Sentencia 3460 de abril 21 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. interna 3460

Rad.: 660012331000200300987 01

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actores: Gustavo Adolfo Prado Cardona y William Raigoza Bedoya

Electoral

Bogotá, D.C., veintiuno de abril de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

El recurso de apelación fue interpuesto oportunamente, esto es dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo.

En este caso los señores Gustavo Adolfo Prado Cardona en una demanda, y William Raigoza Bedoya, en otra, ejercieron la acción de nulidad de carácter electoral con el fin de obtener la nulidad del acto que declaró la elección de diputados del departamento de Risaralda para el periodo constitucional 2004 - 2007, contenido en el acta parcial de escrutinios de los votos expedida por la comisión escrutadora departamental —formulario E-26—. El primero de los demandantes pretende la nulidad de la totalidad de dicho acto, en tanto que el segundo limita su pretensión a la elección del señor Tulio Efrén Gallego Zapata.

Procede la Sala a examinar los motivos de inconformidad propuestos por los demandantes como fundamento de los respectivos recursos de apelación, así:

Recurso propuesto por el señor Gustavo Adolfo Prado Cardona

Sustenta su inconformidad con el planteamiento que expuso en la demanda según el cual el Decreto 2111 de 2002, que sirvió de apoyo a las autoridades electorales para expedir el acto acusado, desconoció el artículo transitorio 54 de la Constitución Política que obliga a tener en cuenta el censo electoral realizado en el año 1985 y, por tanto, se debe inaplicar por inconstitucional.

Esta Sala de la Sección Quinta del Consejo de Estado, ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los motivos de reproche que plantea el demandante para sustentar la pretensión de nulidad antes mencionada. En efecto, con apoyo en similares fundamentos de hecho y de derecho a los propuestos en la demanda que dio origen a este proceso, el señor Gustavo Adolfo Prado Cardona presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de La Guajira con el fin de obtener la nulidad del acto que declaró la elección de los diputados a la asamblea de ese departamento para el periodo constitucional 2004 a 2007. Esa corporación dictó sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda y esta Sala, en sentencia del pasado 4 de marzo (2) la revocó para, en su lugar, negar dichas pretensiones.

Esta Sala así mismo, mediante sentencia de la misma fecha (3) , negó las pretensiones de las demandas acumuladas presentadas por el señor Gustavo Adolfo Prado Cardona y la señora María Josefa Villarreal Ramos con el fin de obtener la nulidad del Decreto 2111 del 29 de julio de 2003 del Presidente de la República, “Por el cual se determina el número de diputados que puede elegir cada departamento”.

Consecuencialmente, para la definición del caso que ahora ocupa la atención de la Sala y dado que, como se anotó, el reproche del recurrente gira en torno a similares supuestos de hecho y de derecho propuestos en los casos decididos mediante las sentencias antes mencionadas, se acudirá a las consideraciones expuestas en las mismas, las que, además, fueron reiteradas al resolver sendos recursos de apelación interpuestos contra las sentencias de los tribunales administrativos del Huila y del Meta, que negaron las pretensiones de las demandas igualmente presentadas por el señor Prado Cardona con el fin de obtener la nulidad de los respectivos actos de elección de los diputados a las asambleas de esos departamentos (4) .

Le corresponde entonces a la Sala entrar a definir si, como lo sostiene el recurrente, se debe inaplicar el Decreto 2111 de 2003, mediante el cual el Gobierno Nacional, invocando las facultades constitucionales y legales, especialmente las conferidas por los artículos 189, numeral 11, de la Constitución Política, 27 del Decreto 1222 de 1986 y 211 del Decreto 2241 de 1986, señaló el número de diputados que cada departamento debía elegir en las elecciones que se realizaron el 26 de octubre de 2003, y, como consecuencia de esa inaplicación, declarar la nulidad del acto mediante el cual se declaró la elección de diputados de la asamblea departamental de Risaralda para el periodo 2004 - 2007, contenido en el acta de escrutinio parcial y general de los votos para las elecciones de esa corporación.

Para efectos del análisis de la cuestión, la Sala considera necesario acudir, en primer término, a la descripción del tratamiento que en el régimen jurídico colombiano ha tenido la determinación del número de diputados a elegir en cada uno de los departamentos. Al respecto se advierte que la regulación del tema desde antes de la Constitución de 1991 ha estado distribuido entre el Constituyente y el legislador para asumir el primero únicamente lo relativo a la determinación de los límites mínimo y máximo en el número de diputados y el segundo a diseñar las reglas que permitan asignar, dentro de esos límites, el número concreto de diputados que se pueden elegir en los distintos departamentos.

Así, en vigencia de la Constitución de 1886 y hasta el momento en que entró a regir la Constitución de 1991, el artículo 185 de aquella, en este punto, disponía que en cada departamento la asamblea departamental estaba “... integrada por no menos de quince ni más de treinta miembros, según lo determine la ley, atendida la población respectiva”. Ahora, esa disposición constitucional fue desarrollada y completada por el artículo 27 del Código de Régimen Departamental —Decreto 1222 de 1986— en los siguientes términos:

“Para determinar el número de diputados de que se componen las asambleas departamentales, dentro de los límites señalados por el artículo 185 de la Constitución, se aplicarán las reglas siguientes: los departamentos que no lleguen actualmente a 300.000 habitantes, tendrán asambleas de 15 diputados y aquellos que pasen de dicha población, elegirán uno más por cada 150.000 habitantes adicionales o fracción no inferior a los 75.000 hasta completar el máximo de treinta (30).

Cada vez que un nuevo censo fuere aprobado, las bases anteriores se aumentarán en la misma proporción del incremento de población que de él resultare”.

Luego, con la Constitución de 1991, el tratamiento sufrió una variación en cuanto a los límites mínimo y máximo de diputados, pues en lugar de quince como mínimo y treinta como máximo que señalaba la norma constitucional anterior derogada, el artículo 299 de la nueva Carta Política dispuso que la asamblea departamental “... estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno”.

El artículo 299 de la Carta sufrió una primera modificación por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 1996. Sin embargo, en relación con el número de diputados se mantuvo el texto original de ese artículo, en el sentido de que la asamblea departamental “... estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno”.

Posteriormente, el citado artículo 299 fue modificado en su inciso primero por el artículo 16 del Acto Legislativo 1 de 2003, el cual quedó así:

“ART. 16.—Modifíquese el inciso 1º del artículo 299 de la Constitución Política el cual quedará así:

ART. 299.—En cada departamento habrá una corporación de elección popular que ejercerá el control político sobre los actos de los gobernadores, secretarios de despacho, gerentes y directores de institutos descentralizados y, que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por siete (7) miembros para el caso de las comisarías erigidas en departamentos por el artículo 309 de la Constitución Nacional y, en los demás departamentos por no menos de once (11) ni más de treinta y un (31) miembros. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio”.

De ese modo el constituyente le introdujo una modificación al texto anterior del artículo 299 consistente en señalar el número fijo de siete diputados para cada una de las comisarías erigidas en departamentos por el artículo 309 de la Constitución Política, pues en relación con los demás departamentos mantuvo la misma regla de un mínimo de once diputados y un máximo de treinta y uno.

El legislador, por su parte, en vigencia de la nueva Carta Política y, precisamente, del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 1996, en el artículo transitorio de la Ley 617 de 2000 dispuso que, mientras se expedía la ley orgánica de ordenamiento territorial, o la ley que regule el régimen departamental, el número de diputados por departamento es el que señaló en la misma norma, dentro de los límites constitucionales de un mínimo de once y un máximo de treinta y uno, aunque no le asignó a ningún departamento este último número de curules. Ese artículo, sin embargo, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-920 del 29 de agosto de 2001.

De manera que al expedir el Decreto 2111 del 29 de julio de 2003, el Gobierno Nacional tenía dos parámetros normativos: En primer término, el artículo 299 de la Carta Política, con la modificación que le hizo al artículo 16 del Acto Legislativo 1 de 2003, según el cual existen dos reglas para la determinación del número de miembros de cada una de las asambleas de los departamentos: a) Las comisarías erigidas en departamentos por el artículo 309 de la Constitución Política, tienen un número fijo de siete diputados; b) Las asambleas de los demás departamentos tienen un número de diputados que oscila entre un mínimo de once y un máximo de treinta y un miembros. En segundo término, el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986, pues este, aunque derogado implícitamente por el artículo transitorio de la Ley 617 de 2000, revivió en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de esa disposición.

Es, entonces, frente a esas dos normas que se debe examinar la constitucionalidad y legalidad del Decreto 2111 de 2003 que a la vez fue tenido en cuenta por la comisión escrutadora para efectos de la declaratoria de la elección de los diputados de la asamblea departamental de Risaralda. Lo anterior no obstante que el artículo 16 del Acto Legislativo 01 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-668 de 2004 del 13 de julio de 2004, por vicios de trámite en su expedición, y que, en consecuencia, a partir de esa fecha, recobró vigencia y volvió a surtir efectos jurídicos la norma que había sido modificada por dicho acto legislativo, esto es el artículo 299 de la Carta Política según el texto del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 1996. En efecto, se encuentra definido que, por regla general, las sentencias de la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro, a menos que esa corporación resuelva lo contrario, pues así lo indican el artículo 21, inciso segundo, del Decreto 2067 de 1991, “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional”, y el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. De manera que, según lo ha expresado esa corporación (5) , salvo casos expresamente señalados por ella, sus fallos tienen efectos erga omnes y la declaratoria de inexequibilidad efectos ex nunc , esto es hacia el futuro, lo cual tiene explicación en las razones de seguridad jurídica a las situaciones consolidadas y de otorgar certeza jurídica a los efectos jurídicos fenecidos. Y la sentencia que declaró la mencionada inexequibilidad no le señaló efectos excepcionales, con lo cual se puede concluir que el retiro del ordenamiento jurídico del artículo 16 del Acto legislativo 1 de 2003 y la consecuencial vigencia del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 1996, solamente se produjo a partir de la declaración de dicha inexequibilidad, esto es del 13 de julio de 2004.

Además se debe tener en cuenta que el Decreto 2111 de 1993, en cuanto señaló el número de diputados a elegir en las elecciones del 26 de octubre de ese año, cumplió su objeto jurídico una vez esas elecciones se realizaron y se hicieron las respectivas declaraciones de la elección de diputados y, por tanto, en el momento de la declaración de inexequibilidad del artículo 16 del Acto Legislativo 1 de 2003 ya había surtido sus efectos y definido y consolidado las situaciones jurídicas que siguieron los lineamientos de ese acto. Luego, la constitucionalidad de dicho decreto debe examinarse con fundamento en la norma constitucional vigente en el momento de su expedición y durante su vigencia.

Ahora, es preciso consignar que el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 presenta una incompatibilidad parcial con el artículo 299 de la Carta Política de 1991 en relación con los límites mínimo y máximo de diputados por departamento, pues mientras que la norma legal señala un mínimo de quince y un máximo de treinta, la nueva norma constitucional señala un mínimo de once y un máximo de treinta y un diputados y un número de siete para las comisarías que se convirtieron en departamentos por disposición de la Constitución de 1991. Esa incompatibilidad de la norma legal conduce a la aplicación de la norma constitucional, pues así lo indican el artículo 4º de la Carta Política y el 5º de la Ley 57 de 1887, dado que se presenta lo que la Corte Constitucional denomina inconstitucionalidad sobreviniente de la ley (6) .

Como se anotó, la inaplicación del artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 es parcial, por cuanto las demás reglas contenidas en esa disposición no son incompatibles con el artículo 299 de la Carta Política y ninguna norma legal vigente para la fecha de expedición del Decreto 2111 de 2003 las había derogado o modificado, es decir que continúan produciendo efectos jurídicos.

En esta forma se puede concluir que para la fecha de la expedición del Decreto 2111 de 2003 se encontraban vigentes las siguientes reglas para determinar el número de diputados por departamento: (i) las comisarías que se convirtieron en departamentos en virtud de lo dispuesto en el artículo 309 de la Carta Política debían tener siete diputados; (ii) Los demás departamentos debían tener un mínimo de once y un máximo de treinta y un diputados; (iii) La determinación del número de diputados por cada uno de los departamentos (a excepción de las comisarías que se convirtieron en departamentos) debía tener en cuenta la población de cada uno de ellos, así: los departamentos que no llegan a 300.000 habitantes, tenían asambleas de once diputados; los que pasen de dicha población, elegían uno más por cada 150.000 habitantes adicionales o fracción no inferior a los 75.000, hasta completar el máximo de treinta y uno; iv) Cada vez que un nuevo censo fuere aprobado, las bases de población antes indicadas se aumentarán en la misma proporción del incremento de población que de él resultare.

El anterior análisis muestra con claridad que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 2111 de 2003, no excedió su potestad reglamentaria, dado que al fijar en once el número de diputados del departamento de Risaralda no modificó el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986, sino que lo inaplicó en la parte que sobrevino en inconstitucional por razón de la expedición del artículo 299 de la Carta Política, esto es en cuanto al límite mínimo de diputados por cada uno de los departamentos distintos a las comisarías que se convirtieron en tales por disposición constitucional. En consecuencia el Decreto 2111 de 2003 no contradice el Decreto 1222 de 1986, sino que lo aplica en consonancia con la norma constitucional.

Definido lo anterior, entra la Sala a examinar los cargos propuestos en la demanda por el señor Gustavo Adolfo Prado Cardona como fundamento de la solicitud de nulidad.

El primero de ellos es el de violación flagrante del artículo 54 transitorio de la Constitución que sustenta con el argumento de que, según esa norma, cualquier disposición legal que tenga que ver con el número de habitantes de los departamentos, debe tomar como base el censo de 1985, no obstante lo cual el Gobierno Nacional al determinar el número de diputados que le corresponde a cada departamento utilizó los resultados del censo de 1964. Plantea, entonces, la excepción de inconstitucionalidad y la inaplicación del Decreto 2111 de 2003.

El artículo transitorio número 54 de la Carta Política dispone lo siguiente: “Adóptanse, para todos los efectos constitucionales y legales, los resultados del censo nacional de población y vivienda realizado el 15 de octubre de 1985”. Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 quedó adoptado el censo de población y vivienda celebrado en el año de 1985.

Ahora, para establecer la incidencia del censo de 1985 en la determinación del número de diputados de los distintos departamentos se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986, pues en esa norma se dan unas reglas en consideración con el número de habitantes.

Como se ha consignado, esa norma legal ya transcrita señala unas reglas en materia de cifras de población para efectos de determinar el número de diputados de que se componen las asambleas departamentales. La primera es la cifra que sirve de base para determinar el mínimo de diputados que puede tener un departamento, esto es la de 300.000 habitantes; la segunda es la que sirve de pauta para establecer el número de diputados de los departamentos que excedan esa cifra —uno más por cada 150.000 habitantes adicionales o fracción no inferior a los 75.000 habitantes hasta completar el máximo de diputados—. Y la tercera regla es la relativa al aumento de las bases de población antes mencionadas cada vez que un nuevo censo fuere aprobado, en la misma proporción del incremento de población que de dicho censo resultare.

Es cierto que el transcrito artículo 27 al señalar las mencionadas cifras de población se refiere a “... los departamentos que no lleguen actualmente a 300.000 habitantes... y aquellos que pasen de dicha población ...” para indicar que se deben tomar las correspondientes al momento de entrada en vigencia del mismo. Ese Decreto 1222, según su artículo 340, entró en vigencia el 14 de mayo de 1986 con la publicación en el Diario Oficial Nº 37.466. De modo que también es cierto que para esa fecha ya se había realizado el censo nacional de población y vivienda de 1985. Sin embargo, es preciso considerar que los datos de los censos de población solo producen efectos jurídicos en la fecha de adopción o aprobación y, en modo alguno, en la fecha de su realización o de consolidación de las cifras respectivas.

En el pasado esa exigencia estaba contemplada en el artículo 11 de la Ley 67 de 1917 que disponía lo siguiente: “... Luego que esté formado el censo general por la oficina central de estadística, el Ministerio de Gobierno lo revisará y si lo encontrare arreglado a las formalidades prescritas para levantarlo, lo pasará al Congreso, con el fin de que este le imparta su aprobación, por medio de una ley, desde cuya sanción regirá el censo en todos los actos oficiales”. Esa norma fue derogada por el artículo 8º de la Ley 79 de 1993 y reemplazado por el artículo 7º de la misma ley que dispuso lo siguiente:

“Dentro de los tres meses siguientes al procesamiento y evaluación de los datos obtenidos en el censo, el Gobierno Nacional deberá presentar al Congreso de la República el proyecto de ley mediante el cual se adopten los resultados del censo. En todo caso, entre la fecha de realización del censo y la de presentación al Congreso del aquí citado proyecto de ley, no podrá transcurrir más de doce (12) meses ...”.

De modo que, como lo ha entendido la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación (7) , la última norma transcrita, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 67 de 1917, es la que actualmente regula el punto relativo a la exigencia de la adopción del censo de población por el Congreso de la República para que los datos obtenidos en el mismo puedan producir efectos jurídicos y, por tanto, tomarse en cuenta para todos los efectos oficiales. Ese artículo 12 dice que el nuevo censo “con la aprobación del Congreso, regirá en todos los actos oficiales relacionados con el número de habitantes de la Nación”.

Y es claro que para la fecha en que entró en vigencia el Decreto 1222 de 1986 no se había aprobado el censo de población de 1985, pues, como ya se anotó, esa aprobación se dio por el artículo transitorio número 54 de la Carta Política de 1991. De manera que para el momento en que entró a regir dicho decreto se encontraba vigente y produciendo efectos jurídicos el censo de población del año de 1964 que inicialmente fue aprobado por la Ley 21 de ese año y, posteriormente, por el artículo 76 del Acto Legislativo 1 de 1968.

Lo anterior lleva a la conclusión de que cuando en el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 se alude a las cifras de población actuales de los departamentos se está refiriendo a las vigentes en el momento de expedición de ese decreto, es decir, a las correspondientes al censo de población del año de 1964, y no al censo de 1985, pues este último no había sido adoptado. El censo de población de 1985 solo empezó a producir efectos jurídicos con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y, por consiguiente, para los efectos constitucionales y legales de la determinación del número de diputados por cada departamento, esos datos y cifras solo se podían tener en cuenta para que se aplicaran en las siguientes elecciones de diputados a la entrada en vigencia de dicha Carta. Pero la aplicación de dichos datos para la determinación del número de diputados no puede hacerse con efectos retroactivos, como, se deduce de los planteamientos del demandante que es posible, al entender que las cifras de población de los departamentos mencionados en el citado artículo 27 son los que aquellos obtuvieron en el censo de 1985. Esto, porque los censos de población solo producen efectos jurídicos a partir de su aprobación o adopción, es decir hacia el futuro y, por tanto, en modo alguno, pueden regular situaciones jurídicas anteriores ya definidas o consolidadas.

De manera que la única aplicación posible del censo de población de 1985 en orden a determinar el número de diputados de las asambleas de los departamentos es la que prevé el inciso segundo del artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 en el sentido de que “cada vez que un nuevo censo fuere aprobado, las bases anteriores se aumentarán en la misma proporción del incremento de población que de él resultare”. Esto en razón a que, precisamente, ese censo fue el primero que se adoptó con posterioridad a la expedición de dicho decreto que señaló unas bases de población de los departamentos que estaban referidas al censo de población vigente en ese momento, esto es del año 1964.

En ese sentido se pronunció esta Sala en anterior oportunidad al declarar la nulidad del Decreto 106 del 22 de enero de 1992, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se determina el número de diputados que puede elegir cada departamento”. En efecto, en esa oportunidad la Sala expresó lo siguiente:

“... Por el contrario, según el inciso primero del referido artículo 27 el número de diputados de las asambleas departamentales se supedita de manera directa e inmediata a la realidad poblacional del respectivo departamento, por consiguiente las bases para su cálculo, a partir de un nuevo censo, también deben reflejar esa realidad, aumentándose en la proporción del incremento de la población que para cada departamento en particular arrojó el censo de 1985 y no la del incremento global del país” (8) .

Y de los considerandos del Decreto 2111 de 2003 queda muy claro que el Gobierno Nacional en el mismo hizo esa aplicación, pues para determinar el número de diputados a las asambleas departamentales de cada uno de los departamentos que se debía elegir el 26 de octubre de ese año, con excepción de los departamentos que siendo comisarías se convirtieron en tales en virtud de lo dispuesto en el artículo 309 de la Carta Política, tuvo en cuenta el porcentaje de incremento de población de los departamentos entre los años de 1964 y 1985, según las cifras que le suministró el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE. Ese incremento porcentual para el caso particular del departamento de Risaralda a que se refiere la demanda fue de 49.33, lo que lo condujo a asignarle doce curules a la asamblea departamental.

El Gobierno Nacional no podía señalar el número de diputados de las asambleas de cada departamento bajo el entendido de que las cifras de población de esos entes territoriales que menciona el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 están referidos a los datos del censo de 1985, por la sola circunstancia de que en el momento de la expedición de ese decreto, ya se hubiera realizado dicho censo, pues se requería su aprobación, la cual se dio varios años después con la Carta Política de 1991.

Por consiguiente, el Gobierno Nacional al tomar como base para determinar el número de diputados el censo de 1964 no infringió el artículo transitorio número 54 de la Carta Política, sino que lo aplicó debidamente y de acuerdo con la ley, pues a la vez le hizo surtir efectos jurídicos al censo de población de 1985 adoptado por esa norma superior en la forma prevista en la norma legal aplicable para el caso, esto es el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986.

En esta forma, se puede concluir igualmente que los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento de Risaralda al expedir el acto demandado que declaró la elección de diputados a la asamblea de ese departamento y aplicar lo dispuesto en el Decreto 2111 de 2003 en el sentido de que se debía elegir doce, actuaron de conformidad con la Constitución y la ley y, por tanto, no infringieron los artículos 299 y 54 transitorio de la Carta Política ni el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986.

El cargo formulado, por tanto, no prospera.

Como primer cargo directo contra el acto demandado de declaración de la elección de los diputados del departamento de Risaralda el demandante planteó la aplicación indebida del artículo transitorio 54 de la Carta Política, en armonía con el artículo 27 del Decreto-Ley 1222 de 1986, por lo cual se violó el numeral 4º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, relativo a la causal de nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de votación, por el cómputo de votos con violación del sistema del cuociente electoral, pues de acuerdo con el artículo 263 de la Carta Política, con la modificación que le hizo el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2003, la distribución de curules para ese departamento se debió hacer con aplicación del umbral para dieciséis curules y no para once, como lo hicieron los delegados del Consejo Nacional Electoral.

De lo expuesto anteriormente se desprende con claridad que al expedir el acto demandado, los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento de Risaralda no incurrieron en aplicación indebida de las citadas normas constitucional y legal, pues se limitaron a aplicar el Decreto 2111 de 2003 que señaló en doce el número de diputados a la asamblea a elegir en ese departamento. Y ya se vio que dicho decreto no infringió el artículo 54 transitorio de la Constitución ni el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986, sino que los aplicó como correspondía.

Por consiguiente, de la aplicación de esas normas no puede surgir, en modo alguno, la configuración de la causal de nulidad consagrada en el numeral 4º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, por aplicación de un umbral para cuya determinación se tuvieron en cuenta once curules y no dieciséis.

Es cierto que mediante el artículo 16 del Acto Legislativo 1 de 2003 que modificó el artículo 263 de la Carta Política, se diseñó un nuevo sistema para la distribución de las curules de las corporaciones públicas de elección popular entre los partidos y movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos que obtengan votos en las respectivas elecciones. Ese sistema es el de la cifra repartidora que se aplica a las listas de candidatos que superen el denominado umbral y que, según el artículo 14 del reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral, expedido con fundamento en atribuciones asignadas en el citado acto legislativo, “... es la cantidad mínima de votos válidos que debe obtener una lista para que le sea aplicada la cifra repartidora ...”. El umbral, tratándose de elecciones para Senado de la República, no podrá ser inferior al dos por ciento (2%) de los votos válidos sufragados para esa corporación, y para las demás corporaciones es el cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral.

Ahora, el cuociente electoral es el equivalente de la división del número total de votos válidos entre el número de curules por proveer. De modo que la determinación del número de curules asignadas para cada una de las corporaciones públicas de elección popular distintas al Senado de la República, efectivamente, sirve para establecer el cuociente electoral y, consecuencialmente, el umbral. Y ciertamente las equivocaciones por parte de las comisiones escrutadoras en la determinación del cuociente electoral y del umbral pueden conducir a la declaración de nulidad del acta que declara la respectiva elección, por violación de las normas que señalan el procedimiento para asignar las curules entre las distintas listas de candidatos.

En el caso puesto a consideración de la Sala se encuentra demostrado que efectivamente en el acto acusado, los delegados del Consejo Nacional Electoral para establecer el cuociente electoral dividieron el total de votos válidos depositados para la elección de diputados a la asamblea por el departamento de Risaralda —210.771— entre el número de curules —12— para obtener el resultado de 17.564.25 y un umbral de 8.782.13 (fl. 105, cdno. 1). Esto quiere decir que para determinar el umbral tuvieron en cuenta 12 curules, lo cual no implica la violación de norma constitucional o legal alguna que conduzca a la configuración de la causal de nulidad invocada por el demandante, pues, como se ha reiterado, ese es el número de curules que de acuerdo con la Constitución y la ley le corresponde al departamento de Risaralda para la conformación de la asamblea departamental.

No prospera, en consecuencia, el cargo.

El segundo cargo es el de la violación de los derechos fundamentales, entre ellos el de elegir y ser elegido, por la falta de aplicación de los artículos transitorio 54 de la Constitución Política y 27 del Decreto 1222 de 1986, pues el acto demandado se expidió con fundamento en el Decreto 2111 de 2003 y viola de manera ostensible los artículos 1º, 2º, 3º, 40, numeral 2º, y transitorio número 54 de la Constitución y el citado artículo 27, en cuanto redujo el número de diputados que ha debido elegir el departamento.

El cargo no prospera en razón a que está edificado en la consideración ya analizada según la cual el Decreto 2111 de 2003 al asignar en once y no en dieciséis el número de curules de diputados de la asamblea del departamento de Risaralda violó el artículo transitorio número 54 de la Constitución y el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 y, por lo tanto, se debía inaplicar para efectos de la declaración de la elección que se hizo en los actos demandados. Y como ese planteamiento ha sido desestimado en esta providencia, queda sin sustento la posibilidad de que mediante dicho decreto se hubiera reducido el número de diputados de ese departamento y, consecuencialmente, que por esa vía se hubiera infringido el artículo 40, numeral 2º, de la Carta Política que establece el derecho fundamental a elegir y ser elegido.

La reducción del número de curules de diputados a las asambleas departamentales no es atribuible al Gobierno Nacional al expedir el decreto demandado, sino al constituyente, pues es evidente que en la Constitución de 1991 al señalar en once el número mínimo de diputados que podían elegir los departamentos y no en quince como lo disponía la Constitución de 1986 y lo reproducía el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986, el número de diputados tanto para los departamentos que no alcanzaban a superar la cifra de población de 300.000 habitantes, como para los que la superaban, se redujo y, luego, al preceptuar en el artículo 16 del Acto Legislativo 1 de 2003 que las comisarías que por disposición constitucional se convirtieron en departamentos solo podían elegir siete diputados, igualmente redujo el número para esa categoría de departamentos.

En esta forma como no hay lugar a la inaplicación del Decreto 2111 de 2003 y ninguno de los cargos formulados en la demanda prospera, la Sala, de acuerdo con el señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, confirmará la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Gustavo Adolfo Prado Cardona.

Recurso de apelación interpuesto por el demandante William Raigoza Bedoya

Se sustenta con el argumento de que se debe ordenar la nulidad del acto que declaró la elección del señor Tulio Efrén Gallego Zapata como diputado de la asamblea del departamento de Risaralda, pues para la fecha en que se declaró dicha elección se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 33, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000 que limita su pretensión a la elección del señor Tulio Efrén Gallego Zapata en razón de la sanción disciplinaria que le fue impuesta por el procurador delegado para la moralidad pública mediante sentencia de segunda instancia del 20 de octubre de 2003.

La norma que invoca el demandante dispone lo siguiente:

“ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas”.

En lo pertinente para este asunto, resulta evidente que el legislador señaló como causal de inhabilidad para ser inscrito o elegido diputado, el hecho de hallarse en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

Como lo ha señalado esta sección en reiteradas oportunidades las inhabilidades son “prohibiciones para que alguien sea elegido o nombrado. Son anteriores a la elección y de prosperar llevan a anular el acto administrativo declaratorio de la elección o nombramiento. Es defecto o impedimento para ser elegido o nombrado en un cargo o para ocuparlo (9) . Entonces, si la sanción de interdicción para el ejercicio de funciones públicas se produce con posterioridad a la elección o designación, es obvio que no existe prohibición para ser elegido y, por consiguiente, no existe inhabilidad que conduzca a la nulidad del nombramiento o de la elección de que se trate. Las consecuencias en este caso, son otras, generalmente de carácter disciplinario” (10) .

Entonces, para que se configure la causal de inhabilidad invocada por el demandante en este caso, es necesario demostrar si para la fecha en que el señor Tulio Efrén Gallego Zapata resultó elegido diputado a la asamblea del departamento de Risaralda, se encontraba en interdicción para el ejercicio de funciones públicas, esto es si para ese momento se encontraba ejecutoriado el acto que le impuso esa sanción.

Se encuentra demostrado que la procuraduría delegada para la moralidad pública, mediante providencia del 20 de octubre de 2003, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la determinación adoptada el 26 de junio de 2003 por la Procuraduría Provincial de Pereira, confirmándola en cuanto declaró responsables disciplinariamente a varios concejales del municipio de Dosquebradas, entre ellos el señor Tulio Efrén Gallego Zapata, y les impuso la sanción principal de destitución, y modificándola en lo relacionado con el lapso por el cual se les impuso la sanción accesoria de inhabilidad para el desempeño de funciones públicas, para reducirla al término de 5 años. En el punto cuarto de esa decisión, la procuraduría delegada ordenó la notificación a los interesados y el envío de los respectivos oficios para la ejecución del fallo (fls. 33 a 51, cdno. 2).

Igualmente se encuentra demostrado que la notificación de ese acto se surtió mediante edicto fijado los días 31 de octubre, 4 y 5 de noviembre de 2003 en la secretaría de la Procuraduría Provincial de Pereira, y desfijado el día 5 siguiente, a las 6:00 p.m. (fls. 4 y 5).

Significa lo anterior que para el 26 de octubre de 2003, fecha en que se llevaron a cabo los comicios orientados a la elección de diputados a la asamblea del departamento de Risaralda y resultó elegido en esa calidad el señor Tulio Efrén Gallego Zapata, demandado en este proceso, no se encontraba en firme la providencia que le impuso la sanción disciplinaria de interdicción para el ejercicio de funciones públicas por el término de 5 años.

Es cierto, como lo plantea el señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, que dicha providencia se encontraba ejecutoriada para la fecha en que la comisión escrutadora expidió el acto que declaró la elección del demandado —formulario E-26 AG—, pues el escrutinio de los votos se inició el 28 de octubre de 2003 y concluyó el 20 de noviembre siguiente (fls. 95 a 108, cdno. ppal.). Sin embargo, ello no conduce a la nulidad pretendida por el demandante, pues para que se configure la inhabilidad prevista en el artículo 33, numeral 1º, de la Ley 617 de 2000, es preciso que la prohibición que se atribuye al elegido esté vigente para el momento en que se produce la elección y no para aquella en la que se declara la elección.

En efecto, en cuanto concierne al caso de estudio, es preciso distinguir tres etapas en el proceso de elección de los miembros de corporaciones públicas: la primera, de inscripción y aceptación de candidaturas; la segunda de elección propiamente dicha, a cargo de los ciudadanos habilitados para ejercer el derecho al voto; y la tercera, de declaración de la elección y entrega de credenciales.

Esta última etapa se refleja en un acto administrativo a través del cual se declara la elección por la respectiva comisión escrutadora y, por tanto, de acuerdo con el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, es el que se debe demandar; constituye un acto declarativo que refleja la voluntad del electorado pero no es la elección misma. En realidad, la elección la hacen los ciudadanos aptos para votar el día de la votación popular.

De modo que cuando la ley alude a la elección de los diputados, debe tenerse en cuenta que la fecha de la misma es la de la respectiva votación, la cual difiere, lógicamente, de la correspondiente a la fecha de la declaración de la elección, pues esta es posterior. Por tanto, para que las inhabilidades tengan efecto jurídico en relación con la elección de un candidato, estas deben estar debidamente configuradas en el momento mismo en que los electores populares proceden a emitir su voto, pues las inhabilidades posteriores no afectan la decisión popular ni, consecuencialmente, la declaración de esa elección efectuada por la comisión escrutadora. Esto encuentra su explicación en la consideración de que los electores en el momento de la elección deben tener claramente definido que sobre los candidatos no pesa una inhabilidad vigente que los haga, por consiguiente, inelegibles. De manera que las inhabilidades que con respecto de un candidato elegido popularmente surgen con posterioridad a la elección o sean sobrevinientes no inciden en la declaración de esa elección, aunque sí tienen consecuencias jurídicas de otra naturaleza, esto es para el ejercicio del cargo conforme a lo dispuesto en el Código Disciplinario Único.

En esta forma, siendo evidente que para el 26 de octubre de 2003 no se encontraba ejecutoriada la providencia que impuso al señor Tulio Efrén Gallego Zapata la sanción disciplinaria constitutiva de la causal de inhabilidad propuesta en su contra, la Sala concluye que las pretensiones de la demanda presentada por el señor William Raigoza Bedoya se deben negar. En consecuencia, confirmará la sentencia impugnada.

III. La decisión

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia dictada el 17 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se negaron las pretensiones de las demandas presentadas por los señores Gustavo Rodolfo Prado Cardona y William Raigoza Bedoya.

En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Expediente 2003-00925-01, radicación 3422.

(3) Expediente acumulado: 2003-0040/2004-0022 Radicaciones internas 3170/3366.

(4) Sentencias del 17 de marzo de 2005, expedientes 3454 y 3609.

(5) Sentencias C-113 de 1993 y C-149 de 1994, entre otras.

(6) Sentencias T-824A de 2002, C-618 de 2001 y C-055 de 1996, C-571 de 2004.

(7) Concepto del 3 de junio de 1998. Radicación número 1111.

(8) Sentencia del 25 de mayo de 2000. Expediente 2363.

(9) Sentencia del 2 de marzo de 2002, expediente 2745. En este mismo sentido, sentencias del 15 de septiembre de 1995 y 6 de abril de 2000, expedientes 1383 y 2364, respectivamente.

(10) Sentencia del 6 de abril de 2000, expediente 2364.

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