Sentencia 34494 de octubre 31 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Aprobado acta 403

Bogotá, D.C, treinta y uno de octubre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Se considera

La Corte analizará los cargos en el orden propuesto por el demandante, con excepción del segundo subsidiario, que será estudiado de último, por resultar mucho más acorde con la lógica del recurso.

Cargo principal

En esta censura el demandante sostiene que los juzgadores incurrieron en errores de identidad por cercenamiento del contenido de varios testimonios, de los que se establece que Paola Juliana asumió el riesgo que se concretó en el resultado, y que la conducta del procesado es por tanto irrelevante para el derecho penal, por atipicidad objetiva.

Dentro de las afirmaciones omitidas, destaca puntualmente las que informan de la participación activa de Paola Juliana en el juego “la verdad o se atreve”, del contenido erótico y sexual de las preguntas que se hacían en desarrollo de esta actividad lúdica, de los retos o penitencias que ordinariamente se imponían, de los coqueteos habituales del procesado hacia ella, y del incidente que se presentó en el curso del juego porque Paola Juliana no accedió a darle un beso en la boca a su jefe, impuesto como penitencia.

Revisadas las sentencias se establece, sin embargo, que los juzgadores no solo aludieron a estos aspectos en diferentes momentos de su discurrir argumentativo, sino que los dieron por acreditados, pues aceptaron que el día de los hechos Paola Juliana ingirió licor voluntariamente, que participó en el juego “la verdad o se atreve”, que este pasatiempo involucraba generalmente preguntas personales y retos de contenido erótico o sexual, que en su dinámica Paola Juliana se negó a darle un beso al procesado, que éste era una persona “coqueta”, que galanteaba a Paola Juliana, y que una de las docentes del centro educativo debió renunciar meses antes por los acosos sexuales a que la sometía.

Esto descarta, ab initio, la existencia del error que se denuncia, en cuanto muestra que las afirmaciones que el demandante menciona como ignoradas fueron tenidas en cuenta por los juzgadores en la fundamentación que sustenta la decisión impugnada, y que el cercenamiento del que informa en este cargo no tiene soporte real.

El propio casacionista termina reconociendo esta verdad incontrovertible, cuando transcribe afirmaciones de los fallos donde se hace justamente alusión a buena parte de los aspectos presuntamente omitidos, y cuando sostiene que los juzgadores observaron lo sucedido de una manera “muchísimo más suave” de como informan los testigos, planteamiento del que se infiere que su inconformidad deriva no propiamente del desconocimiento de los hechos y circunstancias que precedieron el ataque a la indemnidad sexual de Paola Juliana, sino del significado o alcance que le dieron a este sustrato fáctico.

Mientras para los juzgadores el escenario en el que se bebió y compartió revelaba una situación normal, propia de la vida de relación social, que no autorizaba al procesado a hacer lo que hizo, para el casacionista el mismo entorno fáctico se erigía en la antesala de una aproximación o invitación al sexo y la lascivia, que excluye al procesado de responsabilidad penal, al amparo del principio de la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la teoría de la imputación objetiva.

Siendo esta la verdadera razón de la inconformidad, el error a plantear debió ser de raciocinio, no sólo porque el cercenamiento que se denuncia no existió, lo cual excluye la existencia del error de identidad, sino porque lo planteado realmente es una equivocación en la valoración del alcance o significación de los hechos acreditados, incorrección que surge y se concreta en el proceso inferencial, no en la lectura del contenido material de las pruebas.

De cualquier forma, el ataque resulta infundado, si se tiene en cuenta que la doctrina de la Corte ha sostenido que las llamadas acciones a propio riesgo o de autopuesta en peligro dolosa se erigen en motivo de exclusión de la imputación sólo si, (i) la víctima conoce o está en capacidad de conocer el peligro al que se expone, (ii) si tiene bajo su control el poder de asumir el riesgo, (iii) si decide hacerlo, y (iv) si el actor no se encuentra en posición de garante respecto de ella, o no tiene el deber jurídico de evitar el resultado(7), presupuestos que no concurren en este caso.

Examinados los tres primeros requerimientos desde una perspectiva ex ante, es decir, frente a las circunstancias que rodearon los sucesos en los momentos previos a la producción del resultado típico, como corresponde hacerlo en estos casos(8), con el fin de establecer si Paola Juliana se hallaba en condiciones de conocer la existencia del riesgo y de asumirlo, y si el actuar suyo resultaba adecuado para enervar la tipicidad objetiva de la conducta, se establece que ninguno de ellos se avizora siquiera próximo a cumplirse.

El encuentro en el que participó la víctima no insinuaba nada distinto de una reunión de sano entretenimiento con sus compañeros de trabajo, situación que describió muy bien Paola Juliana en la audiencia del juicio oral al sostener que se integró esa tarde al grupo y bebió licor con ellos porque se sentía en confianza, dado que se trataba de compañeros de labores, al igual que ella maestros, sin pensar ni advertir peligro alguno para su integridad física o sexual por estar en su compañía.

Nada permitía inferir, en ese momento, que la ingesta de bebidas embriagantes por parte de Paola Juliana sería o podía ser aprovechada por el acusado o por cualquiera de los participantes para abusar sexualmente de ella, pues se trataba de una reunión más, entre personas conocidas, pertenecientes al mismo gremio, que ya habían tenido encuentros de tragos en oportunidades anteriores, sin que se hubieran presentado situaciones de abuso que pudieran alertarla o prevenirla sobre la existencia cierta o probable de un peligro de esta índole.

Las circunstancias en que se desenvolvió la reunión, tampoco permitían avizorar un riesgo para su indemnidad sexual, pues todo transcurrió dentro de las barreras del respeto mutuo, como lo destacó el fiscal delegado en la audiencia de sustentación del recurso, y no por haber participado en juegos y conversaciones de contenido erótico sexual puede sostenerse que se expuso al peligro, porque el mismo grupo había practicado los mismos juegos en otras ocasiones, con cargas erótico sexuales similares e inclusive mucho más comprometedoras de las de ese día, sin que nadie hubiera entendido que las mujeres que participaban estaban otorgando licencia tácita para que se aprovecharan sexualmente de ellas.

El casacionista no solo desconoce esta realidad, sino que le atribuye unas implicaciones que no tiene, pues presenta los juegos realizados por el grupo, no como actos de diversión o entretenimiento, orientados a buscar la interacción de sus miembros, sino como un acto de provocación, invitación o propuesta abierta al sexo, desconociendo la realidad social, que enseña que estas formas de interactuar son recurrentes, y que los temas de contenido erótico sexual que normalmente se ventilan en este tipo de actividades se asumen y debaten hoy día con absoluta libertad, naturalidad y espontaneidad, sin los prejuicios que el impugnante interesadamente expone.

Frente a la forma como transcurrieron los hechos, tampoco cabría afirmar la presencia de la segunda y tercera condición, consistentes en que la víctima tenga bajo su control el poder de asumir el riesgo, y que consciente de ello opte voluntariamente por esta alternativa, porque para el momento en que fue trasladada a las instalaciones de la academia para que durmiera y se recuperara, no se encontraba en condiciones de discernir sobre la existencia del riesgo, ni mucho menos de decidir si lo asumía, dado el avanzado estado de somnolencia y de embriaguez que la aquejaban, situación que surge manifiesta de la prueba.

Inaceptable resulta igualmente la afirmación de la defensa, referida a que el acusado no tenía la condición de garante frente a la víctima, pues ignora que además de ser su empleador y haber sido la persona que la invitó a tomar, Paola Juliana fue llevada a su residencia para que durmiera y se recuperara, quedando bajo su cuidado y protección mientras esto sucedía, situación que lo colocaba en posición de garantía, acorde con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Penal(9).

El cargo no prospera

Primer cargo subsidiario

Sostiene el recurrente que los juzgadores incurrieron en un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación del testimonio de Paola Juliana, a quien le dieron crédito, no obstante que al relatar lo sucedido termina acordándose de todo, menos del momento en que fue accedida carnalmente, lo cual resulta insólito frente al sentido común y las reglas de la sana crítica, y que si la víctima se enteró de todo, es porque no se hallaba en incapacidad de resistir.

Este ataque es igualmente infundado, porque el recurrente, en el razonamiento que construye a partir de calificar de insólitos los recuerdos intermitentes de Paola Juliana, omite tener en cuenta el estado de embriaguez en que se encontraba, al igual que las reglas de la experiencia y los principios científicos que enseñan que frente a situaciones específicas de embriaguez alcohólica, como la que padecía, es perfectamente posible que se presenten este tipo de intermitencias o vacíos de recordación.

Ilustrativas fueron en este punto las explicaciones ofrecidas por la Procuradora Delegada para la Casación Penal en la audiencia de sustentación del recurso, donde se refirió a estos aspectos, que le permitieron concluir que la amnesia insular que Paola Juliana había presentado, no solamente resultaba compatible con el estado de embriaguez severa que padecía, sino con el episodio traumático que había experimentado, y por ende, con las reglas del sentido común y la sana crítica.

A las fallas de la memoria por el consumo de alcohol se refirió también en el juicio el médico siquiatra José Gregorio Meza Azuero, perito de la defensa, quien precisó que el alcohol es por definición un depresor cortical, que afecta las funciones superiores y compromete la memoria, en la medida que impide recordar lo que se hizo, explicaciones que vienen a corroborar lo ya dicho, en el sentido que frente al estado de embriaguez que presentaba la víctima, es normal que situaciones de este tipo se presenten.

Esto descarta la existencia del error de raciocinio planteado, pues para que este desacierto concurra es necesario que la valoración que el juzgador hace de la prueba contraríe las reglas de la sana crítica, y en el presente caso, la inconsistencia de la que se sirve el casacionista para cuestionar la credibilidad de la testigo (que recuerda todo menos el momento en que fue accedida carnalmente), encuentra explicación satisfactoria en el estado de ebriedad que la aquejaba.

Sostener, además, como lo hace el defensor, que Paola Juliana recordaba absolutamente todo, menos el momento del acceso, y que esto hace dudar de su relato, es una apreciación que no corresponde a una lectura objetiva de su dicho, del que surge claro que su capacidad de recordación era realmente precaria, como quiera que de lo sucedido a lo largo de tres horas aproximadamente, solo recuerda episodios puntuales mínimos, como haber pasado la calle cargada, que era de día, que a un lado iba Nicolás Penagos y al otro César Navarrete, que la ayudaron a subir las escaleras, que estaba en una colchoneta, que sintió al acusado encima, que procuró levantar los brazos para rechazarlo y no pudo, y que sonó el timbre del teléfono.

Se desestima la censura.

Tercer cargo subsidiario

En este reproche el demandante sostiene que los fallos omitieron tener en cuenta aspectos sustanciales de los testimonios de los peritos, que indican que la metodología del retrocálculo aplicada por los juzgadores para pasar del segundo al tercer grado de embriaguez es incierta, y que las conclusiones que de allí obtuvieron, consistentes en que Paola Juliana se hallaba en incapacidad de resistir cuando fue accedida, carecen de sustento probatorio.

El casacionista tiene razón cuando sostiene, apoyado en el testimonio del perito José Gregorio Meza Azuero, que el retrocálculo no es un método de resultados ciertos o precisos, sino solo probables, en cuanto se trata de una operación matemática que hace abstracción de factores importantes que pueden introducir variantes al proceso de intoxicación y desintoxicación de la persona en cada caso particular, como podrían ser su peso, estatura, tolerancia al alcohol, cantidad de alcohol ingerido, intervalos de ingestión, o consumo de alimentos, entre otros(10).

Pero esto no significa, que no pueda ser utilizado como referente o elemento de juicio complementario para establecer el estado de embriaguez de una persona en una hora indicada, cuando se cuenta con otros elementos de juicio que permiten razonablemente determinarla, como su comportamiento, actitudes o manifestaciones coetáneas o inmediatamente anteriores o posteriores al momento que se busca establecer, reveladoras de signos clínicos compatibles con un determinado grado o estado de embriaguez.

Los procedimientos legalmente autorizados en nuestro país para establecer el estado embriaguez alcohólica de una persona son tres, (i) por alcoholemia directa, que se obtiene de la medición directa de la cantidad de etanol en la sangre por diversos métodos de laboratorio, y que se expresa en mg de etanol/100 ml gramos de sangre total, (ii) por alcoholemia indirecta, que se obtiene midiendo la cantidad de etanol en al aire aspirado, para lo cual se puede utilizar un equipo tipo alcohosensor que cuente con un dispositivo de registro, y (iii) por examen clínico, que evalúa el estado de la persona a través de la exploración visual, auditiva y manual, siguiendo las recomendaciones y estándares forenses fijados por el Instituto de Medicina Legal, siendo todos, desde el punto de vista de su pertinencia y eficacia probatoria, perfectamente válidos(11).

En el caso estudiado la fiscalía probó, con los resultados de los exámenes sexológico y de alcoholemia practicados a Paola Juliana, y los testimonios de las peritos Adriana López Castro y Patricia Heredia Marroquín, que Paola Juliana, a las 23.43 horas del día de los hechos, presentaba tendencia a la somnolencia, aliento alcohólico discreto y disartria, y que el grado de concentración de alcohol en la sangre era de 111 mg/100 ml de sangre total, resultado que la ubicaba, para ese momento, en el segundo grado de embriaguez alcohólica(12).

En el curso del juicio oral, la perito Patricia Heredia Marroquín, quien realizó el análisis, al ser preguntada por el probable grado de embriaguez de la víctima para el momento de los hechos, precisó que si se acudía al método del retrocálculo, a partir de aplicar los principios científicos ya precisados y de tener en cuenta que entre el momento de los hechos y la toma de muestras transcurrieron cerca de seis (6) horas, se concluía que el grado de concentración de alcohol para entonces podía ser de 201 mg, lo cual la ubicaba en el tercer grado de embriaguez.

En similar sentido se pronunció Adriana López Castro, perito médico que examinó a Paola Juliana a su llegada a medicina legal, quien en alusión al tema del retrocálculo explicó que la eliminación de alcohol de una persona puede oscilar entre 9 y 36 mg/hora, dependiendo de variados factores como cantidad de licor, grado de concentración, resistencia, susceptibilidad, ingestión de comidas, entre otros, y que dados los signos clínicos que presentaba Paola Juliana a la hora que la examinó (23:43), existía una muy alta probabilidad de que a las cinco de la tarde hubiese estado en tercer grado de embriaguez, conclusión que por igual compartió el perito de la defensa José Gregorio Meza Azuero.

Estos últimos coincidieron también en señalar que en el tercer grado de embriaguez, o embriaguez severa, el sujeto presenta aliento alcohólico, disartria, nistagmus post rotacional, incoordinación motora severa y somnolencia, siendo la incoordinación motora severa aquella en la que el sujeto necesita ayuda para poder caminar, y la somnolencia la tendencia a quedarse dormido o a dormirse en cualquier parte. Y fueron coincidentes también en sostener que en este grado o estado de embriaguez la persona presenta alteraciones importantes de la conciencia, que pueden ir desde la somnolencia al estado de coma, según la cantidad de alcohol ingerido y la tolerancia del sujeto, que la colocan en estado de indefensión extrema.

Esta información guarda correspondencia con la que contiene el reglamento técnico forense para la determinación clínica del estado de embriaguez aguda(13), de acuerdo con el cual el cuadro clínico del tercer grado de embriaguez alcohólica incluye desde signos como nistagmus espontáneo o postrotacional evidente, aliento alcohólico, disartria, alteración en la convergencia ocular, incoordinación motora severa y aumento del polígono de sustentación, hasta un cuadro clínico que implique mayor compromiso mental y neurológico con somnolencia, imposibilidad para articular el lenguaje, amnesia lacunar, incapacidad para mantener la postura y bipedestación, o alteraciones grave de conciencia —estupor, coma—(14).

Los testimonios de las personas con las que Paola Juliana tuvo contacto en los momentos próximos a los hechos, que declararon en el juicio, permitieron establecer, por su parte, que durante ese tiempo, (i) tuvo episodios de vómito en el lugar de la reunión, (ii) se quedó dormida en la mesa donde departían, (iii) debió ser trasladada con la ayudada de dos compañeros a la academia, (iv) fue ayudada por un tercer compañero a subir al segundo piso, (v) tenía dificultades para hablar, y (vi) se expresaba de manera incoherente(15).

El cargo, como ya se dejó anotado, se sustenta en la afirmación de que el retrocálculo es un método impreciso, y que los juzgadores al aplicarlo llegaron a conclusiones igualmente inciertas sobre la existencia del ingrediente normativo del tipo referido a la víctima, planteamiento que adquiere sentido solo en la medida que los resultados del procedimiento cuestionado hubiesen sido el sustento de las conclusiones de los fallos, como lo sugiere el recurrente.

Pero realizado este cotejo, se advierte que dicho mecanismo de aproximación retrospectiva, aunque fue destacado por el juzgador de primer grado, no cobró importancia para el tribunal, y que sus conclusiones sobre el estado físico, mental y emocional de la víctima derivaron de la sintomatología que mostraba al momento de los hechos, analizada frente a los signos que caracterizan episodios de embriaguez severa o de tercer grado, como surge de los siguientes apartes del fallo,

“[…] la Sala estima que no existe duda probatoria en cuanto al nivel de alcohol en sangre que le fue detectado a la perjudicada cuando fue atendida en Medicina Legal, como tampoco el grado de embriaguez que detentaba para el instante de los hechos, el cual fue catalogado por los citados profesionales de la ciencia médica en el nivel más alto de la alteración psicomotora que produce esa concentración.

“Y, aunque no se le practicó a Paola la prueba de alcoholemia en ese preciso momento en la medida que el objeto del derecho penal es retrospectiva o se dirige a la investigación de sucesos pasados, las declaraciones de quienes la acompañaban fueron concisas en afianzar su imposibilidad para la marcha, no podía determinarse motoramente por sí misma, la dificultad en el habla y la intermitencia de sus recuerdos, propios del tercer grado de ebriedad, que le impedía repeler cualquier ataque contra su integridad como lo evidenciaron las probanzas científicas en el plenario, condiciones de las que se valió Becerra Jiménez para accederla sexualmente”(16).

Esto deja sin soporte fáctico el ataque planteado, pues si el retrocálculo no fue tenido en cuenta por los juzgadores como elemento de juicio para afirmar el concurso del ingrediente normativo del tipo penal vinculado con la incapacidad de resistir de la víctima, mal puede afirmarse que le dieron efectos probatorios contrarios o distintos a los que causa.

Además, muestra que las conclusiones de los fallos en relación con este aspecto guardan total correspondencia con la prueba allegada al proceso, y con el relato de la víctima, quien fue clara en sostener que a ella nadie le pidió permiso para accederla y que sólo recuerda que trató de levantar los brazos para impedir la agresión, pero no le respondieron, perdiendo desde entonces toda conexión con el medio.

Consciente de las inconsistencias argumentativas del ataque, el casacionista opta por cuestionar la eficacia probatoria de los elementos de juicio tenidos en cuenta por los jugadores de instancia para afirmar la demostración del ingrediente normativo del tipo, al sostener que para ello era necesario la realización de un examen científico o clínico que lo estableciera, pretensión que decae frente al principio de libertad probatoria, que permite su comprobación por cualquier medio autorizado por el código.

Los signos clínicos que presentaba la víctima la tarde de los sucesos, entre ellos incoordinación motora severa, sueño incontrolable (somnolencia), dificultad para hablar (disartria), recuerdos intermitentes (amnesia lacunar) e incoherencias en la expresión del pensamiento, de los cuales informan los testigos, permiten razonablemente concluir que Paola Juliana se hallaba en un estado de embriaguez alcohólica severo, que le impedía tener conciencia de lo que pasaba a su alrededor, y de oponerse a cualquier agresión a su integridad, tal como ella lo contó a sus allegados y lo declaró en el juicio.

Esto es ratificado por los resultados del examen de alcoholemia practicado a las 23:43 horas y los signos clínicos que Paola Juliana presentaba en ese momento, pues si para entonces registraba 111 mg de etanol/100 de sangre total, que la ubicada dentro de los márgenes del segundo grado de embriaguez alcohólica, y revelaba tendencia a la somnolencia, es elemental concluir que seis horas antes estos referentes debían ser cualitativa y cuantitativamente mayores, y su estado mucho más crítico, condición que es confirmada, como ya se indicó, por la prueba testimonial.

Dígase, por último, que esta clase de embriaguez no necesariamente se presenta dentro de los límites cuantitativos de alcohol en la sangre correspondientes al tercer grado de alcoholemia (superiores a 150 mg), sino también dentro del segundo grado (concentraciones de entre 100 y 149%), en especial cuando los índices de concentración se aproximan a sus límites máximos, dependiendo de las particularidades de la bebida y las características y tolerancia del sujeto, entre otros factores, y por tanto, que para los efectos de determinar si la embriaguez afectó la conciencia y la capacidad de resistencia del sujeto, no se requiere probar que el grado de concentración de alcohol en la sangre supera los 150 mg de etanol/100.

El cargo no prospera.

Segundo cargo subsidiario

El demandante sostiene que los juzgadores incurrieron en un error de identidad por cercenamiento de algunas pruebas, específicamente de los testimonios mencionados en el cargo principal, que los condujo a desconocer que el acusado actuó sin dolo, ante la creencia fundada de hallarse frente a un consentimiento tácito del sujeto pasivo de la conducta.

Los argumentos que sustentan esta censura son básicamente los mismos que se adujeron en el primer cargo, solo que en esta oportunidad introduce una variante al discurso para afirmar, ya no que Paola Juliana se expuso voluntaria y conscientemente al riesgo, sino que el acusado entendió, de manera equivocada, por la forma como se desarrollaron los hechos y la ausencia de resistencia de la víctima al momento de accederla, que consentía el hecho.

Lo primero que debe precisarse en orden a dar respuesta a esta censura, es que el consentimiento del sujeto pasivo, como causal excluyente de responsabilidad, debe ser válido, exigencia que implica que se proyecte sobre bienes jurídicos susceptibles de disposición y que quien lo otorga no se encuentre en incapacidad de hacerlo de manera libre y voluntaria.

Esto significa que la persona debe estar exenta de cualquier interferencia que pueda anular o diezmar severamente su capacidad de decisión, o de cualquier situación que la coloque en imposibilidad de otorgarlo con total conciencia y libertad, condición que resulta exigible tanto para el consentimiento expreso como para el sobreentendido, tácito o inferido, pues también éste presupone capacidad y libertad de decisión.

Plantear, por tanto, un error sobre el otorgamiento del consentimiento de una persona que no se encuentra en capacidad de concederlo, cuando el sujeto agente conoce esta situación, carece de sentido, porque cualquier actitud o manifestación suya en este estado, dirigidas a disponer de su sexualidad, han de entenderse inexistentes, principio que es hoy reconocido por instrumentos internacionales de los cuales Colombia hace parte, como las reglas de procedimiento y prueba para la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional(17), de necesaria consulta en el derecho interno, según lo ha precisado la Corte Constitucional y esta Sala en otras oportunidades(18). Dicho estatuto, en su regla 70, establece,

Principios de la prueba en casos de violencia sexual. En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará:

a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido la capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre;

b) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento libre;

c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual;

d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrá inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo”.

En el caso analizado, lo primero que conspira contra las pretensiones de la defensa es que la víctima, como se indicó en el cargo anterior, se hallaba con graves alteraciones de la conciencia al momento de producirse el acceso carnal, producto de la ingesta de bebidas alcohólicas, situación que era conocida por el acusado, pues había sido testigo de todo el proceso evolutivo de intoxicación, y sabía, por el manifiesto deterioro de las condiciones sicofísicas de Paola Juliana, que no estaba en capacidad de disponer conscientemente de su sexualidad.

Esto, de entrada, torna impertinente la alegación de la defensa, orientada a obtener el reconocimiento de un error sobre la existencia del consentimiento, porque si Paola Juliana no se encontraba en condiciones de consentir el acto, y esta situación era conocida por el acusado, mal puede afirmarse que lo consintió, o que el implicado creyó erróneamente que lo estaba consintiendo.

No es cierto, por lo demás, que hubiesen existido actitudes o manifestaciones de la víctima que pudieran haber llevado al procesado a un entendimiento equivocado de la realidad, pues los juegos que la defensa interpreta como una invitación abierta e inequívoca al sexo, como ya se anotó, sólo tenían por objeto la diversión, dentro de los marcos del respeto mutuo, y en ese alcance venían siendo entendidos por sus participantes, como lo demuestra el hecho, se insiste, que no era la primera vez que lo practicaban, y que en las ocasiones anteriores a nadie se le ocurrió abusar o pretender abusar de sus compañeras por ese motivo.

En cambio, existían elementos de juicio que indicaban todo lo contrario, es decir, que Paola Juliana no estaba interesada en las pretensiones sexuales del acusado, que alejan cualquier posibilidad de error en sus apreciaciones, como el hecho de que siempre había rechazado sus insinuaciones amorosas, y que esa tarde, dentro de la dinámica del juego, se negó a darle un beso en la boca, ratificando su voluntad de no querer aproximaciones de este tipo con él, que pudieran prestarse para interpretaciones indebidas.

El procesado también sabía que Paola Juliana era virgen, y que sus creencias religiosas le exigían mantenerse en dicho estado hasta el matrimonio, como quiera que estos aspectos de su vida íntima habían salido a flote en desarrollo de los juegos, situaciones que sumadas a las anteriores, conducen razonablemente a la conclusión a la que arrimaron los juzgadores de instancia, consistente en que el acusado simple y llanamente se aprovechó del estado de alicoramiento de Paola Juliana para satisfacer sus apetencias libidinosas.

El silencio y la falta de resistencia de la víctima del acceso, particularidades que el casacionista destaca para insistir en la existencia de consentimiento, o por lo menos en un error sobre su otorgamiento, devienen impertinentes frente a la realidad probatoria, claramente indicativa de que Paola Juliana se hallaba en incapacidad absoluta de resistir, debido a un estado severo de intoxicación por la ingesta de bebidas alcohólicas, situación frente a la cual resulta un contrasentido exigirle que gritara o se opusiera al abuso de que estaba siendo objeto, por hallarse en imposibilidad de hacerlo.

El ataque no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada.

Cítese a audiencia para lectura del fallo. Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase».

(7) CSJ., Sala de Casación Penal. Casación 16636, sentencia de 20 de mayo de 2003. Casación 22941, sentencia de 20 de abril de 2006. Casación 26882, sentencia de 19 de agosto de 2009. Casación 23508, sentencia de 23 de septiembre de 2009. Casación 36824, sentencia de 12 de septiembre de 2012, entre otras.

(8) C.S.J., Sala de Casación Penal. Casación 26882, sentencia de 19 de agosto de 2009.

(9) El inciso tercero de esta norma, dice textualmente: “Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio…”.

(10) El retrocálculo es la técnica a través de la cual, a partir de datos conocidos de alcoholemia en la sangre de una persona, en una hora específica, se busca establecer el grado probable de alcoholemia en una hora anterior determinada, a partir de aplicar principios científicos que enseñan que una persona elimina en promedio 15 mg de alcohol por hora, de suerte que, si el tiempo transcurrido es de cuatro horas, se entiende que ha eliminado 60 mg, y que el grado de alcoholemia para ese momento podría ser 60 puntos por encima del dato conocido.

(11) Resoluciones del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses 414 de 2002, mediante la cual se fijan los parámetros científicos y técnicos relacionados con el examen de embriaguez y alcoholemia, y 1183 de 2005, por medio de la cual se adopta el Reglamento Técnico Forense para la Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda.

(12) La Resolución del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses 414 de 2002, por la cual se fijan los parámetros científicos y técnicos relacionados con el examen de embriaguez y alcoholemia, correlaciona los grados de alcoholemia con los grados de embriaguez alcohólica, así: Concentraciones menores a 40 mg de etanol/100 ml de sangre: negativo para embriaguez. Concentraciones entre 40 y 99 mg de etanol/100 ml de sangre: primer grado de embriaguez. Concentraciones entre 100 y 149 mg de etanol/100 ml de sangre: segundo grado de embriaguez. Y concentraciones iguales o mayores de 150 mg de etanol/100 ml de sangre, tercer grado de embriaguez (artículo segundo).

(13) Adoptado por el Instituto de Medicina Legal mediante Resolución 1183 de 2005.

(14) Confrontar Capítulo tercero, titulado análisis, interpretación y conclusiones del informe clínico forense sobre embriaguez.

(15) Testimonios de Augusto Navarrete Lombana, Carlos Hernán Cortés Gil y Hugo Díaz Rabelo.

(16) Páginas 13 y 14 del fallo del tribunal. En el mismo sentido se pronunció el juez a quo (páginas 12, 13 y 14 del fallo).

(17) Aprobado por la Asamblea de los Estados parte del Estatuto de Roma realizada en Nueva York entre el 3 y el 10 de septiembre de 2002 y por el Congreso de Colombia mediante Ley 1268 de 31 de diciembre de 2008.

(18) Confrontar tutelas T554 de 2003 y T458 de 2007. También Casación 29053 de esta Sala, sentencia de 5 de noviembre de 2008.