Sentencia 34661 de mayo 16 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 189

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Bogotá, D.C., dieciséis de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Primer cargo

1. A través del primer cargo persigue el actor se declare la nulidad de lo actuado, a partir de considerar lesivo del debido proceso el hecho que dos integrantes de la Sala de decisión del Tribunal Superior que profirió la sentencia de segunda instancia no se hubieran declarado impedidos, no obstante que ya se habían pronunciado en este asunto, a través de decisión fechada el 10 de febrero de 2009 en que se ratificó la negativa de primera instancia al pedido de preclusión elevado por la defensa.

2. La Corte desde antiguo ha exaltado por su raigambre constitucional(2), la garantía de juzgamiento que ha impuesto la construcción procesal del instituto de los impedimentos, por resultar relevante en orden a preservar los principios de independencia e imparcialidad judicial y procurar la depuración de circunstancias incidentes en la decisión que cada caso amerita y de preconceptos que puedan llegar a alterarla.

Dentro de la rigurosa taxatividad que esta clase de hipótesis ha impuesto para asegurar la permanencia del servidor en cumplimiento de sus deberes funcionales, la Ley 906 de 2004 contempló en el artículo 56 los motivos impeditivos que a su vez pueden ser presentados como causales de recusación de los funcionarios judiciales.

3. Específicamente el actor casacional aludió a las causales 6 y 14 de dicha norma como concurrentes, aun cuando en relación con esta última no argumentó, toda vez que según alegó, dos de los magistrados que fallaron este asunto en segunda instancia habrían participado dentro del proceso, en los términos ya señalados.

La Corte(3) al delimitar el contenido y alcance material, entre otras, de la causal referida, en la decisión a que alude el actor, entre otras, ha sido precisa y reiterada en el sentido de considerar que:

“…no es cualquier tipo de participación la que amerita la separación del proceso, como fórmula para garantizar un juez independiente e imparcial, tal y como ya lo ha sostenido esta Sala; en el entendido que la participación que justifique la prosperidad del impedimento ha de ser aquella de tal entidad que haya comprometido la imparcialidad del juez, que haya efectuado valoración probatoria o el conocimiento profundo y detallado de los hechos materia de juzgamiento“.

4. La formal presentación del reparo casacional induce en principio a asumir que efectivamente dadas las características de la decisión que rechaza una propuesta preclusiva, per se implica la anticipación de juicios de valor que comprometen el criterio de los funcionarios intervinientes, en forma tal que surge la inhabilitación para un postrer conocimiento del mismo asunto.

Sin embargo, en análogo sentido y por demás coincidentes con el pensamiento de la Sala, advierten tanto la Fiscalía como el Ministerio Público en sede de casación, que en el caso concreto no es válido sostener el motivo impediente, toda vez que la participación de los funcionarios judiciales careció de cualquier poder enervante frente a su posterior intervención.

5. En efecto, visto el contenido del pronunciamiento que se afirma incidente en la pretendida imparcialidad de los magistrados, es paladino que en ningún momento asumieron postura o juicio de valor comprometedor en términos del debate a iniciarse en el juicio, pues además de considerar que la solicitud de preclusión carecía de sustento en alguna de las causales que la hacían propicia dada la oportunidad en que se adujo(4), la misma se calificó de temeraria, realzando la Sala de decisión por tanto que resultaba absolutamente improcedente y carecía de cualquier fundamento, máxime cuando no atendió el condicionamiento según el cual sólo podría instarse pedido semejante si mediaba una causal sobreviniente, dada la firmeza de la acusación, en el entendimiento que la Corte Constitucional le dio al revisar la exequibilidad de los referidos preceptos en la Sentencia C-920 de 2007.

Por tanto, al mantenerse incólume el juicio de los magistrados que rechazaron en los términos indicados la apelación propuesta contra el auto que denegó la preclusión y sin anticipar, en manera alguna, su criterio de valoración, ningún factor inhibitorio que estructure causal impeditiva se configuró para el juicio y nada obstaba, conforme procedieron, a tomar parte de la Sala de Decisión que desató el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

En consecuencia, la censura no es viable.

Segundo cargo

1. Cuanto el actor denomina incongruencia entre la “situación fáctica y la respuesta jurídica a la misma” en la propuesta de este reparo, expresa un pretendido error de calificación de la conducta imputada, haciendo prevalecer en el caso concreto el delito de injuria por vía de hecho sobre el de actos sexuales diversos del acceso carnal que confluye en la solicitud de invalidación de lo actuado.

2. El argumento principal que termina por ser el único con pleno desarrollo ante la difusión que exhiben los demás motivos esgrimidos, se edifica en la propia literalidad descriptiva del delito de actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209 del Código Penal, dada la expresión plural que de la conducta hace, esto es que supone, en concepto del censor, la realización de múltiples actos abusivos y no de uno singular, conforme sucedió en este caso, en que la imputación es haber tocado los glúteos de la menor J.A.C.C.

3. Emerge desde luego precario el sustento de este reproche, simplemente al inferir que la descripción del delito de actos sexuales con menor de catorce años sólo es comprensible a través de la consolidación de múltiples acciones vulneradoras del bien jurídico “libertad, integridad y formación sexuales”, cuando la explicación para la técnica empleada en la configuración típica surge nítida de la propia índole de las conductas que esta tipología de atentados estructuran y de la limitación legislativa que supone señalar cada uno de los actos que pueden dar lugar a dicha especie delictiva diversa del acceso carnal, sabido que para la modalidad de este último sí existe en la ley una definición de acuerdo con la cual consiste en “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal, o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto” (art. 212 id.), lo que no está precisado en precepto alguno en relación con el género de actos sexuales diversos que también son punibles.

4. Como quiera que los actos de contenido sexual diversos del que se ha entendido propio del acceso carnal, trascienden a cualquier aspiración que pretenda su enunciación más allá del género al que pertenecen, es entendible que en la descripción de esta clase de delincuencias se aluda a la multiplicidad de las que orientadas por el sujeto agente a satisfacer una apetencia sexual, quedan comprendidas dentro de dicho ámbito, sin que esto signifique que deba concurrir una suma plural de ellas para reputar de este modo la tipificación de la conducta, toda vez que una sola expresión realizadora de actos libidinosos actualiza el tipo penal del artículo 209 en comento.

5. Y, aun cuando no existe uniformidad en la enunciación de los diversos delitos que consolidan atentados a la libertad, integridad y formación sexuales del título IV, visto que por ejemplo el artículo 206 del Código Penal que describe el “acto sexual violento” alude a “acto sexual diverso al acceso carnal” y lo propio hace el artículo 207 id. en relación con persona puesta en incapacidad de resistir cuando alude a la sanción si se ejecuta “acto sexual diverso del acceso carnal”, fuera de cualquier duda está que en estos casos no se trata de hacer una diferencia en relación con la singularidad de la conducta y por el contrario una cualquiera de aquellas de contenido sexual diversas del acceso carnal estructuran los respectivos comportamientos delictivos. De la misma forma que cuando el precepto 209 señala “actos” no exige una pluralidad de conductas de contenido sexual como supuesto para su adecuación típica.

En el mismo sentido, adviértase cómo el capítulo segundo integra los “actos sexuales abusivos” como género comprensivo entre otras especies de estos delitos, los de “acceso carnal abusivo con menor de catorce años” (art. 208), “actos sexuales con menor de catorce años” (art. 209) y el “acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir” (art. 210), entre otros, que hace notar la indiferencia derivada de la propia denominación típica frente al contenido material que estructura cada modalidad delictiva.

6. Ahora bien, el fiscal se detuvo en su alegato conceptual sobre las pretensiones casacionales de este cargo, en el desarrollo factual, para relievar el contenido sexual del tocamiento reprochado en este caso como punible, habida cuenta que el actor planeó conducir a la niña hasta su habitación, prescindiendo de encender la luz pese a la poca luminosidad existente y la alzó para subirla a una silla, lograr que la impúber lo abrazara y hacer lo propio, para enseguida introducir sus manos por debajo de la falta y palpar sus glúteos, hecho lo cual y ante la reacción de la menor que se separó de inmediato de su lado, llamarla para ofrecerle dinero en un gesto propio de querer comprar su silencio.

Aun cuando en estricto sentido el fundamento de la censura conduciría a prescindir de la más mínima controversia probatoria, la secuencia referida es pertinente para hacer notar la relevancia que para el bien jurídico destacado en el título IV del Código Penal, tienen conductas como la imputada en este caso y su ostensible vulneración, esto es, que la propia narración de la niña como sujeto pasivo conduce indubitablemente a consolidar el juicio de lesividad propio de la antijuridicidad material que desde luego también concurre, al margen de la simple afirmación en contra que se hace en el libelo.

7. En condiciones semejantes, pretender degradar la conducta imputada hacia un delito de “injuria por vías de hecho”, conforme lo plantea el censor, resulta desconocedor del juicio de tipicidad directo, inmediato y completo o pleno, por afectación de la libertad, integridad y formación sexuales, que elude cualquier alternativa en éste sentido y rechaza por ende la especulación tendiente a sostener una aparente concurrencia de menoscabo a la integridad moral de la menor que en este caso no tiene cabida considerado el carácter eminentemente sexual de la conducta enjuiciada.

En este caso surge claro que el comportamiento llevado a cabo por el acusado no tuvo finalidad distinta a satisfacer su concupiscencia, es decir, su connotación erótico sexual es irrefutable.

A propósito, la Sala ratifica el criterio expuesto a partir de la sentencia de 5 de noviembre de 2008, radicación 30.305, en el sentido de que cuando se hace objeto a un menor de edad de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares, ese tipo de comportamientos no atraen el calificativo de injurias de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual del perjudicado, quien por sus mismas condiciones de inmadurez dada la edad, no está en condiciones de comprender la naturaleza y trascendencia de los mismos. No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado de especial vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, deben ser objeto de una especial protección, lo cual implica que hechos como los aquí investigados se valoren en su justa medida y susciten el reproche punitivo adecuado.

Este reproche tampoco puede prosperar.

Tercer cargo

1. A manera de tercer reparo, adujo el actor a error de hecho por falso juicio de identidad.

En el plano de su teórica configuración, doctrina antigua ha decantado que tiene ocurrencia esta especie del yerro fáctico en aquellos casos en que el sentenciador tergiversa el contenido material de la prueba, esto es, que falsea cuanto ella expresa desde el punto de vista de su objetiva representación.

2. Aludió el libelista para dicho cometido a lo expresado por la menor J.A.C.C. al comienzo de su relato en el juicio oral, hasta el espacio de su narración en que parecería significar que ella repudió al inculpado antes de hacerle caricias libidinosas, sin desconocer que antes de culminar la entrevista y ser de nuevo preguntada para precisar los hechos, afirmó sin lugar a equívocos que si fue tocada en sus glúteos por el imputado.

3. La consecuencia que hace derivar el casacionista al presentar este reparo en los términos indicados, resulta verdaderamente insólita, pues pese a admitir que de la integridad del relato de la niña emerge indubitable que fue objeto de tocamientos indebidos en su cuerpo, pretende, de esta manera fraccionando la prueba y propiciando una valoración tergiversada de la misma, se acoja la primera parte de su relato para favorecer los intereses del inculpado.

4. Como es evidente, si de un análisis de la prueba conjunto e integral se demuestra, en los términos en que la sentencia lo declaró, que la menor fue objeto de tocamiento en sus glúteos y que dado su inequívoco contenido sexual, repelió la cercanía de Víctor Hugo Puentes Cely, aun cuando sin que finalmente ese acto eludiera las pretensiones del actor y la materialización de una conducta con contenido sexual repudiada en esta actuación, no es parcelando lo depuesto por la niña que puede tener viabilidad la tacha que sobre la identidad de este relato se ha postulado.

Este cargo tampoco prospera.

En razón y mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR el fallo impugnado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.»

(2) Artículos 228 y 230 de la Carta Política.

(3) Auto 30529 de 2008.

(4) Artículos 331 y 332 del Código de Procedimiento Penal.