Sentencia 34543 de junio 18 de 2008 

• CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 11001-03-26-000-2007-00061-00(34543)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Teleacceso S.A., En liquidación

Demandado: Colombia Móvil S.A. ESP.

Asunto: Recurso de anulación laudo arbitral

Bogotá, D.C., dieciséis de junio de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) la competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; ii) los alcances del arbitramento y del recurso de anulación contra laudos; y iii) el recurso de anulación en el caso concreto (estudio de los cargos formulados).

1. Competencia.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación contra laudo arbitral, por cuanto fue proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión del contrato de agencia comercial de 17 de octubre de 2003 y su Acuerdo modificatorio 1 de 31 de marzo de 2004, en el que una de las partes, como en este caso Colombia Móvil S.A. ESP, en calidad de convocante, es una empresa de servicios públicos con una participación pública, entidad que, según señaló expresamente la Corte Constitucional mediante Sentencia C-736 de 2007 (1) , tiene una naturaleza especial pública y forma parte de la estructura del Estado, concretamente de la rama ejecutiva del poder público en el orden descentralizado.

De ahí que en desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que definió que una empresa de servicios públicos con cualquier porcentaje de capital estatal —como ocurre en el caso de la entidad convocada— tiene una naturaleza pública especial, resulta forzoso entrar a resolver el recurso interpuesto contra el laudo arbitral, dado que esa definición trae como consecuencia que la corporación sea competente para resolver dicha impugnación, por cuanto la Ley 1107 de 2006, asignó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento y juzgamiento de las controversias en las cuales sean parte las “entidades públicas” (2) .

2. Del arbitramento y del recurso de anulación.

Respecto a las generalidades y alcances del arbitramento y del recurso extraordinario de anulación de laudos, esta Sala se ha pronunciado (3) en el siguiente sentido:

“2.1. De conformidad con el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 —el cual compila el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989—, el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda investido transitoriamente de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. Así, el arreglo de un conflicto presente o futuro en una relación jurídica, en el que se encuentren involucrados derechos con proyección económica, renunciables, disponibles y, por ende, susceptibles de transacción, puede someterse por las partes vinculadas a dicha relación a este procedimiento heterocompositivo de administración de justicia, con lo cual excluyen la contención y diferencia del conocimiento de la justicia ordinaria.

“A este mecanismo alterno, patrocinado por la Constitución Política en su artículo 116 (4) y desarrollado en un régimen jurídico particular compilado en su mayoría en el citado Decreto 1818 de 1998 —conocido como el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos—, se llega en virtud de pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, y por cuya inteligencia las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal de arbitramento, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces permanentes (art. 115 de la L. 446/98, compilado en el art. 115 del D. 1818/98).

“La cláusula compromisoria constituye un pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, pero autónomo en su existencia y validez respecto del contrato del que hace parte, en virtud del cual los contratantes previamente acuerdan el sometimiento de las diferencias eventuales y futuras a la decisión del tribunal arbitral; en cambio, el compromiso, es un negocio jurídico que celebran las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, para resolverlo a través del tribunal arbitral (D. 1818/98, arts. 116, 118 y 119). Una y otra figura tienen origen y justificación en un contrato, y el propósito de solucionar en forma ágil las diferencias y discrepancias que surjan entre las partes con ocasión de su desarrollo.

“Por lo que a su decisión se refiere, el arbitraje en general puede ser en derecho, en equidad y técnico (D. 1818/98, art. 115); en cuanto al primero, la decisión se fundamenta en el derecho positivo vigente; en cuanto al segundo, la decisión se fundamenta en el sentido común y la equidad; y en el último caso, en razón a los específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio.

“En materia de contratación estatal, los artículos 70 y ss. de Ley 80 de 1993, (compilados a su vez por los arts. 228 y ss. del D. 1818 de 1998), permiten que las partes puedan pactar en los contratos estatales la cláusula compromisoria o solicitar a la otra la suscripción de un compromiso a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas controversias que puedan surgir o se presenten, según se trate, por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, arbitramento que será únicamente en derecho, sin que obste para dar cabida al arbitraje técnico cuando se pacte para resolver una discrepancia de esta exclusiva naturaleza (art. 74 ibíd.).

“Algunas de las notas predominantes de esta institución para resolver en derecho conflictos derivados y originados en un contrato estatal, se pueden concretar en los siguientes enunciados a saber:

i) Es un mecanismo de heterocomposición de conflictos, que nace del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, expresada de manera recíproca al momento de contratar o posteriormente a la celebración del contrato.

ii) Dicho pacto habilita a particulares denominados árbitros para resolver un conflicto de manera temporal y limitada a la materia, razón por la cual se convierten transitoriamente en verdaderos jueces del asunto en concreto.

iii) Las partes -salvo excepción legal- renuncian a hacer valer sus controversias ante la jurisdicción institucional (D. 1818/98, arts. 144 y 146).

iv) La materia y extensión del conocimiento de los árbitros se encuentra delimitada por las partes, y por la ley, en tanto solo procede sobre conflictos de carácter particular y económico con carácter transigible de que conozca o pueda conocer la jurisdicción contencioso administrativa en virtud de la acción de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (concordante con el art. 68 de la L. 80/93), con las restricciones previstas en el ordenamiento jurídico.

v) Es una justicia administrada por particulares en única instancia, cuya decisión expresada en una providencia denominada laudo, obliga a las partes que a ella se sujetan para resolver sus discrepancias, en tanto aquel tiene la misma naturaleza y efectos de las sentencias proferidas por la jurisdicción.

vi) El arbitramento, por esencia, no contempla una segunda instancia y, por ende, sobre la decisión proferida por el tribunal de arbitramento, no es posible, por regla general, replantear el debate acerca del fondo del proceso, con el fin de que sea examinado por otra autoridad.

“A manera de conclusión se puede señalar que el ordenamiento jurídico estableció el arbitramento como una opción alternativa a la jurisdicción contenciosa administrativa, para dirimir las controversias generadas a propósito de los contratos estatales, regida por unos procedimientos y trámites propios, que activan de manera libre y voluntaria las partes del mismo y al cual quedan sometidos una vez celebrado el respectivo pacto arbitral.

“2.2. Cabe precisar que para remediar judicialmente las situaciones en las que se incurre en defectos y errores in procedendo en los laudos, que vician la justicia que a través de ellas se imparte, la ley instituyó el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, el cual solo procede por causales taxativamente establecidas, y puede interponerse por cualquiera de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación o a la de la providencia que lo corrija, aclare o complemente, mediante escrito que deberá presentarse ante el presidente del tribunal de arbitramento que lo profirió.

“El ordenamiento jurídico establece dos sistemas de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, uno en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto de la controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambas regulaciones están enderezadas a corregir los errores y vicios por el procedimiento adelantado por los árbitros, sin entrar, en principio, al fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros.

“En efecto, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, establece las siguientes casuales de anulación:

“Art. 163.—Son causales de anulación del laudo las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

“2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

“3. ‘Numeral declarado nulo’.

“4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

“5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

“6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

“7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

“8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

“9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (D. 2279/89, art. 38).

Y para los eventos referidos a los laudos que diriman conflictos suscitados por contratos estatales, el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (compilado en el art. 230 del D. 1818/98) (5) , estableció de manera especial las causales del recurso de anulación contra los mismos, así:

“1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

“2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

“3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

“4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

“5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

“Como puede apreciarse, si bien coinciden algunas de las causales de que tratan los artículos 163 y 230 del Decreto 1818, no son totalmente idénticas, porque para los recursos de anulación de laudos arbitrales dictados en conflictos de contratos regidos por la Ley 80 de 1993 son menos que aquellas establecidas para contratos con régimen de derecho diferente. Coinciden las consagradas en los numerales 4º, 6º y 9º del 163 y no coinciden las de los numerales 1º, 2º, 5º, que no pueden ser invocadas en sede del recurso de anulación contra laudos arbitrales que versen sobre contratos a los que se les aplica la Ley 80 de 1993.

“En este sentido, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por motivos diferentes a los expresados en las normas transcritas, dependiendo claro está de sí se trata de contratos estatales de que trata la Ley 80 de 1993 o contratos regidos por el derecho privado (6) , para aplicar en uno u otro evento bien las causales del artículo 163 del Decreto 1818 que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 ora las del artículo 230 del mismo Decreto 1818 que compiló el artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

“Así, el artículo 128 de la Ley 446 de 1998, compilado por el artículo 164 del Decreto 1818 de 1998, impone la obligación de rechazar el recurso cuando no se invoque una de las causales taxativamente previstas en la ley, y de sustentarlo una vez avocado su conocimiento y corrido el traslado para ello, so pena de declararlo desierto por tal omisión.

“La Sala además de la jurisprudencia en la que señaló la competencia del Consejo de Estado sobre los recursos de anulación contra laudos que diriman diferencias de contratos regidos por el derecho privado suscritos por empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios (...) también en reciente pronunciamiento (sentencia de 24 mayo de 2006, Exp. 31024), resolvió el interrogante en relación con las causales a aplicar en estos eventos, es decir, si son las contenidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 o las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, así:

“Nadie discute que las causales que se deben invocar para solicitar la anulación de un laudo arbitral, cuando el contrato se rige por la Ley 80 de 1993, son las contenidas en su artículo 72. La duda surge cuando el contrato estatal es de aquellos que se rigen por el derecho privado; en ese caso, según lo dicho, quien debe conocer del recurso es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero las causales de anulación aplicables serán las del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

“(...).

“Un nuevo análisis del asunto induce a la Sala a reconsiderar este criterio porque, en casos como el presente, las causales de anulación aplicables deben ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, dado que el contrato suscrito el 16 de junio de 1997 (...) se rigió por el derecho privado, según lo disponía el artículo 31 original de la Ley 142 de 1994 (7)(8) .

“Por consiguiente, de conformidad con el criterio vigente de la Sala las causales de anulación de un laudo arbitral que dirime diferencias de un contrato que se rige por el derecho privado celebrado por una empresa oficial que presta un servicio público domiciliario, son las del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y no las de la Ley 80 de 1993.

“2.3. De acuerdo con la jurisprudencia que esta corporación ha desarrollado (9) , se puede afirmar que el recurso extraordinario de anulación contra laudos presenta, entre otras, las siguientes generalidades:

i) El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos.

ii) El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (L. 80/93, art. 72, Nº 5); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el tribunal.

iii) En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el tribunal de arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

iv) Los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra (10) .

v) Sin embargo, ha manifestado la Sala que cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos a saber: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laudo (11) ; y b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política (12)(13) .

De la jurisprudencia que antecede, y que ahora reitera la Sala se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del tribunal de arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.

De otra parte, conviene también puntualizar que, según la jurisprudencia de la Sala, las causales de anulación aplicables a un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos de naturaleza estatal deben ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por cuanto se rige por el derecho privado, en conformidad con los artículos 31 y 31 (sic) de la Ley 142 de 1994 (como sucede en el presente caso en que efectivamente fueron invocadas con base en dicha disposición, bajo la consideración de que se trataba de un contrato al que le era exclusivamente aplicable el derecho común de acuerdo con el citado artículo 32), conclusión que se apoyó, entre otros, en los siguientes fundamentos:

“De un lado, porque el artículo 32 de la Ley 142 establece que el régimen jurídico aplicable a los actos que expiden las empresas de SPD es el derecho privado (...), disposición que complementa al artículo 31 de la misma ley. Según aquella norma, resulta lógica la remisión a las causales de anulación del derecho privado, pues esa es la filosofía recogida en dicha disposición.

“De otro lado, las causales del artículo 72 de la Ley 80 se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en su parte sustantiva, se rigen por dicha ley, de manera que no es procedente aplicarlas a los contratos que se rigen por el derecho privado. Dicho de otra manera, si, como es sabido, la Ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusión de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicación razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicación de la Ley 80 y, por el otro, se decida la aplicación de una de sus normas: el artículo 72, relativo a las causales de anulación del laudo arbitral.

“La proposición, así expuesta, no resulta coherente; por el contrario, lo razonable es que la normación aplicable corresponda a la propia del régimen jurídico que tutela el contrato, así el juez que deba resolver la controversia sea el juez especial, como ocurre en el sub judice (…).

“La variación del juez, sin embargo, no lleva insito el cambio de régimen jurídico. En otras palabras, pese a que la competencia es, en estos casos, del juez administrativo, el régimen del contrato será el que, legalmente, le corresponde, es decir el de derecho privado (14) ”.

No obstante, este tema se encuentra superado en la actualidad, por cuanto la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, modificó en su artículo 22 el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, para establecer que “... [s]on causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan...”, con lo cual a partir de su vigencia (15) se unificó el sistema de las causales para los recursos de anulación contra laudos ante el contencioso administrativo.

En consecuencia, por tratarse de un contrato al cual se le aplica el derecho privado, las causales de nulidad que resultan aplicables al momento de la interposición del recurso extraordinario contra el laudo arbitral (18 de mayo de 2007), corresponde a las establecidas por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (que compila el art. 38 del D. 2279/89), tal y como así fueron esgrimidas en el memorial de presentación del mismo.

3. Del recurso de anulación en el caso concreto.

Precisado lo anterior, la Sala analizará en el orden propuesto por el recurrente en la sustentación presentada en el término previsto por la ley, si los cargos por él endilgados configuran causales de anulación del laudo arbitral de 16 de mayo de 2007, para lo cual se tendrán en cuenta las consideraciones generales expuestas en la jurisprudencia de la Sala a propósito de la naturaleza y características del recurso extraordinario de anulación.

3.1. Primera causal: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” (D. 1818/98, art. 163, num. 6º).

3.1.1. Sustentación del recurso.

La configuración de esta causal la sustenta el censor en las siguientes situaciones a saber:

i.) Ausencia de valoración pertinente.

a) En relación con los incumplimientos de Teleacceso como razón que impide una indemnización a su favor.

consideró el recurrente que, si bien el tribunal de arbitramento al adoptar la decisión contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva del laudo de declarar el incumplimiento por parte de Colombia Móvil S.A. ESP del contrato de agencia comercial, se fundamentó en un profundo análisis jurídico probatorio (transcribe apartes del laudo, págs. 168, 169, 170, 172, 173, 174 y 182), “... el excelente análisis probatorio utilizado para condenar a Colombia Móvil S.A. ESP brilló por su ausencia, cuando el tribunal decidió en torno a la responsabilidad contractual de Teleacceso...”.

En su concepto, las pruebas que demuestran la relación entre la inejecuciones contractuales de la sociedad Teleacceso y los incumplimientos de Colombia Móvil S.A. ESP, no fueron tenidas en cuenta por el tribunal al resolver sobre la situación de la primera, lo que demuestra claramente que “... se apartó de la realidad procesal para proferir un fallo inspirado en una inexplicable ‘equidad’ económica…”.

Afirmó, además, que el tribunal creyó sustentar la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte de Teleacceso S.A., En liquidación, en la “prueba producida en la instancia arbitral”, no obstante, dicha prueba no existe, en tanto “... el tribunal se centró en analizar si la capacidad administrativa de Teleacceso era a (sic) la adecuada o no, lo cual desde luego importaba al proceso, pero no para probar el incumplimiento de esta compañía, el cual ya estaba claro que no existía, sino para determinar el monto de los perjuicios…”.

Así mismo, sostuvo que las pruebas que reposan en el expediente indican con claridad que una más eficiente administración de Teleacceso habría reducido el monto de sus pretensiones económicas, lo cual le correspondía al tribunal cuantificar previo análisis de la prueba pericial, pero de ninguna manera, con base en ello se podía concluir que por su parte también incumplió de manera grave con el contrato; al contrario, era tal la confianza que Teleacceso tenía por su contraparte, que conservó su estructura administrativa, con todos los costos que ello implicaba, en espera de una solución al conflicto contractual que le permitiera continuar con su negocio.

Por último, concluyó que “... no existe lógica jurídica alguna en la manera que el tribunal estructuró su fallo, las pruebas que observó con gran detenimiento en una parte fundamental de su decisión (las pretensiones de la convocante), fueron inobservadas en su integridad a la hora de resolver sobre otra parte igualmente fundamental de la disputa (las pretensiones y argumentos de defensa de la convocada), situación esta que no solo lleva a una conclusión: que el fallo fue en conciencia…”.

b) En relación con la terminación del contrato por parte de Colombia Móvil S.A. ESP y el mutuo disenso tácito derivado del comportamiento de Teleacceso.

Sostuvo el libelista que la declaratoria efectuada en el numeral 5º de la parte resolutiva del laudo atacado, según la cual se había presentado la extinción del contrato de agencia comercial, porque, una vez se cerró la última tienda el 3 de junio de 2005, hubo aquiescencia concluyente entre las partes en reconocer la conclusión definitiva del contrato, también se encuentra basada en una ausencia absoluta de la prueba y constituye una mera suposición del tribunal.

A su juicio, sin mayor esfuerzo se puede concluir que en el expediente sí reposan pruebas que demuestran que Teleacceso se opuso a la terminación del contrato y que su comportamiento ante el no suministro de equipos por parte de Colombia Móvil no obedecía a un querer sino a la inexistencia de alternativa económica distinta.

Igualmente, discrepó el impugnante de la afirmación del tribunal de que las comunicaciones enviadas por Colombia Móvil S.A. ESP no buscaban terminar el contrato sino que eran meras advertencias, por cuanto las pruebas —comunicaciones de 17 de agosto de 2005, publicaciones en los diarios El País y El Tiempo, interrogatorio de León Darío Osorio Muñoz— indican que la intención de aquella era acabar con el vínculo.

Finalmente, aseveró que el mutuo disenso tácito advertido por el tribunal de arbitramento, no consulta la jurisprudencia elaborada por la Corte Suprema de Justicia /Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, sentencia de 1º diciembre de 1993, (Exp. 4022) en torno a la necesidad de justificar con base en un contundente material probatorio conforme al cual se pudiera deducir el deseo de Teleacceso de extinguir el contrato, y que se declaró probada la excepción de incumplimiento de Teleacceso cuando realmente se está concediendo efectos jurídicos equivalentes a haber declarado probada la excepción de contrato no cumplido con el ropaje de aquella.

ii.) Ausencia de aplicación de normas jurídicas básicas.

Aseguró el impugnante que “no solo se declaró la existencia de un mutuo disenso tácito sin observar y evaluar el material probatorio que indica todo lo contrario, sino que el tribunal dejó de aplicar el ordenamiento procesal civil [D. 2651/91, art. 20] al fallar sin resolver de fondo sobre la trascendental excepción: la de contrato no cumplido...” prevista en el artículo 1609 del Código Civil y que fue propuesta como medio de defensa por la convocante en la contestación a la demanda de reconvención.

Así mismo, adujo que la providencia tuvo un inesperado giro, pues, por una parte, precisó el incumplimiento de la convocante y el efecto que produjo frente a las finanzas de Teleacceso hasta el punto de llevarla a la quiebra; y por otra, absolvió a Colombia Móvil S.A. ESP al no pronunciarse sobre la excepción más importante, que evidentemente no estaba probada, creando a su favor la no demostrada figura del “mutuo consentimiento tácito”, con la que le cercenó el derecho a ser indemnizada.

3.1.2. Consideraciones de la Sala.

3.1.2.1. El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar necesariamente razonamientos de orden jurídico, prescindiendo de las normas jurídicas y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos, las pruebas y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia. Es decir, de conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”) (16) .

En cambio, en el fallo en derecho el juez debe apoyarse en el ordenamiento jurídico, esto es, en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que lo integran, que constituyen el marco de referencia en el que se ha de encuadrar su decisión; como corolario, el juez debe apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, para lo cual podrá tener en cuenta en esa libre apreciación de la prueba las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia, según autoriza el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala en Sentencia de 3 de abril de 1992, Expediente 6695, precisó los requisitos y alcances de la causal relativa a haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, así:

“El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico; tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo.

“... El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia. La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro.

“Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación de los mismos y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular.

“... Solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia; porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos(17) —resalta la Sala—.

También ha señalado la Sección que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, razón por la que la causal de anulación en comento no puede justificar por parte del juez del recurso la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el tribunal de arbitramento (sent. de 28 de noviembre de 2002, Exp. 22.191); además, ha puntualizado que para que se configure un fallo en conciencia, es necesario que dicha circunstancia sea evidente, ostensible y clara, por cuanto no resulta admisible que con esta causal se abra un debate propio de la segunda instancia.

Igualmente, ha sostenido la Sala que el fallo en conciencia no es solo aquel que no se ha constituido sobre normas jurídicas, sino que puede presentarse cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso, porque:

“(...) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. (...) Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro. No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica” (18) .

Sin embargo, la posición de la Sala ha dejado a salvo la libertad de valoración de las pruebas de que gozan los árbitros, sin que sea posible, a través de este recurso y a partir de la discusión del tema probatorio, cuestionar sus apreciaciones al respecto, pues solo cuando se está en presencia de un claro y manifiesto desconocimiento del acervo probatorio, se podría predicar que se presentó un fallo en conciencia (19) .

Aunque la Sala reitera los criterios jurisprudenciales anteriores, estima oportuno precisar que cuando se ha referido a que con base en esta causal puede ser discutido el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, debe entenderse esta afirmación en el contexto de la naturaleza del yerro que se sanciona con la misma, esto es, por un vicio in procedendo y no in iudicando, de manera que bajo ese expediente no será posible verificar el fondo del fallo, ni menos aún modificar el valor probatorio que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas, en atención a los límites que la ley ha fijado a este recurso.

Es decir, por vía de esta causal no es viable plantear y menos aún estudiar una violación indirecta a la norma sustancial por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto.

En efecto, recuérdese que al quebrantamiento de las normas de derecho sustancial puede llegarse por dos vías diferentes: la directa y la indirecta; la primera cuando con independencia de la prueba, el juzgador al dictar sentencia, infringe la norma por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea; al paso que en la segunda incurre en esa violación por errores en relación con las pruebas producidas en el proceso para acreditar las circunstancias fácticas relevantes del litigio, bien por error de hecho evidente o manifiesto o bien por error de derecho (20) .

Suficientemente se encuentra decantado en la jurisprudencia que el error probatorio de hecho ocurre cuando el tribunal cree equivocadamente en la existencia o inexistencia de un medio probatorio en el proceso o cuando al existente le da una interpretación ostensiblemente contraria a su contenido real, es decir, cuando desacierta en la contemplación objetiva de la prueba, en cuanto la omitió, ignoró o creyó que existía o al apreciarla distorsionó la situación fáctica (21) . Y el error de derecho, se presenta cuando la prueba fue exacta y objetivamente apreciada, pero, al valorarla o contemplarla jurídicamente, el juzgador infringe las normas legales que regulan tanto su producción (decreto, aducción y práctica), como su eficacia al determinarle una fuerza de convicción que la ley no le asigna, es decir, vio la prueba en su materialidad misma, pero no le otorgó el valor demostrativo que la ley le asigna, o le atribuyó uno que esta le niega (22) . Por tanto, en el error de hecho se trata de una falsa noción del hecho, y en el error de derecho, de una equivocada noción de la ley probatoria.

En consecuencia, el fallo en conciencia cuando debió ser en derecho y que se censura por medio de esta causal corresponde a la falta de sustento en el derecho positivo por la omisión o ausencia de aplicación de las normas jurídicas y la carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de las pruebas que obran en el proceso para configurar los supuestos de hecho de las normas que en él se invoquen (desconocimiento total de la prueba), para trasladar dicho juicio a la conciencia o razón subjetiva de los árbitros, siempre y cuando esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo; por el contrario, cuando el juez llega a la convicción con sustento en las normas jurídicas y en la valoración jurídica del acervo probatorio ese fallo será en derecho, pese a que no señale el mérito que le otorga a determinado medio de convicción.

3.1.2.2. En el caso concreto, el recurrente consideró que el laudo se profirió en conciencia y no en derecho, incurriéndose en la causal de anulación invocada, porque: i) el tribunal declaró que Teleacceso S.A. había incumplido el contrato de agencia comercial y que el mismo fue objeto de terminación por mutuo disenso entre las partes, apreciaciones que carecen de sustento; y ii) declarado el incumplimiento de Colombia Móvil S.A. ESP había lugar al pago de la indemnización por el impacto negativo en las finanzas que ello ocasionó a la convocada, pretensión que fue denegada en forma injustificada.

Al respecto, la Sala coincide con el opositor del recurso y con el Ministerio Público en sus apreciaciones según las cuales este cargo no está llamado a prosperar, pues, a contrariedad de lo esgrimido por el recurrente, la sola lectura del laudo arbitral acusado, permite concluir sin hesitación alguna que el mismo se profirió en derecho y no en conciencia.En efecto, observa la Sala que el tribunal arbitral adoptó su decisión bajo el siguiente análisis:

En primer término, y luego de realizar un resumen pormenorizado de los antecedentes, constatar jurídicamente la capacidad de las partes y su representación, realizar una síntesis del litigio, condensar la demanda integral y su contestación, la demanda de reconvención y su respuesta, el llamamiento en garantía y la contestación al mismo, las pruebas decretadas y practicadas, señaló que carecía de fundamento la excepción de incompetencia para conocer sobre algunas pretensiones de la demanda formulada por la convocante, toda vez que desde la primera audiencia de trámite había precisado que contaba con ella, en consideración a lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, la naturaleza y la capacidad de las partes, las características, ámbito y extensión del vínculo contractual convenido, la cláusula compromisoria y las pretensiones que recíprocamente se formularon.

Posteriormente, al comenzar el examen del fondo de la controversia se preguntó el tribunal si el negocio jurídico fuente del litigio con independencia del tipo contractual de agencia comercial que se le atribuyó por las partes, se encuadraba dentro de los contratos de naturaleza estatal, según la terminología acuñada por la Ley 80 de 1993, o en la de los de naturaleza privada, precisión de especial importancia para ubicar el régimen legal que debía serle aplicado. Para dilucidar el anterior interrogante, observó que, como el objeto social de Colombia Móvil S.A. ESP se adicionó significativamente, mediante reforma surtida en febrero de 2003, en cuanto se le agregó “la prestación y comercialización de servicios de telefonía pública básica conmutada” (Escritura Pública 674/2003, art. 5º), y al hacerlo se transformó en una “empresa de servicios públicos”, los contratos celebrados por ella después de dicha reforma son de derecho privado y su régimen legal es íntegramente el del derecho común, según se deduce del texto del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, norma que acoge un criterio subjetivo y que prevalece sobre el artículo 31 ibídem.

Por lo tanto, concluyó que, por tratarse de una empresa de servicios públicos, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, todos los actos de Colombia Móvil se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado, y en particular el negocio jurídico que se celebró con Teleacceso, el cual debe reputarse de consensual, según lo dispuesto por los artículos 1500 del Código Civil y 824 del Código de Comercio.

Esclarecido el régimen legal aplicable al negocio jurídico cuyos pretendidos incumplimientos y sus declaraciones constituyeron la materia objeto de su pronunciamiento, el tribunal analizó los antecedentes que rodearon la celebración del mismo para puntualizar que en virtud del citado principio de consensualidad y de acuerdo con los artículos 1320 y 1331 del Código de Comercio, es perfectamente claro que el contrato de agencia comercial existió desde cuando las partes manifestaron su inequívoca intención de celebrarlo en los términos del modelo suministrado por Colombia Móvil, esto es, a partir del momento en que, de un lado, Teleacceso realizó los actos preparatorios para el lanzamiento de los productos OLA, los cuales demandaron importantes inversiones de su parte, y de otro lado, Colombia Móvil S.A. ESP escogió a la sociedad Teleacceso S.A., fijó la zona donde debía desarrollar sus actividades el agente y supervisó el montaje de las tiendas y emitir las órdenes sobre la fecha de lanzamiento, etc.

Así, encontró que estando vigente y en ejecución el contrato de agencia comercial, Colombia Móvil S.A. ESP envió a la sociedad Teleacceso un documento contentivo del texto del nuevo contrato que fue el que rigió las relaciones entre las partes y que, en criterio de la última, desmejoró sus condiciones económicas y constituyó su celebración un abuso de posición dominante. Sin embargo, afirmó el tribunal, que no estaba probado que Colombia Móvil presionó a Teleacceso abusivamente para que firmara el contrato, como tampoco que ella se resistió a aceptar la modificación al primer contrato o que hubiera dejado constancia de su inconformidad, razones que tornaban imprósperas las pretensiones que con fundamento en estos hechos adujo esta última en la demanda de reconvención.

De otra parte, al indagar por la naturaleza jurídica del contrato celebrado y ejecutado por las partes, advirtió el tribunal con sustento en la doctrina que, aun cuando la cláusula segunda dispone que es exclusivamente de agencia comercial, el análisis de la integridad del clausulado (núm. 2.7 ídem, Anexo 2 - políticas y criterios tarjetas prepago, cláusula 4 nums. 2 y 3, y cláusula 5) y de la forma en que se ejecutó (dictamen pericial cd. pruebas 4, fl. 250), no dejan duda de que en su texto se englobaron dos contratos diferentes pero que no se oponen: el de agencia comercial para la promoción de los servicios que ofrecía Colombia Móvil y el de distribución para la venta y reventa de las tarjetas prepago, actividad esta última en que la intención de las partes fue la de que no diera lugar a cesantía comercial. Por ello, coligió que no podían prosperar las pretensiones de la demanda de reconvención que persiguen la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte de Colombia Móvil al no haberse liquidado la cesantía comercial por colocación de tarjetas prepago, y la condena por este concepto.

En cuanto a los incumplimientos resolutorios que recíprocamente se imputan las partes, consideró que para efectos de su análisis era menester insistir en las directrices básicas y preponderantes del contrato de agencia comercial regulado en el capítulo V del título XIII del libro cuarto del Código de Comercio (arts. 1317 y ss.); entre ellas, en síntesis, mencionó que: i) se trata de un negocio mercantil de gestión de intereses ajenos, en el cual la actuación del agente se circunscribe a la intermediación o celebración de negocios de comercialización de productos y servicios, según el caso, en beneficio o a nombre del agenciado, pero con independencia de este, para lo cual cuenta con una organización y estructura propias, y asume el riesgo inherente representado en las inversiones y gastos que demanda la gestión; ii) la intermediación en la promoción y explotación de los negocios del empresario principal es duradera y estable, lo que obliga al agente a realizar una gestión diligente, so pena de que los resultados obtenidos aunque puedan no ser concluyentes de un incumplimiento, si lleguen a constituirse o no en justa causa para terminar unilateralmente el contrato; iii) el compromiso que se asume por el agente de desarrollar a su propio riesgo la gestión de promoción de ventas de productos y servicios, de ordinario se realiza dentro de una zona geográfica determinada y exclusiva, siguiendo fielmente las instrucciones que imparta el empresario principal y defendiendo lealmente los intereses de este; y iv) es una relación continuada y de tracto sucesivo, que se traduce en una recíproca colaboración fundada en la mutua confianza, al extremo que faltando este presupuesto, se derrumba el andamiaje negocial.

Con este mismo propósito, manifestó que, por lo regular, entre los empresarios se consolida una situación de desequilibrio económico que redunda en detrimento del agente, quien para la realización de su encargo se encuentra sujeto a la voluntad del agenciado titular de los bienes y servicios a promover y depende económicamente del vínculo con este, situación que es factible verificar a partir de las condiciones del mercado o de elementos objetivos y subjetivos, como la selección de productos o servicios, la organización de la empresa subordinada, la escasez y el poder relativo de la demanda y la existencia o no de alternativas de acción comercial, entre otros.

Sostuvo que ese desequilibrio se refleja en las estipulaciones del contrato y que per se no contraviene el derecho, salvo que se presente una explotación y ejercicio abusivo de ese poder de dominación por parte del empresario, a la luz de los preceptos superiores de rango constitucional y legal a los que se encuentra sometida esa prerrogativa.

Bajo el anterior marco teórico, afirmó que en el caso concreto obra prueba (testigos, documentos, dictamen pericial) conforme a la cual se impone concluir que la sociedad Colombia Móvil S.A. ESP carecía de derecho para pedir la terminación del contrato de agencia comercial de 17 de octubre de 2003, por cuanto no cumplió con las obligaciones a su cargo y de ese incumplimiento se originaron, en su mayoría, las faltas que le imputó a Teleacceso, con el cual existía una pronunciada dependencia económica a su favor.

En efecto, puntualizó que, ante dificultades en extremo críticas en la organización interna —coyunturas y colapso tecnológico, según señalan los testigos— y protuberantes errores en las previsiones sobre la demanda real de los productos y servicios de comunicación personal —PSC—, la convocante no estuvo a la altura de las circunstancias y llevó a cabo actos que no consultaban los intereses legítimos de la convocada, lo cual ocasionó que no empezara en la fecha convenida con el encargo y otros percances como la interrupción intempestiva de la gestión ordenada de manera unilateral desde el 12 de abril de 2004 por espacio de cincuenta días, y la falta de aprovisionamiento en forma debida de equipos y demás medios tecnológicos para desempeñar eficazmente el encargo, con el argumento drástico de cartera de crédito insatisfecha, todo lo cual generó problemas financieros que condujeron al cierre de las tiendas.

En consecuencia, infirió que la convocante faltó a los principios de buena fe y lealtad en la ejecución de sus obligaciones e incurrió en una explotación abusiva de su posición de superioridad económica y, por lo mismo, en un incumplimiento grave del contrato, que impedían despachar favorablemente las pretensiones objeto de la demanda, a excepción de la primera.

Por lo demás, aseveró que como Teleacceso no utilizó la facultad de desistimiento unilateral del contrato (cláusula 10, nums. 1º y 2º) y que las misivas enviadas por la convocante el 22 de junio y el 17 de agosto de 2005 no podían entenderse sino apenas como advertencias que no ponían de manifiesto la voluntad de finalizarlo, no quedaba otra alternativa distinta que constatar de acuerdo con la prueba recaudada en el proceso, que el contrato terminó por aquiescencia de las partes cuando se cerró la última tienda el 3 de junio de 2005 y, en tal virtud, estimó que no resultaba procedente la solicitud formulada por la convocada de declarar que no había situaciones que supusieran la terminación de ese contrato, ni la petición de la convocante respecto de la terminación anticipada del mismo debido a un incumplimiento de Teleacceso.

En este sentido, vale advertir que en relación con la terminación del contrato por parte de Colombia Móvil S.A. ESP y el mutuo disenso tácito derivado del comportamiento de Teleacceso, los árbitros tuvieron en cuenta y le dieron mérito al material probatorio que obra en el expediente, motivo por el cual no aparece manifiesto y ostensible, como lo sugiere el recurrente, que haya sido producto de la íntima convicción del tribunal.

Y en cuanto a las pretensiones de Teleacceso (asunto que es materia de inconformidad del recurrente en el sentido de que la declaratoria de incumplimiento contractual carecía de sustento probatorio), el tribunal observó que Teleacceso, también a la luz de las pruebas producidas, es contratante incumplido, como quiera que en el dictamen pericial y las diligencias que recogen los testimonios complementarios practicados de oficio (Juan de Dios Díez y Marco Aurelio Gallego), se apreciaba que comenzó a incurrir sistemáticamente en retraso en la atención de sus obligaciones pecuniarias de cuyo pago se hizo acreedora la convocante por venta de equipos, tarjetas “sin card” y tarjetas prepago, cartera morosa de formación progresiva cuya omisión de cancelarla representa un incumplimiento grave que no obedeció a razones excusables, y que para la fecha del dictamen ascendía a una importante suma ($ 700 millones). Por tanto, contrario a la posición del impugnante, repárese que si fue estudiado el incumplimiento de Teleacceso relacionado con el pago de la cartera por el tribunal y sustentado en las pruebas que reposan en el proceso.

De otra parte, a juicio del tribunal la estrategia de no utilizar la facultad unilateral que daba el contrato de terminarlo ante la justa causa que meses antes a abril de 2005 se había configurado por el incumplimiento de Colombia Móvil, no la hacían digna de reconocimiento de las indemnizaciones que reclama.

En síntesis, concluyeron los árbitros en el laudo atacado que, ante la situación de recíproco incumplimiento resolutorio, a ninguna de las partes les asiste el derecho de exigir del otro el pago de las prestaciones que a título resarcitorio y por distintos conceptos se contemplan en las pretensiones de la demanda y en la demanda de reconvención, razón por la cual resultaba procedente desestimarlas, reconocer ese incumplimiento concurrente y declarar que la terminación del contrato se produjo debido al comportamiento de las dos partes, que no permitía un entendimiento distinto.

Así las cosas, tal y como se expuso, para que se configure la causal de anulación invocada por el censor, es necesario que sea manifiesta y ostensible la circunstancia de que el fallo se profirió en conciencia, o sea, con absoluto desconocimiento de las normas jurídicas y ausencia total de valoración del acervo probatorio que obra en el proceso.

Sin embargo, verificado el contenido del laudo arbitral acusado salta a la vista todo lo contrario, esto es, que fue proferido con base en el derecho positivo vigente, dado que cumple con los presupuestos de esa modalidad arbitral, por cuanto se encuentra estructurado en normas jurídicas y en las pruebas obrantes en el expediente (documentos, interrogatorios de parte, testimonios, inspección judicial, dictamen pericial, oficios), sin que sea menester entrar a juzgar en sede de este recurso extraordinario de anulación el acierto o desacierto de los razonamientos jurídicos de los árbitros, de la aplicación de la ley y del mérito que le otorgó al acervo probatorio, pues ello no está previsto dentro de las causales de anulación de laudos arbitrales, en conformidad con lo explicado al comienzo de la parte considerativa de esta providencia.

Además, para la Sala no puede pasar desapercibida la clara intención del libelista de que el juez del recurso de anulación estudie errores in iudicando de la decisión arbitral, mediante una nueva valoración de la prueba, en el entendido de que plantea una violación indirecta de las normas sustanciales por presuntos yerros de hecho al apreciar la misma.

En efecto, llama la atención que para sustentar este cargo el recurrente afirmó, por vía de ejemplo que:

“... una revisión del profuso acervo probatorio que consta en el expediente permitirá concluir que no existe la prueba producida a instancia arbitral que evidencie que Teleacceso incumplió de manera injustificada y grave el contrato. El Tribunal se centró en analizar si la capacidad administrativa de Teleacceso era a (sic) la adecuada o no, lo cual desde luego importaba al proceso, pero no para probar el incumplimiento de esta compañía, el cual ya estaba claro que no existía, sino para determinar el monto de los perjuicios...”.

Las pruebas que reposan en el expediente indican con claridad que una más eficiente administración de Teleacceso a lo sumo habría reducido el monto de sus pretensiones económicas, lo cual le correspondía al tribunal cuantificar previo análisis de la prueba pericial, pero de ninguna manera, con base en ello se puede concluir que Teleacceso por su parte también incumplió de manera grave con el contrato. Las pruebas adicionales practicadas por el tribunal demuestran que era tal la confianza que Teleacceso tenía por su contraparte, que conservó su estructura administrativa, con todos los costos que ello implicaba, en espera de una solución al conflicto contractual que le permitiera continuar con su negocio. Insisto, un análisis integral de la prueba habría permitido al tribunal llegar a una conclusión diametralmente opuesta.

El anterior razonamiento se funda en que, como el mismo tribunal lo reconoció al analizar los comportamientos de Colombia Móvil S.A. ESP, existe abundante material probatorio, que indica que efectivamente fueron dichos comportamientos los que postraron económicamente al agente comercial convocado y que por tanto lo llevaron a la situación de no poder ejecutar algunos compromisos económicos derivadas del contrato.

No existe lógica jurídica alguna en la manera que el tribunal estructuró su fallo, las pruebas que observó con gran detenimiento en una parte fundamental de su decisión (las pretensiones de la convocante), fueron inobservadas en su integridad a la hora de resolver sobre otra parte igualmente fundamental de la disputa (las pretensiones y argumentos de defensa de la convocada), situación esta que no solo lleva a una conclusión: que el fallo fue en conciencia…” (resalta la Sala).

Como puede apreciarse, el recurrente se refiere al estudio probatorio y al análisis jurídico realizado por el tribunal en materia de calificación de incumplimiento contractual de las partes, pero a la vez manifiesta que el tribunal actuó en conciencia, lo que aunado a las diversas transcripciones que efectúa del texto del laudo en su escrito de impugnación, confirma que el fallo fue proferido en derecho y que la discrepancia estriba en que no acepta la solución jurídica que fue adoptada por los árbitros.

En las anteriores condiciones, se vislumbra que los argumentos formulados en este cargo por el recurrente se estructuran sobre presuntos vicios in iudicando y no in procedendo,que se proponen, incluso, en forma similar a un recurso de apelación, dado que se enfilan a atacar las conclusiones jurídicas y la valoración de las pruebas consignadas en el laudo, de manera que su estudio implicaría que la Sala realizara un análisis del fondo del proceso y de su acervo probatorio, lo cual está vedado al resolver el recurso extraordinario de anulación de laudos, en tanto no se trata de una segunda instancia de los árbitros en la que se cuente con los poderes que tiene el juez de un recurso de alzada.

En efecto, nótese como el impugnante con el recurso pretende sacar avante su personal apreciación e interpretación jurídica de la manera como debieron ser valoradas las pruebas por el tribunal de arbitramento, por cuanto no comparte la decisión que resolvió el problema jurídico, lo cual resulta inaceptable pues se sustenta en presuntas violaciones indirectas a la ley sustancial, es decir, en la actividad in iudicando, para la que, se insiste, no está prevista ninguna causal en tratándose del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, por lo que también se considera que el actor desatendió la técnica procesal del recurso y desconoció su finalidad.

Para la Sala las apreciaciones y conclusiones del laudo no son indicativas de un fallo en conciencia, sino de una decisión en derecho, producto de la interpretación y aplicación de la ley por parte del juez arbitral con el fin de resolver la controversia que le fue sometida a su resolución, sin que para que se predique tal connotación de la providencia necesariamente deba coincidir con las argumentaciones de las partes.

Por último, en cuanto al segundo argumento de esta causal que se titula “Ausencia de aplicación de normas jurídicas básicas”, el cual se fundamentó en el desconocimiento de una norma procesal “... al fallar sin resolver de fondo sobre la trascendental excepción: la de contrato no cumplido...”, formulada por la convocante Colombia Móvil S.A. ESP en la respuesta a la demanda de reconvención, se debe agregar que se incurrió en una grave falta de técnica, toda vez que el recurrente enmarcó esa circunstancia en la causal relacionada con el fallo arbitral proferido en conciencia, cuando es propia del supuesto de una causal de anulación distinta que busca sancionar la violación al principio de congruencia del laudo, esto es, no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento de que trata el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y cuyo interés jurídico se radica en el afectado con tal omisión, motivo por el cual la Sala no realizará en torno a la misma consideraciones adicionales y particulares diferentes a las ya expuestas.

En este orden de ideas, concluye la Sala que el tribunal como consecuencia de un estudio jurídico y probatorio resolvió el asunto litigioso con fundamento en el derecho objetivo vigente, esto es, falló con base en las normas jurídicas y su interpretación, analizó el contrato, expuso consideraciones basadas en fuentes formales del derecho y valoró las pruebas obrantes en el juicio arbitral con sustento en la sana crítica.

Por lo tanto, se infiere que la providencia recurrida fue proferida en derecho y no en conciencia, como adujo la convocada, motivo por el cual este cargo carece de fundamento y no prospera.

3.2. Segunda causal: “... No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”...” (D. 1818/98, art. 163, num. 9º).

3.2.1. Sustentación del recurso.

Fundamenta el impugnante esta causal en el hecho de que en la demanda de reconvención Teleacceso presentó como parte de sus pretensiones el reconocimiento, a manera de daño emergente, de una serie de valores derivados de la ejecución contractual y que no habían sido pagados por la convocante, pidiendo, además, a manera de lucro cesante, los correspondientes intereses de tales sumas.

En tal virtud, esgrimió que al declarar el tribunal que Teleacceso también incumplió el contrato y que, por tanto, no tenía derecho a la indemnización de perjuicios, olvidó resolver sobre aquellos valores derivados de la ejecución contractual que no se encontraban pagados, es decir, de aquellas obligaciones incumplidas por la convocante.

En su inconformidad por este aspecto con el fallo, reclamó el censor: “... si Colombia Móvil incumplió el contrato, razón por la cual no tiene derecho a ser indemnizada, ¿por qué se le premia con una fallo que la exonera del pago de obligaciones contractuales incumplidas? Este razonamiento no está previsto en la ley y si no lo esta, no es producto de un análisis jurídico sino de la conciencia del fallador”.

Finalmente, concluyó que si en gracia de discusión ocurrió la terminación del contrato por el mutuo disenso tácito que declaró el tribunal, no se entiende la razón por la cual dejó de pronunciarse sobre todo lo pretendido por Teleacceso S.A., En liquidación, pues ella solicitó que se condenara a Colombia Móvil S.A. ESP a pagar, además del lucro cesante, algunos rubros provenientes de la ejecución contractual y probadamente incumplidos por este, como por ejemplo —enuncia— la comisión residual que no fue cancelada ni una sola vez y cuyo valor fue acreditado a través del dictamen pericial, concepto que debía ser pagado a partir del sexto mes de la vinculación del usuario y hasta treinta y seis meses adicionales, aún después de terminado el contrato; así como las comisiones por ventas causadas ($ 2.593.188.178) con anterioridad a la extinción del contrato.

3.2.2. Consideraciones de la Sala.

3.2.2.1. La causal “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, prevista en el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, se configura cuando el laudo no decide todos los puntos objeto de arbitramento, evento en el cual se predica que el fallo es mínima o citra petita respecto de las pretensiones, excepciones procesales y demás aspectos de la relación jurídico procesal (CPC, arts. 304, 305 y 306).

Esta causal y la prevista en el numeral 8º del mismo artículo (“Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”), son expresión de la garantía al principio de congruencia de los fallos, contenido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el art. 1º num. 135 del D. 2282/89), de acuerdo con el cual la decisión final de los árbitros debe resultar armónica, consonante y concordante con los hechos y las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades procesales contempladas, y con las excepciones que resulten probadas o hubieren sido alegadas, cuando así lo requiera la ley, todo esto sometido a consideración por la voluntad de las partes en el proceso arbitral dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por ellas, en la ley y en la Constitución Política, fuentes estas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.

En efecto, el principio de congruencia implica que en la decisión de los árbitros que ponga fin a un litigio debe existir una adecuación o perfecta simetría entre lo pedido y lo resuelto, de manera que puede verse afectada cuando el juez concede más allá de lo pedido (ultra petita); o cuando concede puntos no sometidos al litigio (extra petita), o cuando concede menos de lo pedido o deja de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al proceso (infra o citra petita), quebrantos a esa regla de atribución por exceso o por defecto, que se encuentran tipificadas como hechos pasibles para la invocación de la nulidad del laudo arbitral en los términos de los numerales 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Así, con la causal del numeral 9º de la disposición antes citada, se sanciona la violación del principio de congruencia cuando el laudo omite pronunciarse sobre el contenido de la demanda —pretensiones y causa petendi— de la convocatoria del tribunal de arbitramento o sobre la contestación de la misma —excepciones propuestas por el demandado—, o de la demanda de reconvención y su respuesta, enmarcadas dentro del objeto del pacto arbitral, la ley y la Constitución Política, que fijan el ámbito de la competencia de los árbitros para pronunciarse válidamente.

Por tal motivo, la incongruencia de las providencias judiciales se debe buscar a través de una comparación de la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador, análisis que de arrojar la carencia de pronunciamiento sobre una o varias de las cuestiones que debía el juez arbitral decidir, determina la configuración del supuesto consagrado en la causal que se estudia y apareja, como atrás se señaló, que el juez deba anular el laudo y entrar a proferir fallo en relación con los puntos omitidos (inc. segundo del art. 165 ibíd.).

En oportunidades anteriores, la Sala ha dicho que para determinar el cumplimiento del principio que consagra la congruencia de las providencias judiciales es menester realizar un proceso comparativo no solo de la relación jurídico procesal —definida por las pretensiones y las excepciones de las partes— con la sentencia o laudo arbitral, sino también entre la parte considerativa o motiva de la providencia y la parte resolutiva de la misma, dado que las providencias judiciales deben guardar armonía tanto interna como externa (23) .

Sin embargo, es claro que en virtud de la filosofía del recurso de anulación de laudos, edificado por errores in procedendo y no in iudicando, el análisis de este vicio de construcción formal de la providencia debe realizarse de manera objetiva, es decir, verificar que formal y objetivamente el fallo se ajuste a las peticiones de las partes, independientemente de si este es acertado o erróneo, para concluir si efectivamente se presentó o no una omisión de decidir algún extremo de la litis, pero no resulta dable, por la naturaleza de la causal que se estudia, examinar las consideraciones y los motivos determinantes que ha tenido el juzgador en su decisión (24) .

En suma, los árbitros en los precisos términos y límites del pacto arbitral y la ley, están en la obligación de decidir y proveer sobre cada uno de los extremos del litigio bajo su conocimiento, para que el fallo garantice la debida correspondencia con lo que se pide en la demanda, los hechos en que se fundan esas pretensiones y las excepciones que aparecen probadas, so pena de que ante una omisión en la construcción del fallo de los asuntos susceptibles de resolver se incurra en la causal 9 de nulidad del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993.

3.1.2.2. Descendiendo al caso concreto, advierte la Sala que para el recurrente el laudo no decidió sobre cuestiones sujetas al arbitramento, porque no se pronunció acerca de la pretensión indemnizatoria del daño emergente surgido de la ejecución contractual no pagada por Colombia Móvil S.A. ESP, que contempla entre otras, la comisión residual y las comisiones por ventas causadas antes de la terminación del contrato, por lo que el laudo deviene en incongruente.

Este planteamiento, de conformidad con lo arriba expuesto, induce a la Sala a verificar de manera conjunta la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador en el laudo arbitral, así como su parte motiva y resolutiva frente a las pretensiones y excepciones formuladas en el proceso, para determinar si existe la debida armonía entre lo pedido y lo resuelto o la carencia de esta a propósito del asunto que echa de menos el recurrente en la providencia arbitral atacada.

Así, del comparativo entre las pretensiones de la demanda de reconvención y el laudo arbitral, la Sala no observa un fallo incongruente por omisión de un extremo de la relación jurídica procesal, por cuanto esas súplicas fueron objeto de análisis y pronunciamiento por parte de los árbitros en el fallo.

En efecto, en la demanda de reconvención la convocada solicitó en la pretensión séptima los conceptos que se estiman omitidos, esto es, la comisión residual y las comisiones por ventas causadas y a ellas hace referencia el laudo arbitral en la parte motiva en las páginas 48 y 49, y en el numeral 8º de la parte resolutiva del mismo (pág. 183) se negó la mencionada pretensión, en los siguientes términos:

“Octavo. Desestimar por falta de fundamento la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención presentada por Teleacceso S.A. —En liquidación— e identificadas en el capítulo correspondiente de dicho escrito bajo los números cuatro, cinco, seis, siete, ocho y nueve”.

Y como motivación de dicha negativa, en el laudo arbitral (págs. 179 a 180) se lee:

“En síntesis, ante la situación de recíproco incumplimiento resolutorio, acreditado en el proceso de conformidad con lo indicado en los párrafos que anteceden, a ninguno de los compromitentes les asiste el derecho a exigir del otro el pago de las prestaciones que a título resarcitorio y por distintos conceptos piden en la demanda y en la reconvención, partiendo ambos del supuesto equivocado de que el contrato de agencia comercial que los vinculó, terminó anticipadamente por denuncia unilateral fundada en causas que cada una de dichas entidades le atribuye con exclusividad a la otra, lo que puesto en otros términos quiere significar que, dado el hecho de que las partes en los escritos rectores en mención, presentan claramente dichas pretensiones como rubros que estiman indemnizables a condición de que, previamente, se produzca la declaración de responsabilidad derivada de las faltas de las cuales mutuamente se inculpan, ha de entenderse por lógica que se trata de pretensiones sucesivas consecuenciales que en guarda de las reglas de congruencia se impone desestimar igualmente al no haber lugar a efectuar la susodicha declaración, desestimación que desde luego comprende —valga apuntarlo para evitar dudas acerca del alcance de la decisión— las cantidades de dinero que la convocante afirma debe pagarle a la convocada a título de resarcimiento por concepto de ‘...cartera adeudada...’.

Por fuerza, entonces el laudo se limitará en lo sustancial a reconocer ese incumplimiento concurrente y a declarar que, efectivamente, la terminación del contrato en cuestión se produjo en forma anticipada, debido a comportamientos concluyentes de las dos partes que no permiten un entendimiento distinto” (resalta la Sala).

De la transcripción de las pretensiones de la demanda de reconvención realizada al comienzo de esta providencia, del numeral 8º de la parte resolutiva del laudo y de lo expresado en precedencia, fluye con claridad que se resolvió el asunto o cuestión que el recurrente cree que se omitió, de manera que no encuentra la Sala que se haya vulnerado el principio de congruencia en el fallo arbitral por un vicio citra o infra petita, en la medida en que los árbitros efectivamente explicaron las razones jurídicas por las cuales no accedían a esa pretensión y a otras formuladas por la convocada.

En otros términos, para la Sala, desde una perspectiva objetiva y formal, no resulta incongruente la mencionada decisión adversa a la convocada y consignada en la parte resolutiva del laudo, luego de que los árbitros en la parte motiva analizaran el incumplimiento recíproco del contrato por ambos contratantes y advirtieran que si no les asistía el derecho a exigir del otro el pago de las prestaciones que a título resarcitorio y por los distintos conceptos solicitaban en la demanda y en la de reconvención y, por ende, al no proceder una declaratoria de responsabilidad de alguna de ellas (25) , la consecuencia que se imponía era denegar las demás pretensiones de tipo condenatorio que derivaran de aquella, por estar procesalmente sujetas a una “acumulación sucesiva” (26) .

De otra parte, también es importante precisar que si la decisión adoptada en el laudo no fue favorable a las pretensiones del demandante, es decir, si en él se resolvió en forma negativa o adversa a sus intereses, no es una actuación que viole el principio de congruencia, por cuanto comporta un pronunciamiento sobre la pretensión como resultado del debate procesal y con observancia de las formas propias del juicio arbitral, que, por lo mismo, excluye la prosperidad de la causal invocada (27) .

En síntesis, el tribunal de arbitramento no dejó de pronunciarse o resolver respecto de la cuestión litigiosa materia de conocimiento en virtud del pacto arbitral, no siendo viable, por la naturaleza extraordinaria del recurso de anulación del laudo arbitral, evaluar la manera cómo interpretó la demanda de reconvención y decidió las pretensiones de la convocada y determinar si lo hizo correcta o erradamente, dado que esta causal no autoriza realizar un examen o calificación de las consideraciones que han servido al juzgador como motivos determinantes de su fallo.

Se advierte lo anterior, en tanto el censor pretende en últimas por vía de la referida causal de fallo infra petita la revisión de las bases normativas, probatorias y argumentativas en que el tribunal de arbitramento cimentó su laudo, lo que conduce a que su impugnación por este aspecto también sea rechazada.

Por lo expuesto, este cargo no prospera.

En las anteriores condiciones se impone concluir que el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Teleacceso S.A., En liquidación, en su calidad de convocada en el proceso arbitral, carece de prosperidad, por cuanto no se probó alguna de las causales invocadas. En consecuencia, la parte recurrente será condenada en costas, de conformidad con lo ordenado en el inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 16 de mayo de 2007 por el tribunal de arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre Teleacceso S.A., En liquidación, en calidad de convocada, y Colombia Móvil S.A. ESP, en calidad de convocante, con ocasión del contrato de agencia comercial de 17 de octubre de 2003 y su Acuerdo modificatorio 1 de 31 de marzo de 2004.

2. CONDÉNASE en costas a la recurrente convocada, Teleacceso S.A., En liquidación, las cuales serán liquidadas por la secretaría de esta Sección.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento a través de su secretaría.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-736 de 19 de septiembre de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy.

(2) “ART 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley (...)”. (resalta la Sala). Así, al modificarse la cláusula general de competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, se adoptó un criterio orgánico, o lo que es igual, la competencia se fijó conforme a un elemento subjetivo, de acuerdo con el cual el factor para efectos de atribuir la competencia es la pertenencia de uno de los sujetos procesales a la estructura del Estado, abandonando así el factor funcional o material.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29.476, Actor: Bellco Comunicaciones Limitada - Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom - En liquidación y sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 32.398, Actor: Sociedad concesionaria obras y proyectos del Caribe S.A. - Distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(4) ART. 116.—Modificado. A. L. 03/2002, art. 1º. “... Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley...”. Disposición concordante con los artículos 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia.

(5) La Sala ha manifestado que las causales instituidas en normas anteriores, como en el Decreto 2779 de 1989, no son aplicables contra laudos que versen sobre contratos estatales. (...) Sentencia de 1º de agosto de 2002; Exp. 21041, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de 9 de agosto de 2001, Exp.19273, C.P. María Elena Giraldo Gómez”.

(6) En este sentido ver: sentencias de 27 abril de 1999, Exp. 15623, C.P. Daniel Suárez Hernández, y de 2 de octubre de 2003, Exp. 24320, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. En esta última la Sala dijo: “De modo que los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por razones que no encajen en alguna de las causales enumeradas (las del art. 72, L. 80/93), las cuales deberán ser expresamente alegadas por el recurrente y no pueden ser aplicadas por analogía a otras circunstancias ni extendidas a situaciones que no correspondan a las previstas por el legislador, ni pueden ser modificadas por las partes”.

(7) Esta norma fue modificada, en el año 2001, por la Ley 689, pero mantuvo el mismo sentido normativo de la derogada”.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: sentencia de 24 de mayo de 2006, Exp. 31024, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(9) Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; 12 de noviembre de 1993, Exp. 7809 y el 24 de octubre de 1996, Exp. 11632. C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, de 18 de mayo de 2000, Exp. 17797, de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia de 4 de julio de 2002, Exp.21217, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencias 20 de junio de 2002, Exp. 19488 y de 4 de julio de 2002, Exp. 22.012, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en esta última se hace una descripción de los límites a los que está sometido el juez de anulación.

(10) Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández; y sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(11) Sentencia de 8 de junio de 2000, Exp.16.973, C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(12) Sentencia de 19 de junio de 2000. Exp. 16724, C.P. Ricardo Hoyos Duque; y sentencia de 14 de junio de 2001, Exp.19334, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez”.

(13) Actualmente, de acuerdo con la sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, la Sala precisó que la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita no constituye una nueva o diferente causal de anulación sino una manera de configuración de la causal de anulación consagrada en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993; e igualmente la nulidad por la obtención de pruebas con violación del debido proceso, tampoco se erige en una nueva causal de anulación de los laudos, sino que es una de las formas en que puede configurarse la causal consagrada en el numeral 1º del referido artículo 72, en cuanto se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuar las pruebas correspondientes.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de mayo de 2006, Exp. 31.024, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(15) Vigente a los seis (6) meses de su promulgación de acuerdo con el artículo 33 de la citada ley, esto es, desde el 16 de enero de 2008 y, por lo tanto, en aplicación a las reglas que rigen el tránsito de legislación, no resulta aplicable este artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 al presente caso, como quiera el recurso extraordinario de anulación fue interpuesto con anterioridad a que entrará a regir dicha reforma, razón por la cual se seguirá la pauta jurisprudencial explicada en precedencia.

(16) Sentencia de 27 de abril de 1999, Exp.15623, C.P. Daniel Suárez Hernández, y sentencia de 16 de abril de 2000, Exp. 18.411, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 1992. Expediente 6695. Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa Energía de Bogotá Tavora S.A., C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006, Exp. 31.887 C.P. Alier Eduardo Hernández Henríquez.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, ídem.

(20) En cuanto al error de hecho y error de derecho en general, ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: Sentencia 65 de fecha 13 de julio de 1995; Sentencia 34 de fecha 10 de agosto de 1999; Sentencia 35 de fecha 17 de agosto de 1999; Sentencia 111 de fecha 1º de diciembre de 1999; sentencia de fecha 19 de octubre de 2000; exp. 5442; sentencia de fecha 23 de febrero de 2001, exp. 5619. Respecto de error de hecho: Sentencia 6 de fecha 12 de febrero de 1998; Sentencia 4 de fecha 11 de marzo de 1999; sentencia de fecha 14 de febrero de 2001; exp: 6347; sentencia de fecha 23 de febrero de 2001, exp. 6399; sentencia de fecha 21 de mayo de 2001; Exp: 5924; sentencia de fecha 15 de marzo de 2001; Exp. 6142; Sentencia 80 de fecha 18 de septiembre de 1998; Sentencia 90 de fecha 22 de octubre de 1998; Sentencia 6 de fecha 12 de febrero de 1998; Sentencia 11 de fecha 3 de marzo de 1998; Sentencia 80 de fecha 18 de septiembre de 1998; Sentencia 28 de fecha 27 de julio de 1999; sentencia de fecha 14 de mayo de 2001; Exp. 6752; sentencia de fecha 14 de mayo de 2001; Exp. 6752; sentencia de fecha 15 de septiembre de 1993, reiterada en sentencia de junio 28 de 2000, Exp. 5430; sentencia de fecha 27 de marzo de 2001; Exp. 5676; sentencia de fecha 2 de febrero de 2001; Exp: 5670. Y Sobre error de derecho: Auto 307 de 25 de noviembre de 1997; Sentencia 9 de 22 de abril de 1997; Sentencia 19 de fecha 8 de junio de 1999; Sentencia 28 del 11 de noviembre de 1999, entre otras.

(21) Vid. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 34 de 10 de agosto de 1999.

(22) Vid. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de octubre de 2000, Exp. 5442. Además, “Cuando en el cargo se imputa a la sentencia la violación de normas sustanciales como consecuencia de errores de derecho, debe el recurrente, para aspirar a la admisión de ese cargo, indicar las normas de carácter probatorio que se consideren infringidas y explicar en qué consiste la infracción, que es lo que de manera diáfana consagra el artículo 374 in fine del Código de Procedimiento Civil, como requisito para la admisión de la demanda.” Cfr. Ídem, Auto 307 de 25 de noviembre de 1997.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de junio de 2001, Exp. 17369. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. En esta providencia se cita la sentencia de 13 de febrero de 1998, Exp. 8714, Sección Cuarta, según la cual la incongruencia “... interna, está referida a la armonía entre la parte considerativa y la resolutiva de la sentencia. La externa, se traduce en la concordancia debida entre el pedido de la partes en la demanda y su corrección, las excepciones con la sentencia y encuentra su fundamento en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, armónico con los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil...”.

(24) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de diciembre de 1993, Exp. 4046.

(25) Según solicitaba la convocante en la pretensión tercera de la demanda y, a su turno, la convocada en la Pretensión 6 de la demanda de reconvención.

(26) La acumulación sucesiva se presenta cuando se propone una pretensión bajo la condición de que antes sea acogida la otra de la cual tomará vida. Cfr. Morales Molina, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil”. Undécima Edición. Editorial ABC. Bogotá. 1991, pág. 396.

(27) “... Distinto de no decidir un extremo de la litis —ha dicho la Corte— es resolverlo en forma adversa al peticionario. En el primer caso el fallo sería incongruente y, en consecuencia, podría ser atacado en casación con base en la causal segunda; en el otro no, puesto que el fallo adverso implica un pronunciamiento del sentenciador sobre la pretensión de la parte (...) De lo contrario se llegaría a la conclusión de que el fallo solo sería congruente cuando fuera favorable a las pretensiones del demandante, lo que a todas luces es inaceptable”. Corte Suprema de Justicia, sentencia de fecha 22 de enero de 1980 (G.J. t CLXVI, pág. 9).

_______________________________