalena Redondo López, Bartolomé Alfaro, Oswaldo Colina Ruiz, Orlando Díaz Mangomez, Argemiro Pérez Alvear, Amadeo Rossi Negrete, Alcides Solano Rada, Vidal Barranco, Rafael Alarcón Pedroza, Alfonso Orozco Barraza, Omar Montes, y Betty Borras, entre los cuales se destaca el de Elvira Redondo; los de los funcionarios de la empresa William Hernández y Mayron Vergel; además de las inferencias que como prueba indirecta fueron realizadas a partir de la testimonial relacionada en la decisión y la documental contenida en las reclamaciones adelantadas ante la entidad esquilmada, medios de conocimiento a partir de los cuales construyó la tesis de empresa criminal.

Entre otras consideraciones, esto se expuso a lo largo de la decisión del a quo sobre el tema:

“Es claro para esta funcionaria que los descargos rendidos por los procesados Carlos González Pérez... son, a todas luces apartados de la realidad, ya que de los elementos probatorios recaudados en legal oportunidad, se puede concluir que efectivamente actuaron contrario a derecho y además con conocimiento de causa, ya que estos (sic) al ser profesionales del derecho eran conocedores de las consecuencias jurídicas que acarreaban con su actuar, pero que sin embargo, no fue óbice para que actuaran en legal forma, si no que encausaron su voluntad para apartarse de la ley y así optar por un reconocimiento económico en contravía de las arcas estatales y a todas luces inexistente (negrilla fuera de texto).

(...)

Se ha de tener, entre muchos otros, el testimonio de Elvira Redondo y otros ex trabajadores quienes manifiestan en su declaración, haber conferido poderes a otros abogados pero no a los procesados Carlos González... y aclaró además no conocer las actas en las cuales se encuentran como beneficiarios. Las anteriores situaciones dan certeza a esta juzgadora sobre la responsabilidad de Carlos González Pérez... de los delitos de falsedad en documento público agravado por el uso, peculado por apropiación en la modalidad de tentativa o consumado según sea el caso de cada procesado y prevaricato por acción, comprobándose así la distribución de labores y la debida participación en cada una de las etapas del acontecer delictual. Como igualmente la comisión del delito de concierto para delinquir de los procesados Carlos González Pérez, Carmen Del Socorro Peña Calvo (sic).

En lo que respecta a la conducta de los procesados Carlos González Pérez, Carmen Del Socorro Peña Calvo, Eddye José Padilla Navarro, Gladys Marina Del Castillo Pérez y Julio Cesar Marenco Berdejo y su responsabilidad sobre los delitos que se les endilgan, es claro para la instancia, el conocimiento que esta (sic) tenía sobre la ilicitud de su actuar, conclusión a la que llega esta juzgadora, al estudiar el material probatorio arrimado al proceso.

En primer lugar, los enjuiciados exclaman en diligencia de indagatoria, que fueron unos ex portuarios quienes les entregaron los poderes para que realizaran la reclamación de unos conceptos laborales que les adeudaba la empresa Puertos de Colombia, situación que nos demuestra, sin temor a equivocación la falacia que intenta (sic) montar los procesados para liberarse de responsabilidad.

Aunado a lo anterior, y siendo los procesados un profesional (sic) en materia de derecho, no puede (sic) ahora justificar su actuación en errores en los que le hayan hecho recaer supuestamente los propios ex trabajadores, acto que no es el idóneo para unos profesionales de la abogacía, máxime, si partimos del supuesto que para ese momento los enjuiciados tenían dudas de la legalidad de los tan mencionados conceptos, porque (sic) de haber confiado ciegamente en la información suministrada por los ex trabajadores como trata de hacerlo creer, estos nunca hubieran concurrido a la empresa y a la inspección a acordar dichos conceptos.

(...).

Para terminar, es cierto que las reglas de la lógica y la sana crítica indican que no pudo haber engañado a los demás firmantes en las actas de conciliación, sin embargo, la situación es distinta ya que todas las partes intervinientes en dichos actos conciliatorios buscaban la comisión del delito o delitos necesarios para la obtención de dineros públicos...” (negrilla fuera de texto).

Por tanto, surge evidente que la discrepancia del censor radica más bien, en el atributo otorgado a los elementos de persuasión, que a su vez conlleva la equivocación en la escogencia de la vía de ataque, pues debió seleccionar otra diferente a la que se ocupa de la inexistencia probatoria, con lo cual también desconoce los principios de claridad, precisión y autonomía de los cargos en casación.

2. Demanda presentada por el procesado Carlos César González Pérez.

2.1. Primer cargo.

Con soporte en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 postula la violación al debido proceso, por cuanto para el momento de producirse el fallo, la acción penal se encontraba prescrita.

Evoca jurisprudencia de esta corporación (sent. feb. 14/2002, rad. 18457), donde se trata el tema de la ejecutoria de la resolución de acusación como parámetro de interrupción del término de prescripción, sin que la solicitud de la variación de la calificación jurídica en el juicio, rechazada por los intervinientes lo modifique.

Afirma que:

“De conformidad con lo establecido 86 (sic) del Código Penal la interrupción del término prescriptivo de la acción, se produce con la resolución de acusación debidamente ejecutoriada, decisión que en el presente caso adquirió firmeza el día 19 de septiembre de 2000”.

Luego expone, que a partir de la cita jurisprudencial:

“La resolución de acusación fue proferida el día 5 de marzo de 2004, el abogado defensor en ese momento, consideró pertinente apelar la resolución de acusación, decisión que fue confirmada el día 29 de diciembre de 2004”.

De la misma manera destaca, que fue acusado por los siguientes delitos, contenidos tanto en los códigos penales de 1980 y 2000 bajo las descripciones de los siguientes preceptos y con las siguientes penas de prisión, de manera respectiva:

a) Estafa agravada consumada y tentada, en los artículos 356 y 372, de 1 a 10 años, aumentada de la tercera parte a la mitad, motivado en la cuantía del hecho superior a $ 100.000; 246 y 247 de 2 a 8, aumentada de una tercera parte a la mitad, cuando la cuantía supere los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

b) Falsedad ideológica en documento público, en el artículo 219 de 3 a 10 años; 286 de 4 a 8 años.

c) Fraude procesal, en el artículo 182 de 1 a 5 años; 453, de 6 a 12 años.

d) Concierto para delinquir, en el artículo 186 de 3 a 6 años; 340, de 3 a 6 años.

Bajo el título de “Análisis de las conductas punibles imputadas en la resolución de acusación respecto a la configuración del fenómeno prescriptivo de la acción penal”, afirma, que con relación a las conductas de falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir, “...fue declarada la prescripción de la acción penal, respecto del suscrito Carlos Cesar González Pérez en la sentencia de primera instancia 19 de marzo de 1999 (sic)”; en lo referente al fraude procesal, al haber existido variación de la calificación jurídica de la conducta por prevaricato por acción, el juzgado no se pronunció sobre aquel; con relación a la estafa agravada consumada afectada por la misma situación procesal y corregida a peculado por apropiación, una vez fue acogida por el juez, en la sentencia de primera instancia no se declaró su prescripción, de este modo, y con base en la jurisprudencia citada, “... ese fallo no se ha consolidado por ausencia de ejecutoria; por lo tanto las conductas que determinaron la prescripción de la acción penal son las contenidas en la resolución de acusación, decisión que ha obtenido el efecto de cosa juzgada material al encontrarse debidamente ejecutoriada”.

Luego, y a partir de la punibilidad más favorable a cada reato expone que:

“Como consecuencia de lo anterior tenemos que la norma más favorable en términos de prescripción es la contenida en la Ley 599 de 2000, que aplicada al caso concreto, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 operaría el día 30 de septiembre de 2008 (sic) y la sentencia de segunda instancia fue proferida el 19 de junio de 2009, lo cual vierte de ilegalidad.

En consecuencia, han transcurrido para el 5 de marzo del año 2004 (sic), cinco (5) años, seis (6) meses de la ejecutoria de la resolución de acusación (sic), situación que genera que en el presente caso de aplicarse la norma contenida en el decreto 100 de 1980 también haya operado el fenómeno de prescripción de la acción penal al haber transcurrido cinco (5) años, seis (6) meses, lapso de tiempo que es más que suficiente para que haya operado el fenómeno prescriptivo”.

Dice que se pretermitieron las normas que establecen los términos dentro de los cuales los funcionarios judiciales pueden llevar a cabo el juicio, ilegalidad donde se impuso una condena.

Solicita se expida una sentencia de reemplazo en la que se declare la prescripción de la acción.

Consideraciones de la Corte

Una censura postulada de esta manera, desconoce los basilares postulados de claridad, precisión, los principios lógicos de identidad, no contradicción, razón suficiente y autonomía, básicos del recurso extraordinario de casación.

Para la formulación de un cargo soportado en la prescripción de la acción penal generado durante la etapa del juicio, conforme al contenido del artículo 86 del Código Penal, es un pilar fundamental, establecer el momento a partir del cual se debe iniciar la cuenta del transcurso del tiempo, al igual que el de su ocurrencia, fronteras desdibujadas por el libelista.

Lo anterior por cuanto este precepto dispone que la interrupción del fenómeno se presenta con la ejecutoria de la resolución de acusación y una vez producida, comienza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del ordenamiento citado.

Por tanto, para establecer si al momento de producir las sentencias de instancia este había operado era indispensable determinar la fecha a partir de la cual se vuelve a contabilizar.

Formulado el reparo, el recurrente afirma que la acusación “... en el presente caso adquirió firmeza el día 19 de septiembre de 2000”, más adelante expresa que ese acto procesal “... fue proferida el día 5 de marzo de 2004”, la cual, al ser recurrida, “... fue confirmada el día 29 de diciembre de 2004”, premisas del todo inconsecuentes, que las llevan a ser cronológicamente ininteligibles, pues jurídicamente es inadmisible aseverar en un mismo momento argumentativo, que un acto procesal con ejecutoria en el año 2000, fue proferido en el 2004, confusión del recurrente que luego lo llevó a decir que “... han transcurrido para el 5 de marzo del año 2004, cinco (5) años, seis (6) meses de la ejecutoria de la resolución de acusación...”, todo a partir del hecho incontrastable en el expediente y reseñado en los antecedentes procesales de esta providencia, que la apelación interpuesta contra el pliego de cargos, fue decidido en segunda instancia por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de diciembre de 2004.

Otro pilar lógico del recurso extraordinario lo constituye el de razón suficiente, conforme al cual, la formulación de las censuras debe bastarse a sí mismas, también integrado al de limitación, que restringe a la Sala para complementar, adicionar o desentrañar, lo que el libelo no alcanza a mostrar de manera diáfana, presupuestos insatisfechos en este evento, cuando las proposiciones resultan contradictorias, al punto de ser excluyentes entre sí, como se verifica en el reparo al ofrecer como fecha de la ejecutoria de la resolución de acusación, dos momentos históricos, “el 19 de septiembre de 2000” y el “29 de diciembre de 2004”, sin que le sea dable a la Corte escoger uno u otro, pues el carácter rogado de la extraordinaria impugnación lo confina, máxime y como se tratará más adelante y en otro capítulo, para el momento en que se produjeron las sentencias, el poder punitivo del Estado no se había perdido.

Adicional a lo anterior, mezcla de manera inadecuada al inicial reproche, otro que podría consistir en una probable violación al non bis in ídem, pues omite desarrollarlo, cuando expresa de manera por demás conclusiva, que con ocasión al delito de falsedad, ya desde el año de 1999, se profirió sentencia a favor de Carlos González Pérez en la que se declaró la prescripción de la acción.

2.2. Segundo cargo.

Bajo el amparo de la causal tercera de casación contenida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia del tribunal por haber sido dictada dentro de un juicio viciado de nulidad.

Expresa, que se incurrió en una violación al debido proceso cuando el juez aprobó la variación de la calificación jurídica de la conducta de estafa agravada en las modalidades consumada y tentada por peculado por apropiación, al permitir el cambio por una más gravosa, cuando en su lugar, debió declarar la nulidad del proceso desde el momento del cierre de la investigación, para lo cual evoca jurisprudencia de esta Sala —sentencia de casación ago. 23/2006, rad. 21494— sobre el tema.

Destaca que en la sesión de audiencia pública celebrada el 28 de agosto de 2007, luego de cerrado el debate probatorio, el juez le concedió la palabra al fiscal quien solicitó la variación de la calificación jurídica de la conducta de estafa agravada por la de peculado por apropiación, soportado en el error en la denominación jurídica de la conducta realizada en la resolución de acusación, “... al constituir Foncolpuertos una entidad estatal, por lo tanto las conductas objeto de investigación vulneran la administración pública y no el patrimonio económico, como se sostuvo al efectuar la calificación jurídica provisional que contiene la resolución de acusación”, y se apoya de la transcripción del acta de la vista pública.

Precisa que el dislate constituye una irregularidad que afecta la estructura del proceso al violentar las formas propias del juicio que establecen el derecho del sindicado a conocer con exactitud los hechos, los cargos, las pruebas, las conductas punibles y el procedimiento por el que se regirá su caso.

Dice, que el yerro se generó cuando el fiscal solicitó en el juicio la variación de la calificación jurídica de la conducta de falsedad agravada por la más perjudicial a los intereses del acusado de peculado por apropiación al tener una sanción mayor, corresponde a bienes jurídicos y elementos estructurales disímiles que exigen esfuerzos defensivos diferentes, sin que existiera prueba sobreviniente que lo justificara.

Como demostración del error expone que, las sentencias de primera y segunda instancia se encuentran viciadas de nulidad, por cuanto no le fue posible defenderse de la conducta de peculado por apropiación en las modalidades tentada y consumada, al haber sido sorprendido en la etapa del juicio con una calificación jurídica diferente de la contenida en la resolución de acusación de estafa agravada como coautor, vulneración que se constata además, al corresponder la primera a una más gravosa en la pena, el bien jurídico tutelado y la forma de participación.

Agrega, que la afrenta a la garantía al debido proceso se consolidó, cuando con ocasión a la conducta de peculado por apropiación en calidad de determinador, se le restringió la oportunidad en la etapa de instrucción de ejercer los derechos de defensa, solicitar, practicar y controvertir las pruebas presentadas en su contra, pues los esfuerzos realizados en ese sentido, fueron dirigidos con relación al delito de estafa agravada.

Reitera, que el criterio de la Corte en estos casos, es el de declarar la nulidad de lo actuado para restablecer los derechos vulnerados, irregularidad que en este caso resulta insubsanable, la cual fue ejercida contra el más débil de la relación procesal, como lo es el acusado.

Para la trascendencia del cargo expone la imposibilidad que tuvo para implementar mecanismos procesales, tales como, solicitud de pruebas y nulidades, alegaciones, interposición de recursos, en la etapa de instrucción y del juicio en camino a lograr la absolución por el delito de peculado por apropiación.

Considera como normas transgredidas, los artículos 29 (debido proceso) de la Constitución Política, 6º (legalidad), 9º (conducta punible), 10 (tipicidad) de la Ley 599 de 2000; 8º (defensa), 9º (actuación procesal), 13 (contradicción), y 232 (necesidad de la prueba) de la Ley 600 de 2000.

3. Demanda presentada a favor de Carmen Del Socorro Peña Calvo.

3.1. Cargo único.

Con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, ataca la sentencia del tribunal por haber sido dictada dentro de un juicio viciado de nulidad.

Se desconoció el debido proceso y se violaron los artículos 2º, 29, 228 y 230 de la Constitución Política; 6º y 13 del Código Penal; 449, 451, 452, 453, 454, 455 y 456 del Decreto 2700 de 1991; 40, 44 y 45 de la Ley 153 de 1887; 2º, 6º, 8º, 9º, 13, 23, 24, 342 inciso segundo, y 410 de la Ley 600 de 2000.

Precisa, que los hechos materia de condena tuvieron ocurrencia en 1993 y la acción penal se ejerció bajo el Decreto 2700 de 1991 con vigencia hasta el 23 de julio de 2001, y al día siguiente, entró a regir la Ley 600 de 2000, de esta manera, toda la instrucción y parte del juzgamiento se rigió con el primer estatuto citado, con lo que es claro y en aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que los términos que se habían empezado a correr, las diligencias y actuaciones que se estuvieran surtiendo debían continuar bajo el trámite conforme a la ley vigente para el momento de su iniciación.

“Así entonces, la nulidad alegada se presentó cuando el señor fiscal 3º delegado, en la audiencia pública de juzgamiento, sin haber una prueba sobreviniente varió la calificación jurídica provisional de estafa agravada tentada y consumada y fraude procesal, al estimar que debía procederse por los delitos de peculado por apropiación tentado y consumado y prevaricato por acción, dejando de aplicar el Decreto 2700 de 1991, para en su lugar aplicar la normatividad que lo reemplazó, la Ley 600 de 2000, sin estar precedido de providencia que lo hubiesen ordenado, con lo cual, infringió directamente el artículo 29 de la Constitución, que le imponía el deber de continuar el juzgamiento conforme a las leyes preexistentes al acto imputado, que le eran más favorables a la recurrente, al garantizarle una inamovilidad en las imputaciones hechas por la fiscalía”.

Insiste en que la irregularidad no se subsanó por la circunstancia del traslado surtido a los demás intervinientes y suspendida la audiencia para solicitar pruebas, pues el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, obligaba a continuar el trámite del juicio conforme a la ley vigente al tiempo de su iniciación, la cual correspondía al Decreto 2700 de 1991, ordenamiento que no dispone el cambio de imputación durante el juicio, tampoco decidió la nulidad allí alegada, pues la difirió para el momento de la sentencia, además de omitir, ante la variación de la calificación jurídica, ampliar la indagatoria a la procesada.

Para apoyar su alegación, evoca las sentencias de casación de 18 de mayo de 2006, radicación 24116 y 17 de octubre de 2007, radicación 20026, y 31643 (sic), sin fecha, relacionadas con la intangibilidad de la calificación jurídica en el Decreto 2700 de 1991, la consecuente nulidad generada por su variación en el juicio en disfavor del acusado o cambio del capítulo al cual pertenecía el tipo penal; las modificaciones introducidas en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000; y la casación oficiosa donde se invalidó lo actuado, como resultado de haber variado la calificación jurídica en el juicio sin la existencia de prueba sobreviniente.

Como trascendencia de la censura reitera lo ya expresado y afirma que a la recurrente, por los mismos hechos que había sido acusada, luego se los calificaron de manera diferente soportados en un cambio de legislación que lo permitía, pero con mayor drasticidad con relación de otros procesados a quienes ya se les había condenado por los mismos hechos en otros procesos “... y a quienes se les benefició con preclusión de la investigación por prescripción, a lo cual ella hoy no puede acceder por serle desfavorable la susodicha variación”.

Agrega, que de no haber sido permitida por el sentenciador la variación y en su lugar hubiere continuado el juzgamiento en los lineamientos del Decreto 2700 de 1991, la acusada en este momento tendría derecho a que se le decretara la prescripción de la acción penal por el delito de estafa agravada, pues la pena fijada para ese delito es de 1 a 10 años y para el peculado por apropiación de 6 a 15 años.

Solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir del acto de variación de la calificación jurídica y se remita el expediente al juzgado para continuar con el juicio.

De manera subsidiaria, se invalide el trámite a partir del mismo momento procesal y se decrete la prescripción de la acción penal.

4. Demandas presentadas a favor de Gladys Marina Del Castillo Pérez, Julio Cesar Marenco Berdejo y Eddye José Padilla Navarro.

En los tres libelos y al amparo del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, se solicita la procedencia de la casación excepcional.

Con las particularidades, que en la correspondiente a Gladys Marina, se dice incoar el recurso, bajo la necesidad de la unificación de la jurisprudencia “... sobre los aspectos puntuales en que se estructuran los cargos...”; en la de Julio César, para procurar la unificación de la jurisprudencia y la garantía de los derechos fundamentales, pero sin manifestar a cuáles se refiere; y en la de Eddye José, nada se dice al respecto.

4.1. Primer cargo.

Invocan las causales 1º (violación directa de la Ley Sustancial) y 2º (inconsonancia de la sentencia con la resolución de acusación) del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 en armonía con el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, al considerar la aplicación indebida de los siguientes artículos: 6º (legalidad) y 404 (variación de la calificación jurídica) de la Ley 600 de 2000, 133 (peculado por apropiación) y 149 (prevaricato por acción) de la Ley 100 de 1980; falta de aplicación del 40, 43 y 44 de la Ley 153 de 1887, 6º (favorabilidad) de la Ley 100 de 1980; 10 (favorabilidad) del Decreto 2700 de 1991; 20 (investigación integral) de la Ley 600 de 2000; 6º (legalidad) de la Ley 906 de 2004, los cuales a su vez refieren, como violación medio del 29 (debido proceso) de la Constitución Política.

Dicen que desde la Ley 153 de 1887 se trazaron los principios elementales para regular el tránsito de legislaciones, incluso la favorabilidad donde la norma beneficiosa se debe aplicar en preferencia a la restrictiva.

El tribunal se equivocó al aplicar una norma de procedimiento posterior y desfavorable al caso iniciado e instruido bajo el rigor del Decreto 2700 de 1991, el cual establecía la “inamovilidad inquebrantable de las imputaciones”, precepto que se constituye en causal de casación, como lo es la inconsonancia entre el fallo y la acusación, a las voces del numeral 2º del artículo 220 de ese estatuto.

A los procesados se les calificó la conducta con base en una ley anterior, donde bajo su rigor se agotó el amplio debate probatorio de la instrucción, luego y con base en una norma posterior que amplía el espectro restrictivo de la ley al permitir cobijar hechos y situaciones nuevas que de otra manera no habrían alterado lo resuelto, se cambió la calificación jurídica por otra menos benévola, en franca desventaja para los acusados y que con la disposición anterior no se habría permitido.

De este modo el ad quem actuó contrario al deber de inmodificación apoyado en una norma en tránsito y más gravosa, solo susceptible de aplicar pero en lo que fuera favorable, con lo cual incurrió en el error in iudicando y permitió incorporar otros tipos penales —prevaricato por acción y peculado por apropiación— que suponen mayor lesividad y punibilidad, aspecto que hace la condición más desventajosa con relación a otros coautores que ya fueron sentenciados por el mismo facto en otros procesos, a quienes se les benefició con preclusión de la investigación por prescripción, aspecto que genera desigualdad ante la ley, motivo por el cual se hace necesario unificar criterios y desarrollar la jurisprudencia que sirva de precedente a los jueces para así evitar la inequidad.

Afirman, que coexisten dos acusaciones por diferentes imputaciones, la contenida en la resolución de acusación y la emitida en la variación de la calificación jurídica, sin que se haya invalidado la primera y ante tal disyuntiva al juzgador le obligaba acoger la más benigna, el haberlo hecho de forma diferente, violó los preceptos que contemplan la favorabilidad reclamada y de esta manera se negó el acceso a la justicia material de su poderdante.

Considera así, que la jurisprudencia no ha definido qué hacer frente a dos resoluciones válidas, la primera, que califica el mérito del sumario e integra un determinado número de delitos; la segunda, que sin anular la anterior, varía la calificación jurídica donde se incluyen nuevos tipos penales más drásticos y mediante la implementación de una norma en tránsito que lo posibilita.

Frente a esta disyuntiva señalan que su punto de vista es que el funcionario no tiene la opción de escoger, pues la ley ya lo ha hecho y corresponde a la situación más favorable a los acusados, aplicación que reclaman en el reparo formulado.

4.2. Segundo cargo.

Bajo el anuncio de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, proponen la violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 6º (favorabilidad), 26 (concurso de hechos punibles), 27 (regulación de la punibilidad en el concurso), 28 (límite de la pena aplicable en el concurso), 82 (prescripción del delito cometido por el empleado oficial), 83 (iniciación del término de prescripción) y 84 (interrupción del término prescriptivo) de la Ley 100 de 1980; 2º (presunción de inocencia), 10º (favorabilidad), 79 (competencia de las unidades de fiscalía), 80 (competencia a prevención), 83 (cambio de radicación), 84 (solicitud del cambio) y 85 (trámite) del Decreto 2700 de 1991; 5º (funciones de la medida de seguridad), 31 (concurso), 82 (extinción de la acción penal), 83 (término de prescripción), 84 (iniciación del término de prescripción) de la Ley 599 de 2000; y 531 (proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos) de la Ley 906 de 2004, motivada en graves errores de hecho en la valoración probatoria.

El tribunal erró al dejar de apreciar en conjunto los medios de prueba y no lograr determinar con certeza el momento de consumación de los delitos investigados, “... debiendo el sentenciador colegir la fecha de consumación del delito a partir de la apreciación y crítica de los medios probatorios indicadores”.

Dicen que el juzgador llegó a la certeza de la falsedad de las actas de conciliación “... guiándose solo por premisas que le permitieron llegar a esa conclusión en el complicado silogismo jurídico propuesto, pero no supo nunca en qué momento se ejecutó o ejecutaron los hechos por cada uno de los implicados”, pero a partir de invocar los principios de buena fe y favorabilidad tuvo como tal el año de 1993, en el cual se encontraban calendados los documentos, pero sin contar con un medio probatorio que así lo indicara, así, el tribunal supuso la existencia de la prueba, “... lo que equivale literalmente a haber falseado la realidad procesal, cuando concluye que la fecha de consumación del hecho es el 31 de diciembre de 1997...”.

Afirman, que para que el ad quem hubiese aplicado eficazmente el principio de favorabilidad, debió tomar como fecha de consumación de las falsedades, “... la más ajustada a la certeza y a derecho y de inequívoca aceptación, es decir el 1º de enero de 1994 un día siguiente a la terminación del proceso liquidatorio de Colpuertos; teniendo en cuenta que de la prueba emergía que a 31 de diciembre de 1993, el pasivo de Colpuertos era cero (0), lo que indica que al termino (sic) del proceso liquidatorio no habían deudas ni reclamaciones pendientes...”.

“Para que posteriormente aparezca un pasivo tan descomunal como el que se sustenta en las multitudinarias actas incautadas, se debe presumir que se elaboraron después de la clausura de dicho proceso de liquidación, en forma continuada, hasta cuando se inició la investigación, empero, no hay certeza sobre el momento en que lo hizo cada uno de los procesados, sobre todo cuando son hechos repetidos, ora, la única certeza es que fue a partir del 31 de diciembre de 1993, porque el momento cierto y seguro era el día 1º de enero de 1994 y no el día 31 de diciembre de 1997, como erróneamente lo aplicó el tribunal. Así las cosas el tribunal erró en el entendimiento del material probatorio, al escrutar los cientos de testimonios de ex trabajadores, pero especialmente los testimonios de los últimos gerentes liquidadores (William Hernández Carrillo y Mayron Vergel Armenta), por lo que se achaca el error de hecho y por consiguiente pido se despache favorablemente este cargo”.

En el caso de Marenco Berdejo, se hace la singularidad del error, al decir que se encaminó en la suposición del elemento de conocimiento, a partir del cual se afirmó que el acta de conciliación falsa 2337, motivo de imputación, había sido elaborada en el año de 1997, cuando esta se encuentra calendada en diciembre de 1993.

4.3. Tercer cargo.

Fundados en la causal tercera (nulidad) del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y la segunda (nulidad) del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusan la sentencia de violación directa de la ley sustancial, artículos 306 (causales de nulidad) de la Ley 600 de 2000; 457 (nulidad por violación a garantías fundamentales) de la Ley 906 de 2004, al haber sido proferido el fallo en un proceso viciado de nulidad y sustentada la sentencia en una falsa motivación.

Evocan jurisprudencia de la Corte —auto de inadmisión de casación, abr. 23/2008, rad. 29339— en el tema de la nulidad generada por la variación de la calificación jurídica de la conducta en el juicio, cuando no está soportada en prueba sobreviniente y se empeora la condición del acusado, para afirmar que cambia la línea preexistente desde el auto de 14 de febrero de 2002 que lo permitía, incluso por prueba antecedente.

Reseñan que en el auto de 29 de julio de 2009, radicación 31743, se reiteró que la Fiscalía no podía introducir modificaciones a la resolución de acusación para agravar el llamamiento a juicio, cuando se funda en prueba anterior, pues solo sería viable si lo hacía con medios de conocimiento sobrevinientes.

De esta manera precisan, que en este caso, el ente acusador varió la calificación jurídica sin que existieran elementos probatorios nuevos y se basó en los ya recaudados y así se negó la posibilidad de negociar con la fiscalía y/o acogerse a los beneficios de sentencia anticipada.

Solicitan se case el fallo y se sustituya por otro que acoja las solicitudes formuladas.

5. Cargos adicionales contenidos en la demanda presentada a favor de de Eddye José Padilla Navarro.

Como ya se advirtió, los tres primeros son formulados de manera idéntica a los ya reseñados en los libelos presentados por los abogados de los procesados Gladys Marina Del Castillo Pérez y Julio César Marenco Berdejo, pero con ocasión a este procesado, se proponen dos más, en el siguiente orden:

5.1. Cuarto cargo.

Ataca la sentencia por la violación indirecta de la ley sustancial “por error de hecho al suponer equivocadamente la existencia de la prueba que el recurrente Eddye José Padilla Navarro hizo la reclamación administrativa o judicial derivada del acta de conciliación 23363 de 29 de diciembre de 2003, cuando en el expediente brilla por su ausencia la supuesta reclamación”.

Considera como normas violadas los artículos 340, 397, 413 de la Ley 599 de 2000.

“La sentencia a quo adujo equivocadamente (inc. 4º, fl. 14) que: ‘Eddye José Padilla Navarro reclamación (sic) directa ante Foncolpuertos”.

Entre los incisos segundo y tercero de la página 17 de la sentencia impugnada, se evidencia una contradicción, en el sentido que hubo dos (2) actas de conciliación con el mismo número 2363, pero la que se presentó a reclamación estaba firmada por Luis Demetrio Silva y no la que fue firmada por el ahora impugnante Eddye José Padilla Navarro.

El error de hecho, al reconocerse equivocadamente que en el expediente si obra prueba de que el acta de conciliación 2363 firmada por el ahora recurrente Eddye José Padilla Navarro, corresponde a un falso juicio de existencia de una prueba que no existe.

“En el entendido que el recurrente Eddye José Padilla Navarro no hizo reclamación administrativa ante Foncolpuertos, no es procedente endilgarle las presuntas conductas de uso de documento público falso, peculado por apropiación y peculado por apropiación (sic), por cuanto ni siquiera se inició el proceso itercriminis de estas conductas”.

Consideraciones de la Corte

Presentado el cargo de esta manera, verificada la sentencia de primera instancia, advierte la Sala que no soporta su corrección material, con lo cual se hace insustancial.

En efecto, el Juez Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Foncolpuertos de Bogotá expresó(13):

“Frente a la agravación punitiva correspondiente a las actas... [no incluye la Nº 2363 de 1993], tenemos que principalmente apunta al documento público falso como objeto material de la conducta, no en sí a la pena allí consagrada, pues ella se refiere a la bien distinta hipótesis del simple uso del documento público falseado por otro, por manera que la pena base a la que ha de agregarse el incremento punitivo cambiaría por modo que de haber introducido el escrito espurio en el cobro ante la entidad mediante acto administrativo como fueron las actas del 98, no cabe duda que adquiría esa connotación, tipificándose la conducta punible con su agravante, la dejan incurso en el agravante por utilizar un documento pese su falsedad para obtener su pago.

(...).

Observamos que la descripción comportamental recogida en el tipo penal de falsedad ideológica en documento público, alcanza realización, pues lo que la norma protege es la credibilidad en el contenido de tales documentos dada por el conglomerado, en cuanto se ha convenido otorgarles valor probatorio de las relaciones jurídico-sociales que allí se plasman.

(...).

Situación que obviamente los procesados Carlos González Pérez... [no se hace alusión al acusado Eddye José Padilla Navarro], cumplieron al momento de presentar ante Foncolpuertos, pues se usaron los documentos falsos (actas) ante la entidad encargada de cancelar los pasivos de Colpuertos, conducta que sin lugar a duda los deja incursos en el agravante de dicho delito.

Mientras que los procesados Eddie José (sic) Padilla Navarro y Julio César Merenco (sic) no se puede (sic) inculcarse el agravante de dicho comportamiento, ya que no existe prueba siquiera sumaria que demuestre su existencia”.

Luego al realizar la imputación por el delito de peculado por apropiación en la modalidad de la tentativa, el juzgador precisó:

“De Eddie José (sic) Padilla Navarro, se encuentra imputación (sic) con carácter tentado respecto del acta 2363 de 1993, al no obrar constancia de su cancelación”.

Por último, al individualizar la pena para cada procesado y delitos por los que fueron condenados destacó:

“Finalmente, frente a los señores Julio César Marenco y Eddie (sic) José Padilla Navarro sus imputaciones son idénticas por lo que, se tiene que el delito base es el de tentativa de peculado por apropiación agravado, cuya pena está entre 36 y 202.5 meses, siendo su primer cuarto entre 36 y 77.625 meses, por lo que se partirá de una pena base de 50 meses, y se aumentará cuatro (4) meses por cada imputación de prevaricato por acción (1 imputación) y un (1) mes por cada imputación de falsedad ideológica en documento público (1 imputación)”.

Resulta diáfano y a partir de las citas realizadas, sin que constituya un pronunciamiento de fondo, que en el fallo de instancia, nunca se realizaron las declaraciones probatorias que expresa el impugnante, por el contrario, allí se afirma que el sumariado Eddye José Padilla Navarro, no presentó el acta de conciliación 2363 de 1993 para su pago, motivo por el cual se le excluyó de la condena del delito de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, además del peculado por apropiación consumado, pues el reproche corresponde es a la falsedad ideológica en documento público y la forma de la tentativa para el peculado.

No sobra destacar que esta forma de alegar convierte a la demanda en un sofisma y el reproche en una verdadera falacia.

5.2. Quinto cargo.

Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, ataca la sentencia por la violación indirecta de la ley sustancial al:

“... suponer equivocadamente la existencia de la prueba que el acta de conciliación 2363 de 29 de diciembre de 1993 se debe tener elaborada el 31 de diciembre de 1997, fecha desde la cual se debe contabilizar el término prescriptivo de las conductas endilgadas, y por contrapartida acudir al falso juicio de existencia de desconocer el efecto de las pruebas testimoniales del abogado José María Iguarán (sic) ‘quien participó en la confección y colaboró con la justicia, señalando que las actas fueron elaboradas con posterioridad a 1995 (fl. 10 de la sentencia a quo), al igual que la apreciación del señor apoderado del Ministerio de la Protección Social que: ‘... por ende se desvirtuó que existieran acreencias pendientes de pago como se pretendió por las conciliaciones ficticias, que a la postre se estableció fueron elaboradas ulteriormente, entre 1994 y 1998 (fl. 15 de la sentencia a quo)”.

Como lo afirmó el apoderado del ministerio de la Protección Social y lo acogió el dispensador de justicia de primera instancia (fl. 15 de la sentencia a quo), la elaboración de las actas fue desde 1994 y 1998.

El error de hecho, al reconocerse equivocadamente que en el expediente si obra prueba de que el acta de conciliación 2363 fue elaborada el 31 de diciembre de 1997 por el ahora recurrente Eddye José Padilla Navarro, sin existir prueba para esta afirmación, y por contrapartida desconocer los principios constitucionales de favorabilidad, razonabilidad y proporcionalidad respecto de la fecha del 1º de enero de 1994 como la fecha certera procesalmente de la confección del acta 2363 de 29 de diciembre de 2003 (sic), como se desprende de lo afirmado por el Ministerio Público”.

Solicita se case la sentencia y se sustituya por otra “que acoja las solicitudes formuladas, previa declaratoria de nulidad del cambio de calificación, que acoja la solicitud de prescripción que fue denegada y que en general restaure los errores mostrados en esta acción”.

Consideraciones de la Corte

Nada más lejano a la claridad, precisión e identidad, como principios basilares del recurso extraordinario de casación podría ser la proposición de una censura como la anterior; no obstante y dentro de esas características, de ella se logra extraer, que se dirige al planteamiento de un error de hecho por falso juicio de existencia motivado en la suposición de prueba pero sin indicar con exactitud a cuál declaración de justicia se refiere, pues omite enseñar a la Sala y de manera escrupulosa, con la correspondiente transliteración del aparte del fallo donde se supone ubica el yerro denunciado y dice consiste, en haber dado como probado, que la fecha de la confección falsa del acta de conciliación 2363 de 29 de diciembre de 1993, fue el 31 de diciembre de 1997.

Adicional a lo anterior, de manera equivocada se entremezclan censuras, cuando anuncia y agrega al mismo yerro, otros dos, también por falso juicio de existencia por la omisión de las versiones de José María Iguarán y del apoderado del Ministerio de la Protección Social, último a quien no identifica ni aporta su nombre, además de haber prescindido mostrarle a la Corte, su contenido, los que en el sentir del recurrente, afirman, que la creación de los documentos espurios ocurrió a partir del 1º de enero de 1994 y hasta 1998, todo, en desconexión con el principio de autonomía en casación.

La contradicción hace incoherente el reparo, pues en la misma senda temática, el demandante reprocha al juzgador por haber dejado de apreciar los dos testimonios enunciados; sin embargo y de manera categórica, insiste en que en la sentencia de primer grado a los folios 10 y 15, se hace alusión de ellos.

De la necesaria revisión del expediente se constata que efectivamente el a quo sobre el tema dijo:

“... incluso sobre el particular reafirmado por el confeso abogado José María Iguarán (sic), quien participó en la confección y colaboró con la justicia, señalando que las actas fueron elaboradas con posterioridad a 1995; además, sumada la manifestación del ciudadano Galindo René Orozo, secretario del inspector Abello Martínez, sostuvo no corresponder a su firma la plasmada en algunas actas como se determinó científicamente por la prueba grafológica; entonces todo ello, demostró la presunta responsabilidad de los involucrados”.

Por tanto y adverso a lo expuesto en el libelo, la atestación de Iguarán si fue apreciada por el fallador. Diferente es, que el impugnante disienta del atributo asignado por las instancias, en pleno desconocimiento de las presunciones de acierto y legalidad que revisten los fallos, susceptibles de remover, solo a través del extraordinario recurso, pero por las causales y en la forma establecidas en la ley y la jurisprudencia, evento que no ocurre en el presente caso.

6. Consideraciones de la Corte con relación al cargo común a favor de Carlos González Pérez, Carmen Del Socorro Peña Calvo, Gladys Marina Del Castillo Pérez, Julio César Marenco Berdejo y Eddye José Padilla Navarro.

La verdad es que el reparo propuesto por todos los demandantes es confuso dada su ambigüedad, sin embargo, se logra extraer que la alegación se dirige a exponer que el fallo se dictó dentro de un juicio viciado de nulidad, por la variación en la etapa del juicio de la calificación jurídica provisional de la conducta para los delitos de estafa, en las formas de consumada, tentada y agravada, ahora a los ilícitos de peculado por apropiación agravado en las modalidades de consumado y tentado, las cuales son más gravosas al tener una pena superior y hallarse descritas en capítulos separados, sin que existiera prueba sobreviniente.

Para soportar la inconformidad, lo hacen a partir de dos puntos de vista que tienen dos visiones particulares:

El primero, con fundamento en los artículos 40, 43 y 44 de la Ley 153 de 1887, conforme a la cual, al haber tenido ocurrencia los hechos durante la vigencia del Decreto 2700 de 1991, por favorabilidad, era este el ordenamiento llamado a regular el caso, por cuanto no permitía el instituto de la variación de la calificación jurídica provisional en el juicio.

El segundo, apoyado en las decisiones de esta corporación de 23 de agosto de 2006, radicación 21494; de 23 de abril de 2008, radicación 29339; y de 29 de julio de 2009, radicación 31743.

Antes de abordar tales problemáticas, se debe acotar, una falencia lógico argumentativa en las demandas propuestas a favor de Gladys Marina Del Castillo Pérez, Julio César Marenco Berdejo y Eddye José Padilla Navarro, que como ya se destacó son idénticas en el planteamiento del reparo en estudio, la que corresponde al desconocimiento de los principios de claridad, precisión, no contradicción y autonomía de los cargos en casación, pues su formulación resulta toda una paradoja.

Esto, porque se anuncia en el primer cargo de manera simultánea la violación directa de la ley sustancial en las formas de la aplicación indebida y la falta de aplicación; la inconsonancia de la sentencia con la acusación; y la nulidad generada por el desconocimiento de la prerrogativa de investigación integral.

Tales desquicios argumentativos se verifican cuando en el planteamiento del error se invocan las causales 1º (violación directa de la ley sustancial) y 2º (inconsonancia de la sentencia con la resolución de acusación) del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 en armonía con el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, al considerar la aplicación indebida de los siguientes artículos: 6º (legalidad) y 404 (variación de la calificación jurídica) de la Ley 600 de 2000, 133 y 149 de la Ley 100 de 1980; falta de aplicación del 40, 43 y 44 de la Ley 153 de 1887, 6º (favorabilidad) de la Ley 100 de 1980; 10 (favorabilidad) del Decreto 2700 de 1991; 20 (investigación integral) de la Ley 600 de 2000; 6º (legalidad) de la Ley 906 de 2004, los cuales a su vez refiere, como “violación medio” del 29 (debido proceso) de la Constitución Política, forma quimérica de sustentar que hace incomprensible e incoherente el disentimiento propuesto, pues se amalgama de manera indebida en una sola, las tres causales de casación establecidas en el artículo 212 del estatuto instrumental, inobservando así el requisito de coherencia exigido por el numeral 4º del artículo 212, ibídem, motivos suficientes para disponer su inadmisión.

Y con el tercer cargo común a las tres demandas ocurre una equivocación argumentativa similar, pues se denuncia la causal de nulidad, pero de inmediato se propone la violación directa de la ley sustancial explicada a partir de una falsa motivación de la sentencia, condiciones que las hacen absolutamente contradictorias al entremezclar distintos motivos de casación que son excluyentes entre sí.

6.1. Con relación a las censuras, fundadas en la nulidad por el desconocimiento del principio de favorabilidad, al haber sido dejados de aplicar los artículos 40, 43, 44 y 45 de la Ley 153 de 1887 y consecuentemente el Decreto 2700 de 1991, conjunto normativo en el cual no autorizaba la variación de la calificación jurídica provisional durante el juicio, la Sala ya se ocupó del tema y en decisión de 16 de septiembre de 2009, radicación 30780 se expuso:

“Revisado el contenido de la Ley 153 de 1887 se tiene que el artículo 40 se ocupa de la vigencia de la ley procesal al señalar:

“ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Este canon es claro en advertir, contrario a lo que señala el censor, que la ley procesal se aplica inmediatamente después de que se promulga y hacia el futuro, salvo lo previsto excepcionalmente para algunos eventos: cuando hubieren empezado a correr algunos términos, o se hubieren iniciado diligencias o actuaciones, casos en los que se aplica la ley anterior.

A partir del 25 de julio de 2001 la Ley 600 de 2000(14) se aplicó a todos los procesos penales que estuvieran en curso de acuerdo con la ritualidad prevista en el Decreto 2700 de 1991; lo cual ocurría por autorización de la Ley 153 de 1887 y por virtud del artículo 535 de la Ley 600, que derogó expresamente el Decreto 2700 de 1991.

Entonces, si el 25 de julio de 2001 inició la vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal que reguló la dinámica de todos los procesos penales, aún los iniciados con antelación a la misma, no podría generar nulidad la modificación de la calificación jurídica provisional realizada por el fiscal en la audiencia pública, que se llevó a cabo el 26 de septiembre de 2006.

Al analizar el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la Corte Constitucional en Sentencia C-200 de 2002 precisó:

“A manera de resumen de lo dicho por la Corte en la citada sentencia puede concluirse que en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límite el respeto de los derechos adquiridos y la aplicación de los principios de legalidad y de favorabilidad penal. Por fuera de ellos, opera una amplia potestad de configuración legislativa.

En armonía con esta concepción, el legislador ha desarrollado una reglamentación específica sobre el efecto de las leyes en el tiempo, que data de la Ley 153 de 1887, según la cual como regla general las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que por tanto no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos sino simples expectativas. Este es el caso de las leyes procesales, que regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos.

En este sentido, dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. Al respecto debe tenerse en cuenta que todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. Tal es precisamente el sentido del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 objeto de esta sentencia” (destacado por fuera del texto original).

Pero además, tiene dicho la Corte que la causal tercera no es de libre construcción en tanto que se debe a unos principios que orientan su coherencia y lógica casacional, específicamente en tratándose del planteamiento de la modificación de la calificación jurídica como error en casación. Ha señalado la Corte(15):

‘8. En vigencia del Decreto 2700 de 1991, codificación que no contemplaba un procedimiento de variación de la calificación jurídica de la conducta en la etapa del juicio, expuso reiteradamente la Sala que la propuesta en esta sede de un yerro por errada calificación de la conducta, cuando ello comprometía el nomen juris o implicaba la aplicación de un dispositivo penal más gravoso, debía emprenderse a través de la causal tercera de casación pero siguiendo los lineamientos de la causal primera, es decir, acreditando que al yerro se había llegado fruto de errores, bien de puro derecho en la selección de la norma sustantiva, ora en la apreciación de las pruebas, indicando en este último evento la naturaleza del mismo y su trascendencia.

Posteriormente, proferida la Ley 600 de 2000 que contempló el procedimiento de variación de la calificación jurídica de la conducta en el juicio, ha señalado la Sala en diversas ocasiones que para denunciar en esta sede la errada calificación de la conducta punible, corresponde al libelista distinguir entre dos hipótesis:

La primera referida a los eventos en los cuales la nueva denominación jurídica del delito, con independencia de la ubicación de la conducta punible en el estatuto penal, sea menos grave que la contenida en la acusación, respete su núcleo básico y no modifique la competencia o, de variar pueda esta prorrogarse por corresponder a un juez de menor jerarquía, caso en el cual el yerro debe formularse con apego a la causal primera de casación, bien sea por violación directa de la ley sustancial o por violación indirecta originada en errores de hecho o derecho en la apreciación de las pruebas.

Y la segunda, cuando la nueva calificación resulta más gravosa al procesado que la incluida en la acusación, o aun cuando siendo más benéfica altera el núcleo fáctico del pliego acusatorio o implica cambio de la competencia sin posibilidad de que se aplique la cláusula de prórroga ya referida, casos en los cuales el reproche debe fundamentarse en la causal tercera de casación, pero atendiendo la metodología y argumentación que demanda para su demostración la causal primera.

De suerte que, como fácil se advierte, cualquiera sea el camino que deba emprender el casacionista para plantear en esta sede un yerro como el mencionado, bien por vía de la causal tercera de casación o de la primera, es lo cierto que su demostración exige del demandante exponer las razones por las cuales considera que el tipo penal seleccionado no fue el llamado a regular el caso, indicar con claridad la norma que recoge típicamente la conducta investigada, expresar las razones por las cuales la calificación correcta es la que se propone y no la que se dio a la conducta e indicar, de manera precisa, los errores de estimación jurídica o de apreciación probatoria que interfirieron en el proceso de subsunción de la conducta a la ley.

Con esto, la exigencia que debía cumplir el casacionista era indicar por qué la calificación que se impuso era equivocada, y cuál era la acertada de acuerdo con la imputación fáctica, lo cual no cumplió, en tanto no se observa ninguna manifestación de las razones por las cuales considera que se incurrió en violación de la ley sustancial al señalar que en lugar de un concurso de peculados lo que se perpetraba era un concurso de estafas.

Aunado a lo anterior, hay que recordar a los impugnantes, frente a la solicitud de aplicación del concepto de congruencia del nuevo sistema procesal penal, que este se ha definido por la imputación fáctica, tanto en el sistema mixto que regía la Ley 600 de 2000, como en el sistema acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, por cuanto lo inamovible en ambos sistemas procesales es la imputación fáctica, misma que no fue alterada cuando se varió la calificación jurídica en el caso que se estudia.

Con todo, la nulidad por violación a la legalidad del procedimiento no se presentó en realidad, y además su planteamiento no se ajustó a las exigencias técnicas previstas para este tipo de ataques, por lo que no queda camino distinto al de su inadmisión”.

6.2. Ahora, para el argumento de la nulidad fundada en la jurisprudencia de esta Corporación, específicamente la primera evocada —segundo punto de vista—, el ataque carece de absoluta idoneidad sustancial, lo mismo de claridad y precisión de sus planteamientos, pues la que se tiene como soporte basilar se ocupa de darle solución a problemas jurídicos ajenos al anunciado.

En efecto, la sentencia de 23 de agosto de 2006, radicación 21494, se aplica en los eventos de error en la denominación jurídica de la conducta, dentro de la ritualidad surtida bajo el Decreto 2700 de 1991, temática referida a la intangibilidad de la acusación realizada por la Fiscalía General de la Nación en el pliego de cargos.

La materia que aquí se trata es bien distinta, pues corresponde a la variación de la calificación jurídica provisional, propia del marco normativo de la Ley 600 de 2000.

En la primera, como vicio in iudicando advertido en la etapa de la causa, le genera al juez de conocimiento, la carga de decretar la nulidad de lo actuado en procura de lograr su corrección, para luego de superada y en consonancia con ella, emitir la decisión de fondo con respeto de las garantías y derechos fundamentales de los intervinientes.

Esto se dijo en esa oportunidad:

“Ahora bien, en reciente pronunciamiento esta Sala de la Corte al ocuparse del estudio del error en la calificación jurídica, precisó:

“... la Fiscalía al momento de ponderar la conducta frente al derecho y atendiendo el caudal probatorio, para los efectos de la terminación anticipada del proceso o de la calificación del mérito sumarial, está forzada a encasillarla en el tipo penal que la recoja, porque de no hacerlo le corresponderá al juez al momento de conocer el acta de formulación y aceptación de cargos, en el primer caso, o en la causa, en el segundo, variar la calificación jurídica al dictar el fallo siempre que el delito sea mas benéfico para el procesado respetando por supuesto la imputación fáctica, o al terminar la práctica de pruebas en la audiencia de juzgamiento; o decretar la nulidad del acta o de la resolución de acusación si el delito es mas grave, para que el ente fiscal efectúe la calificación jurídica correcta y siga el trámite correspondiente”(16).

Tal actividad judicial se afianza en la necesidad de preservar la intangibilidad de las garantías de tipicidad, congruencia y defensa que integran el debido proceso, pues en los Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000, constituye una función de forzosa observancia de la Fiscalía General de la Nación, a través de sus delegados, adecuar la conducta en el tipo penal que la describe y, le corresponde, al juez, con estricta sujeción de los principios anotados y demás garantías fundamentales, dictar sentencia en consonancia con la imputación fáctica y jurídica, efectuada en el acta de formulación y aceptación de cargos o en la resolución de acusación ora en la variación de la calificación jurídica, a condición de que no hubiere error en la calificación jurídica”.

Bien diferente es el evento acaecido en el caso en estudio, donde el 28 de agosto de 2007, en desarrollo de la audiencia de juzgamiento y ante la manifestación motivada del fiscal del caso sobre la necesidad de variar la calificación jurídica(17), la señora juez de conocimiento imprimió el rigor dispuesto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, autorizó al delegado del ente investigador para hacerlo y ordenó darle traslado a los demás sujetos procesales para efectos de solicitar la continuación de la diligencia o la suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la solicitud de práctica de pruebas que estimaran necesarias(18). Ante la consideración de algunos de los defensores, se optó por la suspensión del acto.

Considera la Sala oportuno destacar, que para ese momento —28 de agosto de 2007—, la jurisprudencia de la corporación(19) había fijado como criterio de interpretación de este precepto, el siguiente:

“A partir del comienzo de vigencia de la Ley 600 del 2000, bajo cuyo rigor se cometió el hecho, el tema de la congruencia fue expandido al punto que se puede establecer entre la sentencia, de una parte, y la acusación, la variación de esta o la manifestación del juez sobre la necesidad del cambio, de la otra.

Dicho con otras palabras, el juez, como director del proceso, y gracias a la libertad de apreciación probatoria que tiene, puede dictar su sentencia con base en aquello que considere probado para acoger la inicial resolución acusatoria o la variación realizada por el fiscal en la audiencia, sin que esa decisión afecte la compatibilidad que se debe observar entre los cargos y el fallo.

Eso es lo que ha dicho la Corte, interpretando la normatividad atinente, con particular énfasis desde el auto del 14 de octubre del 2002, dictado dentro del proceso 18457, que en lo puntual expresa:

3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas.

Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies.

Esta postura ha sido más que reiterada, por ejemplo en decisión del 4 de agosto del 2004, dentro del radicado 21287”.

De este modo, la actividad desarrollada en el juicio y reprochada por los recurrentes, encuentra coherencia con la interpretación otorgada por la jurisprudencia a la disposición instrumental aplicada por la juez de primer grado, por tanto, y al estar autorizada por la ley procesal, la modificación de la adecuación típica de la conducta durante el juzgamiento resultaba viable, la que al presentarse fue sometida al trámite normado por el artículo 404 citado, sin que su implementación constituya vicio alguno.

De la misma manera, no hay lugar a predicar irregularidad por el hecho consistente en que el cambio de la denominación jurídica se realizó por una que reviste mayor gravedad, pues para estos eventos es que el precepto encuentra su verdadera razón de ser.

Lo anterior, porque si de manera contraria, de lo que se tratara fuera de la necesidad de degradar la imputación o, de cualquier manera, reducir la responsabilidad, no era necesario acudir al instituto en comento, pues el juez se encuentra autorizado para hacerlo en el momento de proferir la sentencia, al corresponder a una determinación a favor del procesado, bajo los parámetros indicados en la jurisprudencia(20).

Es claro y conforme al auto evocado por los demandantes —decis. jul. 29/2009, rad. 31743— que para la aplicación de la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta por una de mayor gravedad a la deducida en la acusación, a partir de esta nueva doctrina, se requiere como presupuesto, la existencia de prueba sobreviviente, pero como ya fue precisado, también por esta Sala(21), tal postura “carece de incidencia para la demostración del error alegado, porque si el juez de primera instancia permitió al fiscal variar de la calificación jurídica contenida en la resolución de acusación sin prueba sobreviviente, es precisamente porque ese razonamiento(22) se fijó con posterioridad a la emisión del fallo de primera instancia”.

Se debe señalar sin ambages, que para el momento en que la juez autorizó el cambio de la calificación —ago. 28/2007— el criterio jurisprudencial aludido, la autorizaba, el cual fue variado, para los casos de inexistencia de prueba sobreviniente, pero a partir del 29 de julio de 2009.

De este modo, los argumentos de los recurrentes no encuentran lugar en sede de casación, pues como se ha precisado reiteradamente por esta corporación(23), la admisión para estudio de fondo de la demanda requiere, no solamente el cumplimiento de presupuestos mínimos de forma y contenido exigidos por la normatividad legal y la lógica de la causal alegada para su estudio de fondo (idoneidad formal); sino que además debe ser fundada, es decir, estar llamada a realizar uno cualquiera de los fines del recurso (idoneidad sustancial).

“Esto significa que el compromiso de sustentación debida no se agota con la simple presentación de un escrito en forma, sino que es necesario acreditar que el error denunciado, cualquiera que sea, es materialmente trascendente, bien porque desconoce el debido proceso, o viola una norma de derecho sustancial, o porque afecta las garantías de los sujetos procesales, o se aparta de los precedentes jurisprudenciales, haciendo que la intervención de la Corte se torne inevitable para obtener su enmienda”.

Tales exigencias sustanciales son ausentes en todos los reparos formulados, y como se dejó discriminado, porque los dislates denunciados no se presentaron, y en suma, porque los impugnantes olvidaron acreditar y demostrar la trascendencia de los vicios y enseñar a la Sala que suprimidos estos, las conclusiones probatorias y las declaraciones de justicia contenidas en las sentencias de instancia cambiarían a favor de los intereses que representan.

7. Consideraciones de la Corte, con relación a los libelos presentados a favor de Gladys Marina Del Castillo Pérez, Julio César Marenco Berdejo y Eddye José Padilla Navarro y de manera específica, al segundo cargo por violación indirecta a la ley sustancial generado en un falso juicio de existencia por suposición probatoria(24).

El primer desquicio evidente en las tres demandas, lo constituye la imprecisión y falta de claridad de los recurrentes para escoger como vía de impugnación la casación excepcional, la cual procede de manera discrecional, conforme lo dispone el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, solo contra sentencias proferidas por delitos cuya pena máxima fijada en la ley no exceda de 8 años de prisión.

Desconocen de esta manera los hechos y el contenido de los fallos, pues los acusados Gladys Marina Del Castillo Pérez, Julio César Marenco Berdejo y Eddye José Padilla Navarro, también fueron condenados por el delito de peculado por apropiación, ilícito que tanto en el Decreto-Ley 100 de 1980, como la 599 de 2000, se encuentran sancionados de 6 a 15 años. Por tanto, les obligaba acudir a la casación ordinaria.

Si ese fuera el camino jurídico indicado —la casación excepcional—, desconocen los demandantes, la reiterada doctrina de la Sala, conforme a la cual se ha decantado que cuando se aboga por la efectividad de los derechos fundamentales, al recurrente le corresponde identificar la garantía objeto del quebranto denunciado, así como la norma superior que la protege; y vincular su afectación con las actuaciones del respectivo proceso; esto es, señalar en forma específica en qué consistió la vulneración alegada y luego, a partir de esta plataforma, proponer los cargos en directa conexión con los motivos aducidos para la procedencia de la excepcional vía, pues de lo contrario haría de la demanda un alegato carente de coherencia argumentativa y consecuencia lógica.

En lo relativo al desarrollo jurisprudencial, es deber del impugnante indicar si lo pretendido es fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, o la unificación de posiciones disímiles de la Corte, o el pronunciamiento sobre un punto concreto que no ha sido desarrollado, o la actualización de la doctrina, al tenor de las nuevas realidades fácticas y jurídicas; y, además, es preciso resaltar la incidencia favorable de la pretensión doctrinaria frente al caso y la ayuda que prestaría a la actividad judicial, por trazar derroteros de interpretación auxiliares de dicha actividad, labores que no se asumieron, por el contrario, en total desconexión argumentativa, la propuesta fue abordada, pues a partir del propio imaginario de los actores, crean la coexistencia de dos resoluciones de acusación, las cuales no hallan realidad sumarial y a partir de ellas aspiran a que la Sala desarrolle su doctrina.

Del mismo modo, si el deseo de los recurrentes era proponer vicios invalidantes en la misma demanda junto con otras formas de error, debieron hacerlo con acatamiento del postulado de prioridad(25), según el cual, los cargos deben presentarse de acuerdo con la naturaleza de las causales invocadas en el libelo y con las consecuencias de la incorrección alegada. En otras palabras, cuando se ataca la sentencia con base en la primera —violación de la ley sustancial— y segunda —nulidad—, como aquí ocurre, es lógico que el reproche principal debe ser el de nulidad, pues de prosperar, por regla general, haría inane el estudio de los demás reparos.

Olvidan los demandantes que cuando se proponen varias causales, la lógica del recurso de casación exige seleccionar en primer orden la de mayor alcance, donde las restantes se deberán plantear como subsidiarias. Del mismo modo, no es viable mezclar simultáneamente y dentro del mismo cargo varias censuras por nulidad en igualdad de condiciones, pues allí también deben indicar el orden de preferencias a seguir por la Sala al momento de realizar el estudio de fondo de la sentencia.

Además de lo anterior, en la forma como se ofrece el segundo cargo —falso juicio de existencia por omisión probatoria para determinar la fecha de ocurrencia del delito de falsedad ideológica en documento público—, respecto del que ahora se ocupa la Sala, este carece de toda relevancia e interés para ser objeto de estudio en casación, pues los censores olvidaron de lleno, enseñarle a la Corte, cuáles serían los efectos en el fallo, el declarar como fecha de la ocurrencia de los delitos de falsedad ideológica en documento público, el 1º de enero de 1994.

Le obligaba a los impugnantes, demostrar, que la determinación de esa cronología, a partir de la formulación de un falso juicio de existencia por suposición en la valoración probatoria, cambiaría la declaración de justicia contenida en la sentencia en un sentido más beneficioso a los intereses de sus representados, tarea que no fue emprendida.

Resulta así incontrastable que el reproche formulado carece de toda relevancia, presupuesto sin excepción para que encuentre acogida, por lo menos, para la admisión a trámite en esta sede extraordinaria.

Es que, no es suficiente con denunciar la existencia de un vicio sino que el impugnante debe acreditar que tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, para alcanzar que la Corte intervenga como tribunal de casación en procura de reparar, entre otros los agravios producidos con el fallo objeto de censura, que constituye, ciertamente, uno de los fines del recurso extraordinario.

De la misma manera, adolecen del cumplimiento del postulado de razón suficiente y debida argumentación, pues anunciada la violación indirecta de la ley sustancial, luego nada se dice para evidenciar la aplicación y por consiguiente, de manera indebida de los preceptos que regulan el concurso de hechos punibles, la punibilidad en el concurso, el límite de la pena aplicable en el concurso, la prescripción del delito cometido por el empleado oficial, la iniciación e interrupción del término de prescripción de la acción, la presunción de inocencia, la favorabilidad, la competencia de las unidades de fiscalía, la competencia a prevención, el cambio de radicación, la solicitud y trámite, las funciones de la medida de seguridad, el concurso, la extinción de la acción penal, entre otros, que fueron las disposiciones denunciadas como transgredidas, con lo cual se olvidó que en la impugnación extraordinaria, la facultad de expresar premisas conlleva la correlativa obligación de sustentarlas una a una, al estar soportada también en la lógica formal, donde la coherencia realiza los principios de claridad y precisión.

Igualmente, el cargo es confuso, pues no se entiende el por qué se demanda como normas vulneradas, las que regulan la competencia de las unidades de fiscalía, el cambio de radicación y las funciones de la medida de seguridad, cuando tales temáticas no hacen parte de las decisiones de instancia, tampoco de la esencia del reproche planteado. En síntesis, se hallan fuera de contexto, motivos por los cuales el ataque se inadmitirá.

8. Como en todos los escritos de impugnación se transgrede el principio de autonomía de los cargos, resulta oportuno precisar su razón de ser, como la prohibición al interior de una misma censura, para entremezclar ataques propios de causales diferentes, al tener cada una distintas características y parámetros lógicos de demostración con diversas consecuencias jurídicas(26). Es que la decisión a adoptar por la Corte en caso de prosperidad del reproche formulado contra la sentencia, debe compaginar con el motivo invocado y el error aducido(27).

9. En cumplimiento del principio de limitación propio del recurso de casación, no le es dable a la Corte, suplir las omisiones argumentativas del escrito de sustentación. Por tanto, no puede corregir, complementar o de cualquier otra forma suplantar al casacionista en la construcción de la demanda; no obstante, cuando atendiendo los fines del extraordinario recurso y en procura de la defensa de las garantías fundamentales deba hacerlo, evento que —se repite— aquí no acontece.

10. Declaratoria de prescripción.

10.1. Como se advierte que a partir del 29 de diciembre de 2009 se generó la prescripción de la acción penal, la Sala así lo declarará con relación a la comisión de los siguientes delitos: prevaricato por acción como determinadores en que incurrieron los ciudadanos Carlos César González Pérez, Carmen Del Socorro Peña Calvo, Eddye José Padilla Navarro, Gladys Marina Del Castillo Pérez y Julio César Marenco Berdejo; falsedad ideológica de documento público agravada por el uso como intervinientes cometido por Carlos César González Pérez, Carmen Del Socorro Peña Calvo y Gladys Marina Del Castillo Pérez; falsedad ideológica de documento público como intervinientes realizado por Eddye José Padilla Navarro y Julio César Marenco Berdejo; peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes consumado y en la modalidad de tentativa como interviniente efectuado por Carmen Del Socorro Peña Calvo, descritos en los artículos 22, 219, 222, 149, 133, 186 del Decreto-Ley 100 de 1980; y 27, 286, 290, 413, 397, 340 de la Ley 599 de 2000, todos como particulares(28) y en la forma como de manera individual les fueron deducidos por el juez de primera instancia, por haber operado el fenómeno extintivo de la potestad punitiva del Estado, de acuerdo con las previsiones contenidas en los artículos 83 y 86 del Código Penal (L. 599/2000), donde en cumplimiento del principio de favorabilidad, se aplicará la norma que les resulte más beneficiosa, teniendo en cuenta el tránsito legislativo de los ordenamientos contenidos en el Decreto-Ley 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000, pues los hechos tuvieron ocurrencia, entre 1993 y 1996.

10.2. En efecto, la resolución acusatoria quedó ejecutoriada el veintinueve (29) de diciembre de 2004(29). En aquella fecha se interrumpió la prescripción de la acción penal; y a partir del día siguiente se reanudó el cómputo de los términos, en la forma establecida en el artículo 86 del Código Penal (L. 599/2000), conforme al siguiente tenor:

“Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente, debidamente ejecutoriada.

Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10) años”.

10.3. En este orden se procede a verificar el evento para cada uno de los delitos relacionados.

10.3.1. Las falsedades ideológicas en documento público y falsedades ideológicas en documento público agravadas por el uso (intervinientes), se analizarán de manera conjunta pues comparten la pena básica.

Así, el artículo 219 del Decreto-Ley 100 de 1980, imponía una pena de prisión de 3 a 10 años. A su turno el artículo 222 del mismo ordenamiento lo hacía en la forma agravada por el uso y la aumentaba hasta en la mitad, para un máximo de 15 años.

De manera diferente, el artículo 286 de la Ley 599 de 2000 establece una pena de 4 a 8 años y el 290 lo aumenta por la misma modalidad de agravación en la mitad y así se fija en 12 años.

De este modo, por resultar más beneficioso para los acusados, se escogen las cantidades de 8 (modalidad simple) y 12 años (para la agravada), del último ordenamiento citado, los cuales se debe disminuir en una cuarta parte —2 y 3 años—, dada la forma de participación como intervinientes, para un resultado final de 6 y 9 años, respectivamente, el que a su vez se reduce a la mitad —3 y 4,5 años—, conforme al contenido del artículo 83 del Código Penal ya citado, de manera que obtenemos el término mínimo de prescripción de 5 años, pues no puede ser inferior a esta cantidad.

10.3.2. Prevaricato por acción (determinadores).

El artículo 149 del Decreto-Ley 100 de 1980 imponía una sanción de 3 a 8 años de prisión. Luego, el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 establece una sanción igual de 3 a 8 años. De manera tal y luego de aplicar el mismo procedimiento del acápite anterior, el término de prescripción corresponde a 5 años.

10.3.3. Concierto para delinquir (coautores).

En el artículo 186 del Decreto-Ley 100 de 1980 se sancionaba con prisión de 3 a 6 años. Con la misma pena lo hace el artículo 340 de la Ley 599 de 2000. Por tanto, el término de prescripción corresponde a 5 años.

10.3.4. Peculado por apropiación en cuantía inferior a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y peculado por apropiación en cuantía inferior a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes en la modalidad de tentativa (intervinientes).

El artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980 lo castigaba con pena de 6 a 15 años de prisión; pero si lo apropiado no superaba en valor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena se disminuía de la mitad a las tres cuartas partes y si superaba los 200 smlmv la aumentaba hasta en la mitad. El artículo 397 de la Ley 599 de 2000 dispone la misma pena de 6 a 15 años, aumentada hasta en la mitad si lo apropiado supera los 200 smlmv; pero si no sobrepasa los 50 salarios, será de 4 a 10 años.

Así, resulta más benigna a los procesados la dispuesta en la Ley 100 de 1980 que corresponde de 18 meses a siete años y 6 meses de prisión, quantum máximo al que se le deberá disminuir la cuarta parte, dada la condición de interviniente, para un total de 5 años 1 mes.

Para el amplificador de la tentativa, conforme al artículo 27 de la Ley 599 de 2000, la sanción en su extremo superior corresponde a las tres cuartas partes del máximo, equivalente a 3 años 9 meses y 7 días.

10.4. Como corolario de los casos reseñados, los delitos de : i) falsedad ideológica en documento público (intervinientes); ii) falsedad ideológica en documento público agravada por el uso (intervinientes); iii) prevaricato por acción (determinadores); iv) concierto para delinquir (coautores); v) peculado por apropiación en cuantía inferior a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y peculado por apropiación en cuantía inferior a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes en la modalidad de tentativa (intervinientes), a las luces del tantas veces citado artículo 83 del Código Penal, el término de prescripción de la acción penal corresponde a 5 años, pues la mitad de la pena máxima de prisión fijada para cada uno de ellos no supera esa cantidad.

10.5. Ahora, teniendo en cuenta que la resolución de acusación quedó en firme el 29 de diciembre de 2004, 5 años contados a partir de esa fecha se cumplieron el 29 de diciembre de 2009, cuando el expediente aún se encontraba en el Tribunal Superior de Bogotá surtiendo los traslados para la presentación de las demandas de casación de los recurrentes en el recurso extraordinario(30).

Por tal motivo, ninguna actuación diversa a la declaratoria de la extinción de la acción penal por esos ilícitos resulta viable en el momento dentro del presente asunto y la Corte así lo declarará. Del mismo modo, cesará el procedimiento con relación a cada uno de tales delitos y consecuentemente ante la necesaria exclusión de tales comportamientos de la declaración de condena, redosificará la pena en el siguiente orden:

(i) Carlos César González Pérez, condenado a la pena principal de 137 meses y 8 días de prisión, como determinador del concurso homogéneo y heterogéneo de los delitos de prevaricato por acción; interviniente de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 SMLMV (4 imputaciones) y falsedad ideológica en documento público agravado por el uso (5 imputaciones); y concierto para delinquir como coautor, lo será únicamente por el concurso homogéneo de peculado por apropiación en cuantía superior a los 200 SMLMV, respecto del cual se le determinaron 90 meses con el incremento de 7 meses por cada imputación adicional —4 x 7 = 28 meses—, para una sumatoria parcial de 118 meses, menos la cuarta parte por su condición de interviniente, operación que arroja el resultado de 88 meses 15 días (7 años, 4 meses, 15 días).

(ii) Carmen Del Socorro Peña Calvo lo fue a 119 meses y 5 días de prisión, como determinadora del concurso homogéneo y heterogéneo de los delitos de prevaricato por acción (24 imputaciones); interviniente de peculado por apropiación superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (9 imputaciones), peculado por apropiación inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (3 imputaciones), tentativa de peculado por apropiación superior a 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes (1 imputación), tentativa de peculado por apropiación superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (4 imputaciones), tentativa de peculado por apropiación inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (7 imputaciones), y falsedad ideológica en documento público agravado por el uso; y coautora de concierto para delinquir.

Ahora lo será por el concurso homogéneo de peculado por apropiación superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (9 imputaciones), tentativa de peculado por apropiación superior a 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes (1 imputación), tentativa de peculado por apropiación superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (4 imputaciones), con relación a los que se le establecieron 80 meses a partir del tipo base, más 3 meses por cada una de las imputaciones adicionales —8 x 3 = 24meses—, 2 meses por cada una de las formas de la tentativa —5 x 2 = 10 meses—, con un resultado de 114 meses, a los que se les resta la cuarta parte por su condición de interviniente, para un total de 85 meses, 15 días (7 años, 1 mes, 15 días).

Como también se le impuso la pena de multa por el valor de lo apropiado, ante la cesación de procedimiento por el peculado por apropiación consumado en cuantía inferior a 50 SMLMV, respecto del cual se le formularon 3 imputaciones, se debe descontar ese valor a la sanción.

Dado que en la acusación ni en el fallo se discriminaron las actas por las cuales se endilgaba el delito atenuado, verificada la resolución No. 2796 de 30 de diciembre de 1990(31), por medio de la cual el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, ordenó el pago por valor de $ 103.587.075.38 por concepto de la reclamación de las 12 actas por las que se imprimió condena, atendiendo la Sala los principios de razonabilidad y proporcionalidad, tendrá en cuenta las 3 de menor valor que corresponden a las relacionadas bajo los números 1360 ($ 736.755.18), 1349 ($ 3’406.708.74) y 1357 ($ 3’622.928.12), que suman $ 7’766.392,04, pues las 9 restantes se encuentran imputadas en la forma del peculado superior a los 50 SMLMV.

Así, la multa se reducirá a $ 95’820.683,34.

(iii) Gladys Marina Del Castillo Pérez quien había sido condenada a 71 meses y 22 días de prisión, como determinadora del concurso homogéneo y heterogéneo de los delitos de prevaricato por acción; e interviniente de peculado por apropiación en cuantía superior a los 200 SMLMV y falsedad ideológica en documento público agravado por el uso, ahora lo deberá ser solamente por el de peculado, respecto del cual el juez de primer grado le había impuesto la pena de 90 meses, a la que se le debe descontar la cuarta parte como interviniente, para un resultado de 67 meses y 15 días (5 años, 7 meses, 15 días).

(iv) A Eddye José Padilla Navarro y Julio César Marenco se les condenó a una pena de 42 meses, 7 días de prisión, como determinadores del concurso heterogéneo de los delitos de prevaricato por acción; e intervinientes de tentativa de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 SMLMV y falsedad ideológica en documento público, ahora lo serán, por el de tentativa del peculado en cuantía superior a los 200 SMLMV, con relación al cual se les fijó por este hecho como tipo penal base 50 meses, a los cuales se les disminuye una cuarta parte por su condición de intervinientes, para un total de 37 meses y 15 días (3 años, un mes, 15 días).

v) Como con relación a las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y ejercicio de la profesión de abogados no se genera ninguna afectación, se mantendrán incólumes.

10.6. En esta medida y como se advierte, que desde el 29 de diciembre de 2004 quedó en firme la resolución de acusación y hasta el 19 de junio de 2009 cuando se produjo la sentencia de segunda instancia, transcurrieron más de cuatro años, por este motivo se dispondrá compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura para lo de su cargo, actividad que realizará la Secretaría de la Sala.

En todos los demás aspectos la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá permanecerá incólume.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar prescrita la acción penal en el presente asunto, conforme a las imputaciones discriminadas en la sentencia de 30 de septiembre de 2008, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Foncolpuertos de Bogotá y por los siguientes delitos:

— Prevaricato por acción por los que fueron procesados los ciudadanos Carlos César González Pérez, Carmen Del Socorro Peña Calvo, Eddye José Padilla Navarro, Gladys Marina Del Castillo Pérez y Julio César Marenco Berdejo en la calidad de determinadores.

— Falsedad ideológica en documento público agravada por el uso a favor de Carlos César González Pérez, Carmen Del Socorro Peña Calvo y Gladys Marina Del Castillo Pérez, como intervinientes.

— Falsedad ideológica en documento público a favor de Eddye José Padilla Navarro y Julio César Marenco Berdejo en la condición de intervinientes.

— Peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Carmen Del Socorro Peña Calvo, como interviniente.

— Peculado por apropiación en cuantía inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes en la modalidad de tentativa a favor de Carmen Del Socorro Peña Calvo en la calidad de interviniente.

2. Decretar cesación del procedimiento con ocasión de los anteriores delitos y en la forma que fue especificada, a favor de Carlos César González Pérez, Carmen Del Socorro Peña Calvo, Gladys Marina Del Castillo Pérez, Eddye José Padilla Navarro y Julio César Marenco Berdejo.

Contra las anteriores decisiones procede el recurso de reposición.

3. Por la Secretaría de la Sala, compúlsense las copias ordenadas en el ordinal 10.6 de la parte motiva.

4. En consecuencia modificar la pena impuesta en el fallo de 19 de junio de 2009, proferido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en el siguiente sentido:

4.1. Declarar que Carlos César González Pérez queda condenado como interviniente de los delitos de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo a la pena de 88 meses 15 días de prisión.

4.2. Declarar que Carmen Del Socorro Peña Calvo, queda condenada como interviniente de los delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes tanto consumado como en la forma de la tentativa y peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa en concurso homogéneo a la pena de 85 meses y 15 días de prisión y multa de $ 95’820.683,34.

4.3. Declarar que Gladys Marina Del Castillo Pérez, queda condenada como interviniente del delito de peculado por apropiación agravado a la pena de 67 meses y 15 días de prisión.

4.4. Declarar que Eddye José Padilla Navarro y Julio César Marenco Berdejo quedan condenados como intervinientes del delito de peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa a la pena de 37 meses y 15 días.

4.5. Las demás sanciones no sufren modificaciones.

5. Inadmitir las demandas de casación presentadas a favor de Carlos César González Pérez, Carmen Del Socorro Peña Calvo, Gladys Marina Del Castillo Pérez, Eddye José Padilla Navarro y Julio César Marenco Berdejo, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

6. En todos los demás aspectos la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá permanece incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(11) La norma en mención dispone: “Si fueren varios los cargos, se sustentarán en capítulos separados.

Es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria”.

(12) Sentencia de primera instancia, cuaderno 81, folio 111.

(13) Cuaderno 82, folios 116, 130, 153 y ss.

(14) Esto por cuanto el artículo 536 de la Ley 600 de 2000 señalaba que la vigencia del nuevo código se iniciaría un año después de su promulgación, y dicha ley fue sancionada el 24 de julio de 2000 y publicada en el Diario Oficial 44097 del mismo día.

(15) Decisión de 23 de noviembre de 2006 dentro del radicado 26091.

(16) Auto de segunda instancia de 6 de abril de 2006, radicación 24096.

(17) En la sesión del juicio de 28 de agosto de 2007, cuaderno 79, folio 257, la Fiscalía entre otros aspectos expresó: “... luego de hacer un análisis pormenorizado de las pruebas recaudadas no solo en la etapa de instrucción sino de la causa, la Fiscalía advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional de la conducta punible que se plasmara en la resolución de acusación de 5 de marzo de 2004, de todos los procesados, por cuanto subsiste un error en esa calificación, al habérseles imputado dos cargos: estafa agravada tentada y consumada a algunos, y fraude procesal a otros, cuando sus elementos no coinciden con el hecho que sirvió de soporte esencial para acusarlos.

(...).

Entonces no puede decirse como erradamente se dijo en la calificación , que los funcionarios públicos (quienes se atribuyeron la calidad cuando ya no lo eran; jueces de la República y funcionarios de Foncolpuertos), fueron engañados o llevados a error por los aquí procesados, sino que fue necesaria para que aquellos pudiesen realizar la conducta contra la administración pública de la necesaria actividad de estos y por ende han de responder como determinadores del punible de peculado por el que se está solicitando la variación en la tipificación.

(...).

Es indudable para la Fiscalía, que existió un error en la adecuación típica de las conductas, tal como se ha planteado, en donde se evidencia que no hubo engaño o inducción frente a los servidores públicos, sino concierto para que en razón de sus funciones que implicaban disponibilidad jurídica de bienes del Estado, no solo se generaron conciliaciones falsas, sino resoluciones que fueron determinantes para que el estado por intermedio de Foncolpuertos realizara desembolsos cuantiosos a favor de terceros y en contra del erario público.

Por estas potísimas razones, la Fiscalía plantea respetuosamente al juzgador, que se condene, sí así lo considera, a parte de los demás delitos plasmados en la resolución de acusación, por los siguientes los cuales se han variado de acuerdo a lo señalado en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal vigente así:

I. Carlos González Pérez, determinador de los delitos de peculado por apropiación agravado y prevaricato por acción, ambos en concurso homogéneo.

II. Carmen Del Socorro Peña Calvo, determinadora de los delitos de peculado por apropiación agravado, tentativa de peculado por apropiación agravado y prevaricato por acción, todos en concurso homogéneo.

III. Eddy José Padilla Navarro, determinador de los delitos de peculado por apropiación agravado en grado de tentativa y prevaricato por acción, en concurso heterogéneo.

IV. Gladis Marina Del Castillo Pérez, determinador (sic) de los delitos de peculado por apropiación agravado en grado de tentativa y prevaricato por acción, en concurso heterogéneo.

(...).

VII. Julio César Marenco Berdejo, determinador de los delitos de peculado por apropiación agravado y prevaricato por acción, en concurso heterogéneo” (negrilla fuera de texto).

(18) El artículo 404 consagra: “Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así:

1. Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.

Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes. Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes.

Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada esta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones.

2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad. El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella.

Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo. Si persiste en la calificación jurídica, el juez podrá decretar la nulidad de la resolución de acusación.

Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá introducir la modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrados”.

(19) Sentencia de casación de 9 de marzo de 2006, radicación 22200.

(20) Cfr. de 16 de septiembre de 2009, radicación 30780.

(21) Auto de casación de 3 de diciembre de 2009, radicación 32763.

(22) Sentencia de casación de 23 de abril de 2004, radicación 29339.

(23) Auto de inadmisión de 24 de febrero de 2010, radicación 32102.

(24) Página 45 de esta decisión.

(25) Sentencia de casación de 8 de noviembre de 2000, radicación 14078, auto de casación de 10 de febrero de 2010, radicación 32766.

(26) Sentencia de casación de 22 de agosto de 2002, radicación 11963.

(27) Sentencia de casación de 11 de julio de 2002, radicación 13988.

(28) Todos los acusados actuaron sin tener relación funcional o contractual con Foncolpuertos y como abogados litigantes. De este modo fueron condenados como particulares. Así para el término de prescripción no se les tendrá en cuenta el aumento de la tercera parte dispuesta en el artículo 83, inciso quinto del Código Penal, al carecer de la calidad de servidores públicos.

(29) Fecha en que se produjo la resolución emanada de la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la de 5 de marzo del mismo año, que calificó el mérito del sumario.

(30) El expediente llegó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 25 de junio de 2010.

(31) Cuaderno 74, folio 2.