Sentencia 34650 de agosto 14 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

Dra. María del Rosario González Muñoz

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Aprobado Acta 300.

Bogotá, D.C., catorce de agosto de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala examinará los reproches en el orden propuesto por el casacionista.

Primer cargo. Nulidad por incongruencia

Según el recurrente, los falladores de instancia sustentaron la condena proferida en contra del procesado por el delito de peculado por apropiación no solo por obtener provecho a favor de un tercero sino también por beneficiarse a sí mismo, a pesar de que en la resolución de acusación únicamente se le reprochó el primero de esos comportamientos fácticos.

El principio de congruencia constituye garantía derivada del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y su finalidad es asegurar que el sujeto pasivo de la acción penal sea condenado, si hay lugar a ello, por los mismos cargos por los que se le acusó, sin lugar a sorprendérsele a última hora con imputaciones frente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción.

El mencionado postulado implica, como lo ha dicho la Sala de manera pacífica y reiterada, que las conductas punibles por las cuales se deduzca responsabilidad penal deben quedar definidas clara, expresa y previamente en la resolución de acusación, tanto en su apartado fáctico, como en su denominación jurídica concreta(1).

Tiene también establecido la Corte que la congruencia fáctica es absoluta, esto es, que los hechos deben ser necesariamente los mismos de la acusación, mientras la jurídica es relativa, pues la legislación colombiana permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando respete el núcleo básico de la conducta atribuida y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor.

En esas condiciones, la causal segunda de casación surge cuando el juzgador al dictar la sentencia desborda el marco fáctico fijado por el enjuiciamiento, o condena por una especie delictiva distinta de la que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron o, deja de considerar uno o varios delitos sobre los que ha debido pronunciarse, o condena a una persona que no fue acusada, entre otras eventualidades posibles de presentarse(2).

Pues bien, observa la Sala que, ciertamente, la fiscalía de primera instancia, al atribuir al ex alcalde Antonio Palomino Güiza el delito de peculado por apropiación, precisó que la conducta la realizó a favor de terceros(3). Así sustentó esa decisión:

“De lo dicho surge entonces que ninguna especificación diversa a la ofrecida por las empresas con las que se cotejó la información de las cuentas de cobro, facturas y órdenes de pedido a favor de Miguel Martínez existe como para justificar el claro sobre costo que por un valor de $15.713.000 surge de la sumatoria de las múltiples órdenes de pago diligenciadas a su favor lo que hace posible inferir al despacho que existe una desviación de dineros a favor del contratista en la cantidad anotada, pues recibió un mayor valor por los servicios suministrados que los que ordinariamente y para entonces se ofrecían en el mercado ...”(4) (resaltado fuera del texto).

El anterior pronunciamiento no obtuvo modificación alguna por parte de la fiscalía de segunda instancia cuando lo revisó por vía del recurso de apelación.

A pesar de lo anterior, el juzgador de primer grado al sustentar la sentencia formuló juicio de reproche al acusado por apropiarse de dineros no solo a favor de terceros sino también en beneficio patrimonial suyo. Estos fueron algunos de los argumentos que ofreció el a quo para cimentar su punto de vista:

“Además de lo anterior, resulta evidente el interés de Antonio Palomino para contratar con Miguel Martínez la compra de la tubería requerida por el municipio, pues con dichas contrataciones recibió beneficio económico particular, pues como lo advirtió el propio Miguel Martínez en la primera declaración rendida ante el Procurador Provincial de Vélez, el día 16 de marzo de 2005, cuando se adelantaba la indagación preliminar disciplinaria, al indagársele ‘si usted de estos cheques cobrados le tenía que entregar plata a algún funcionario de la alcaldía, en caso afirmativo a quién y en qué cuantía’, contestó: ‘sí señor luego de que yo cobraba los cheques le tenía que dar plata al señor Alcalde, cuando la cuenta era grandecita le tenía que dar más o menos un millón de pesos, eso no fue sino como dos o tres veces, cuando la cuenta eran más pequeñas (sic) le tenía que dar unos trescientos mil pesos” (resalta también la Sala)(5).

El tribunal avaló la decisión del a quo, considerando apenas complementarios los planteamientos efectuados por este acorde con los cuales la apropiación de los dineros lo fue también en provecho propio, sin que entonces tal alusión, en criterio del ad quem, alterara la armonía entre el pliego de cargos y la sentencia(6).

Para la Corte, contrariamente, entre tales piezas procesales sí se presenta una evidente disonancia, pues en la segunda se incluyó un supuesto fáctico no contemplado en la primera, esto es, la circunstancia de que el procesado obtuvo también beneficio económico propio respecto de los dineros objeto de apropiación. Ese hecho, se insiste, no se le reprochó en la resolución de acusación, luego no había lugar a considerarse en el fallo.

Es obvio que la inclusión de tal tópico no socava la estructuración del tipo penal de peculado por apropiación, porque la conducta delictiva se configura independientemente de que la apropiación se produzca en provecho del servidor público que la realiza o de un tercero.

Sin embargo, no comparte la Sala la postura del Ministerio Público, conforme a la cual la anomalía de los falladores resultó intrascendente. La repercusión del error se manifestó, en realidad, al momento de efectuarse la dosificación punitiva, aun cuando solamente en punto al delito de peculado por apropiación, no así frente al de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como lo sugiere el impugnante.

En efecto, en relación con el segundo de tales punibles, el juez se ubicó en el cuarto mínimo, tras lo cual a los extremos inferiores, esto es, 48 meses de prisión, 50 salarios mínimos legales mensuales de multa y 60 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, les sumó 1 año, 10 salarios de la misma denominación y 6 meses, respectivamente. Sin embargo, tal incremento no lo fundó en la apropiación particular de los dineros, sino en la mayor connotación que el comportamiento generó, atendida la omisión en el cumplimiento de las reglas de contratación administrativa y además porque sirvió de medio para cometer otros ilícitos contra la administración pública.

Contrario, como se expresó, ocurrió en lo concerniente al peculado por apropiación. El a quo aumentó 1 año a los montos mínimos legales establecidos para las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, equivalentes ambas a 4 años. Y si bien ese incremento lo fundó, de la misma manera, en la gravedad de la conducta, tal criterio lo concretó en la doble connotación que implicó la obtención del beneficio patrimonial, esto es, el derivado a favor del procesado y el destinado para el contratista.

Prospera, en consecuencia, el cargo. Para corregir el yerro, sin embargo, no es necesario acudir al expediente de la nulidad, como lo pretende el actor, sino ajustar la sentencia a los términos de la acusación, conforme lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala, frente a cuyo tema recientemente expresó:

“Aunque es cierto que la violación al principio de congruencia entre acusación y sentencia, atenta contra las garantías fundamentales a un debido proceso y al derecho de defensa, la jurisprudencia tiene decantado que un vicio de tal naturaleza no conduce, generalmente, a la nulidad de la actuación, porque de ser cierta y trascendente la incorrección, la solución es ajustar la sentencia al marco jurídico conceptual delimitado en la acusación y no anular el trámite procesal, como lo demanda el recurrente”(7).

Se procede, por tanto, a ajustar la sentencia a los términos de la acusación, para lo cual se seguirán los parámetros aplicados en el fallo de primera instancia:

El a quo, conforme se dijo, señaló 5 años de prisión para cada uno de los delitos atribuidos. En lo que respecta al peculado por apropiación, la Sala habrá de disminuir en la mitad el incremento de 1 año efectuado al extremo inferior, por cuanto tal guarismo lo motivó la concurrencia de dos factores (apropiación en provecho propio y de terceros), pero uno de ellos debe retirarse del fallo. Es decir, por dicho ilícito corresponde aplicar 4 años y seis 6 meses, esto es, 54 meses de prisión.

Ahora bien, el juez tomó como delito más grave el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para el cual determinó 5 años. A ellos, por la pluralidad de conductas punibles, le sumó 4 años, incremento fundamentado no solo en el concurso heterogéneo sino en el presentado de manera homogénea, en cuanto cada uno de esos ilícitos se cometió en 12 oportunidades.

Así vista la situación, observa la Sala que los 4 años aumentados por el concurso representan 23 delitos, es decir, 11 de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y 12 de peculado por apropiación, lo cual significa que por cada uno de ellos el juez determinó 2 meses y 2 días y que por los 12 peculados fijó 24 meses y 24 días, en tanto por los 11 atentados contra la contratación señaló 23 meses y 6 días.

Atendida la pena realmente a aplicar por razón del peculado individualmente considerado (54 meses), se tiene que por virtud del concurso homogéneo de ese atentado contra la administración pública el incremento a efectuar, proporcionalmente, solamente asciende a 22 meses y 9 días, los que sumados a los 23 meses y 6 días antes mencionados (los asignados para el concurso homogéneo de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales) arrojan como total 45 meses y 15 días, esto es, 3 años, 9 meses y 15 días que, a su vez, adicionados a los 5 años determinados para el delito base, ascienden a 8 años, 9 meses y 15 días, sanción privativa de la libertad que, por tanto, habrá de imponerse al acusado, en vez de la irrogada en la sentencia impugnada.

En cuanto a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se tiene que los 5 años fijados por razón del peculado por apropiación se deben disminuir también en 6 meses atendida la incongruencia presentada con el pliego acusatorio, para quedar en 54 meses. Ahora bien, la Sala encuentra que el juzgador partió de 65 meses, asignado a uno de los ilícitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a los cuales le adicionó 40 meses por razón del concurso homogéneo y heterogéneo, incremento que representa 11 delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y 12 de peculado por apropiación, significando ello que por cada uno de tales ilícitos señaló 1 mes 22 días, es decir que por los 12 peculados determinó 20 meses y 24 días, mientras que por los 11 atentados contra la contratación fijó 19 meses y 2 días.

Estimando la pena realmente a aplicar por razón del peculado individualmente considerado, se concluye que por el concurso homogéneo de ese ilícito el incremento a efectuar, proporcionalmente, solamente asciende a 18 meses y 21 días, los que sumados a los 19 meses y 2 días, correspondientes al concurso homogéneo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, arrojan como total 37 meses y 23 días que, a su vez, adicionados a los 65 meses determinados para el delito base, ascienden a 102 meses y 23 días, esto es, 8 años, 6 meses y 23 días, en cuyo lapso, por tanto, habrá de imponerse al acusado la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en vez de la irrogada en la sentencia impugnada.

En relación con la pena pecuniaria, se observa la Corte que en su tasación el sentenciador desconoció el numeral cuarto del artículo 39 del Código Penal, acorde con el cual “en caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones de sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa”, infringiendo de esa manera el principio de legalidad, en cuanto impuso una sanción sensiblemente inferior a la que, conforme a la norma transcrita, había lugar a asignar al procesado.

En efecto, el a quo determinó para el delito base, correspondiente a uno de los atentados contra la contratación, 60 salarios mínimos legales mensuales y por el concurso de hechos punibles les sumó 40 salarios de la misma especie para un total de 100.

Pasó por alto, empero, que se trató de 12 ilícitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, luego por cada uno de ellos le competía imponer 60 salarios mínimos legales mensuales, con lo cual la multa debió ascender a 720 salarios que, a su vez, tenían que sumarse a los $15.713.000 correspondientes al monto total de lo apropiado, cuya cuantía en salarios mínimos legales mensuales vigente para el año de la ocurrencia de los hechos equivale a 47,32. Es decir, en total la pena pecuniaria que legalmente debió irrogarse al procesado era de 767,32 salarios mínimos legales mensuales.

El yerro, sin embargo, no puede corregirse ahora, so pena de vulnerarse la prohibición de la reforma en peor, principio que prevalece sobre el de legalidad, según criterio mayoritario de la Sala.

Tercer cargo. Falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal

Para el actor, el tribunal negó la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria con fundamento exclusivamente en la gravedad de la conducta, dejando a un lado los requisitos exigidos para su concesión por el artículo 38 del Código Penal.

En ese sentido, disiente del juzgador de segundo grado cuando califica como grave el comportamiento del procesado, pues los elementos que adquirió para el municipio se utilizaron en la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, amén de que la cuantía del peculado apenas representó un daño equivalente al 0.35% del presupuesto para esa anualidad.

No es de recibo para la Corte el planteamiento del casacionista. La gravedad de la conducta no la derivaron los sentenciadores de la no destinación del material comprado a los fines para los cuales se adquirieron, sino, de una parte, del hecho de que la contratación se realizó con desconocimiento del proceso legal previsto para el efecto, irregularidad que se presentó no en una ocasión sino en doce oportunidades y, de la otra, por cuanto la compra se realizó por unos valores superiores a los reales, generándose sobre costos en un monto total de $15.713.000, con todo lo cual se arrasaron principios fundamentales de la contratación tales como la selección objetiva, transparencia y honestidad, a cuyo cumplimiento debe concurrir todo servidor público.

Tampoco asiste razón al libelista cuando señala que la cuantía del ilícito supuso un daño leve al bien jurídico, pues la valoración en ese aspecto de la entidad del comportamiento no puede medirse a partir del presupuesto total del municipio sino de la capacidad que los recursos objeto de apropiación revistan para satisfacer las necesidades de la población colombiana que, como es bien sabido, en su gran mayoría son bastante altas y apremiantes, dado el alto índice de pobreza que existe en el país, a lo cual, por supuesto, no escapan los municipios. De modo que la referida cuantía bien hubiera podido invertirse en la superación de problemas básicos de alguna o algunas familias de escasos recursos, y no para el beneficio indebido de una persona en particular.

Ahora bien, contrario a lo sostenido por el actor, no conspira contra la ley y la jurisprudencia aplicar un tratamiento punitivo severo a quienes incurren en actos de corrupción estatal, pues a los servidores públicos, por la delicada misión que se les ha confiado, se les exige una especial probidad, transparencia y honestidad, dado además los intereses generales que están en juego en el desempeño de sus funciones. De tal manera que cuando traicionan la confianza pública así deferida la respuesta sancionatoria debe necesariamente armonizar con el daño causado. Es esa, precisamente, la línea jurisprudencia que ha sentado esta corporación al respecto. En efecto:

“En aras de las funciones que de la pena ha establecido el artículo 4º ibidem, esto es, prevención general, retribución justa y prevención especial, la prisión carcelaria se torna en un imperativo jurídico, pues, si de la primera se trata, la comunidad debe asumir que ciertos hechos punibles que lesionan sus intereses más preciados, como la administración pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no solo expíe la conducta del autor, en tanto retribución justa, sino que además, como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos punibles, de modo que no quede en aquella sensación alguna de impunidad o de un trato desproporcionado, por la gracia del beneficio, frente a la gravedad del delito o a las obligaciones y especiales calidades de su autora”(8) (resaltado fuera de texto).

No prospera el cargo.

En resumen, la Sala casará parcialmente la sentencia impugnada para fijar en 8 años, 9 meses y 15 días la pena de prisión y en 8 años, 6 meses y 23 días la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuestas al procesado Antonio Palomino Güiza.

Se declarará, igualmente, que en sus demás fundamentos decisorios el fallo se mantendrá incólume.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada, en el sentido de fijar en 8 años, 9 meses y 15 días la pena de prisión y en 8 años, 6 meses y 23 días la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuestas al procesado Antonio Palomino Güiza.

2. DECLARAR que los restantes ordenamientos del fallo impugnado se mantienen incólumes.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Cfr. Sentencia del 3 de junio de 2009, Radicación 3182.

(2) Cfr. Sentencia del 20 de junio de 2012, Radicación 37921.

(3) Folios 232 del cuaderno 1.

(4) Folios 230 y 231 cuaderno ídem.

(5) Folios 97 y 98 del cuaderno 2.

(6) Folios 33 y siguientes del cuaderno del tribunal.

(7) Providencia del 23 de mayo de 2012, Radicación 38810.

(8) Sentencia del 30 de marzo de 2006, Radicación. 23972. En el mismo sentido, sentencias del 18 de noviembre de 2008, Radicación 30539 y del 17 de agosto de 2011, Radicación 34550. En ese último caso, incluso, la cuantía de la apropiación ascendió apenas a $1.000.000, pese a lo cual se consideró que el daño fue enorme, porque de esa forma se minaron en grado sumo las expectativas de rectitud y probidad que las personas deben tener en las instituciones estatales.

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

A continuación expreso las razones que me llevaron a salvar parcialmente voto en el presente caso. Mi respetuosa discrepancia con la providencia adoptada por la Sala en este proceso se concreta al aspecto donde se hace prevalecer el principio de la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad para abstenerse de enmendar el error cometido por el juzgador al no imponer la pena de multa conforme a los términos del numeral 4º del artículo 39 del Código Penal.

No comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder a la reformatio in pejus, pues en mi concepto, aquel principio es uno de los pilares fundamentales del Estado social de derecho, sin el cual no es posible asegurar la realización de fines esenciales del Estado, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política, de tal forma que el principio de legalidad está llamado no solo a lograr los principales fines del Estado de derecho sino a evitar el caos y la arbitrariedad.

En otras palabras, habrá tranquilidad en el seno de la sociedad si el Estado, a través de sus funcionarios, actúa siempre con sujeción a la ley. Ello, además, constituirá garantía de que sus decisiones sean justas.

El ceñimiento a la ley por parte de todas las autoridades públicas está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Sobre estas normas ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente:

“Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado social de derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.

...

Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no solo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”(1).

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra la siguiente perentoria disposición:

“Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley”.

Es tan trascendental para un Estado la misión de administrar justicia, que el constituyente quiso reiterar en esa norma la necesidad de que los jueces, en el ejercicio de sus funciones, estén sometidos a la ley. Sería inimaginable lo que podría suceder si no fuera así. El capricho y la arbitrariedad prevalecerían. Las decisiones justas y adoptadas en derecho desaparecerían del concierto nacional para convertirse en cosa del pasado.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución política. Conforme a esa disposición, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera, que solo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaría, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma “nullum crimen, nulla poena sine lege”, cuyo finestaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza(2).

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas(3) y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido(4).

El pensamiento de Beccaría se inspiró en el contrato social de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo, en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “sino la porción necesaria para ‘mantener el buen orden’”(5). De ahí que “con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”(6).

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en estas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.

Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la revolución francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:

“ART. 5º—La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”.

“ART. 6º—La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”.

A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, cuyos textos son del siguiente tenor:

“ART. 7.—Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley.

ART. 8º—La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo de Estado de derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamente del mismo.

A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y rector del derecho sancionador(7).

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados democráticos de derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aun en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica(8), que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada convención dispone:

“Suspensión de garantías.

1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3º (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4º (Derecho a la vida); 5º (Derecho a la integridad personal); 6º (Prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9º (Principio de legalidad y de retroactividad); 12 (Libertad de conciencia y de religión); 17 (Protección a la familia); 18 (Derecho al nombre); 19 (Derechos del niño); 20 (Derecho a la nacionalidad), y 23 (Derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (el resaltado es nuestro).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no solo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera que sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir dicho dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.

La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto(9), de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. “La ponderación es... la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso”(10).

Soy del criterio de que en esa ponderación es indispensable considerar la mayor jerarquía que tiene el principio de legalidad, en razón a su carácter estructural y fundante del Estado de derecho, según quedó visto atrás. Esa mayor jerarquía determina que cuando entra en colisión con la no reforma peyorativa, deba siempre preferirse aquel.

Por lo demás, sabido es que en el moderno constitucionalismo el proceso penal ya no se concibe como el conjunto de normas orientadas, preferentemente, a garantizar los derechos defensivos del procesado. Hoy en día constituye también presupuesto de legitimación del sistema punitivo el respeto de los derechos a la víctima a buscar la verdad, la justicia y la reparación(11).

En la resolución de la tensión entre el principio de legalidad y la prohibición de la reformatio in pejus, es insoslayable, en consecuencia, verificar si con la decisión judicial donde se aplica el segundo de esos principios se vulneran o no los derechos de las víctimas, siendo claro que lo primero acontece cuando, con evidente desconocimiento del ordenamiento jurídico, se impone una pena por debajo del mínimo previsto por la ley para el delito cometido. En ese caso, la víctima no obtendrá la debida justicia por el daño infligido.

De ahí que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente inadmisible, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, a nuestro juicio, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él.

Los anteriores razonamientos constituyen los motivos que soportan mi inconformidad parcial con respecto a los fundamentos de la decisión adoptada por la Sala.

Con toda atención,

María del Rosario González Muñoz 

Fecha ut supra. 

(1) Sentencia C-028 de 2006.

(2) Beccaría, Cesare. De los delitos y de las penas. Estudio preliminar de Nódier Agudelo Betancur. Universidad Externado de Colombia, págs. XVII y 18. Beccaría rechazó firmemente la idea de que la pena tuviera fines expiatorios.

(3) Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así como con la pena de muerte como sanción generalizada.

(4) Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.).

(5) Vanossi, Jorge Reinaldo. Teoría constitucional. Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1975.

(6) Beccaría, Cesare. ob. cit., pág. XVII.

(7) Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.

(8) Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.

(9) En la Sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.

(10) Bernal Cuéllar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal, tomo I, fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 269.

(11) “... la concepción constitucional de los derechos de las víctimas y de los perjudicados por un delito no está circunscrita a la reparación material. Esta es más amplia. Comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los derechos, que estos sean orientados a su restablecimiento integral y ello solo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos, a lo menos”. Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2002.