Sentencia 34671 de julio 4 de 2012

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad. 34671

Acta 23

Magistrado Ponente

Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve

Bogotá, D.C., cuatro de julio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IX. Se considera

Toda vez que el cargo se dirige por el sendero de puro derecho, no hay discrepancia alguna en torno a los siguientes supuestos de hecho debidamente probados y no controvertidos por las partes en contienda: (i) que el causante, Emilio Suárez Clavijo, laboró para el Ministerio de Relaciones Exteriores en el cargo de cónsul general en New Orleans, desde el 10 de marzo de 2000 hasta el 30 de diciembre de 2002; (ii) que falleció el 8 de noviembre de 2003; (iii) que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a la actora una pensión de sobrevivientes, a partir de dicha data, en cuantía inicial de $ 1.980.330; (iv) que el Ministerio de Relaciones Exteriores, durante la vigencia de la relación laboral con el causante Emilio Suárez Clavijo, le cotizó al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, de conformidad con lo estatuido en los decretos 10 de 1992 y 274 de 2000.

La Sala sentenciadora, para confirmar la decisión absolutoria del juez de primera instancia, en esencia, expuso lo siguiente: “de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, Decreto 274 del 22 de febrero de 2000, artículos 65 y 66 por los cuales se regula el servicio exterior y la carrera diplomática, los decretos 2660 de 1993, 2899 de 1994, 23, 50, de 1995, 2373 de 1996, 2767 de 1997, 2354 de 1998, 2686 de 1999, 2790 de 2000, 2888 de 2001 y 3200 de 2002, por los cuales se liquida el presupuesto general de la nación para cada una de las vigencias, los aportes al sistema de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio ha realizado tomando como base el sueldo del cargo equivalente en la planta interna, motivo por el cual cotizó al sistema general de pensiones teniendo en cuenta el siguiente ingreso base de cotización en la suma de $ 1.660.565”. Por eso es importante resaltar que, contrario a lo que expresa la casacionista, en verdad el tribunal no basó su sentencia en el parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 797 de 2003.

La disconformidad de la recurrente con el fallo controvertido estriba, entonces, en que el tribunal se equivocó, toda vez que “no tuvo en cuenta que la norma en que se basó el Ministerio de Relaciones Exteriores para efectuar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones artículo 57 del Decreto 10 de 1992 había sido derogado por la Ley 100 de 1993, norma que estaba vigente durante toda la vinculación del funcionario y mostrarse en abierta rebeldía en su aplicación”.

El cargo que plantea la recurrente a la Corte, formula el siguiente problema jurídico: ¿el ingreso base de cotización que ha de tenerse en cuenta para determinar la pensión de un funcionario del servicio exterior de la República de Colombia, así como la pensión de sobrevivientes que deba reconocerse a sus beneficiarios una vez éste muera, debe ser el que señala el Decreto 10 de 1992, sustituido por el Decreto 274 de 2000, o sea, el salario de “funcionario equivalente” de la planta interna, o el que realmente devengó?

Desde el pórtico hay que decir que la respuesta a esta pregunta está del lado de la impugnante, toda vez que el Decreto 10 de 1992, disposición sobre la cual el Ministerio de Relaciones Exteriores se apoyó para efectuar los aportes al sistema general de seguridad social, fue derogado tácitamente al entrar en vigor la Ley 100 de 1993.

Lo precedente de conformidad con lo siguiente:

El Decreto 2016 de 1968, creó el denominado “Estatuto orgánico del servicio diplomático y consular”, y en su artículo 76 dijo que: “Las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del presente estatuto y salvo lo previsto en el artículo 66”.

Posteriormente, dicho precepto fue modificado mediante el artículo 1º del Decreto 1253 de 1975, en cuanto a que “las liquidaciones sobre prestaciones sociales que en adelante se efectúen se harán tomando como base la moneda en que se perciban las respectivas remuneraciones”.

Luego de la promulgación de la Ley 41 de 1975, el ejecutivo, por medio del Decreto-Ley 10 de 1992, expidió el estatuto orgánico del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular, en el que se dispuso que “Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones” (art. 57). Años más tarde, este decreto sería derogado por el Decreto-Ley 1181 de 1999, que, después de un lapso muy corto de vigencia, habría de ser declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-920 de 1999.

Pero no puede olvidarse que, a poco tiempo de haberse expedido el citado Decreto-Ley 10 de 1992, se emitió la Ley 100 de 1993 “por el cual se crea el sistema de seguridad social integral (…)”.

Y en lo que atañe al campo de aplicación del sistema general de pensiones consagrado por esta ley, el artículo 11 ordenó que sus disposiciones se aplican a todos los habitantes del territorio nacional —conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores—, para quienes a la fecha de su vigencia hubieran cumplido los requisitos para acceder a una pensión, o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

A pesar de esta derogatoria tácita, tiempo después, mediante el Decreto 274 del 22 de febrero de 2000, se pretendió derogar el Decreto-Ley 10 de 1992 y se reguló de nuevo el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular. A pesar de que la Ley 100 de 1993 había derogado el régimen estatuido por el Decreto-Ley 10 de 1992, el citado Decreto 274 de 2000, en su artículo 63, dijo:

“Seguridad social. Teniendo en cuenta los principios generales de eficiencia, solidaridad y universalidad en materia de seguridad social, así como los de moralidad y especialidad, orientadores del servicio exterior y la carrera diplomática y consular, los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al sistema integral de seguridad social en los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales, de acuerdo con lo previsto en el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, así como en las normas que los modifiquen, adicionen o deroguen, salvo las particularidades contempladas en este decreto” (lo resaltado no es original).

Por su parte, el artículo 66 del mismo decreto dispuso:

“Liquidación de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna” (resalta la Sala).

Es decir, en esta materia el Decreto 274 de 2000 prácticamente reprodujo las disposiciones del Decreto-Ley 010 de 1992, a pesar de que, se repite, en el interregno de las dos normas se había expedido la Ley 100 de 1993, que en esta materia había derogado el segundo.

Pero, además, debe tenerse en cuenta que, tanto el aparte subrayado del artículo 63 como el artículo 66 del Decreto 274 de 2000, habrían de ser declarados inexequibles por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-292 de 2001, teniendo en consideración, entre otras razones, las siguientes:

“(…) la Corte considera que la autorización conferida al ejecutivo para dictar normas que regulen el régimen de personal de quienes atienden el servicio exterior de la república o le prestan apoyo o hacen parte de la carrera diplomática y consular, no contempla la posibilidad de regular el régimen salarial y prestacional que es materia distinta, reservada por la Carta al Congreso de la República (art. 150, num. 19, lit. e)) y propia de una ley marco.

Desde este punto de vista queda claro que el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, se excedió en las facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al amparo de lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución y por ello deviene inconstitucional la expresión “salvo las particularidades contempladas en este decreto” contenida en el artículo 63. Esto es así porque al establecer que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y normas modificatorias y que ello procede “con las salvedades introducidas en ese decreto”, se crea una excepción y se abre la posibilidad de un régimen especial en materia del sistema de seguridad social aplicable a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular.

Igual consideración debe hacerse en relación con los parágrafos 2º, 3º y 4º del mismo artículo y con los artículos 64, 65, 66 y 67 por cuanto todos ellos regulan materias propias del régimen prestacional y salarial que, por definición, están excluidas de los ámbitos que son susceptibles de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con base en leyes de facultades. En efecto, cuando se hacen regulaciones específicas relacionadas con el régimen de seguridad social de esos funcionarios, cuando se establecen las condiciones en que debe operar la prestación asistencial en el exterior, cuando se determinan bases de cotización y de liquidación de prestaciones sociales y cuando se determinan promedios para la realización de pagos a funcionarios, el Gobierno Nacional está ejerciendo una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa”.

Las únicas excepciones al sistema general de seguridad social que admitió la ley 100 de 1993 fueron las señaladas en su artículo 279. Basta una simple lectura de esa norma para concluir que entre tales excepciones no se encuentran los servidores del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores. Por ello, es forzoso afirmar paladinamente que estos funcionarios están cobijados por las disposiciones que regulan el régimen pensional general de la Ley 100 de 1993, pues, se reitera, ésta no conservó ni creó, en favor de ellos, un régimen especial.

Puestas en ese escenario las cosas, brota palmaria una primera conclusión: La Ley 100 de 1993, a la luz de lo estatuido en su artículo 289, derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, y, por tanto, lo hizo tácitamente con el artículo 57 del Decreto-Ley 10 de 1992. En este orden de ideas, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, perdió toda eficacia jurídica ese artículo, en lo que atañe al ingreso base de cotización allí establecido, pues, insístese, las disposiciones que regulan esta materia para el personal del servicio diplomático y consular de Colombia son las de la Ley 100 de 1993, vale decir, los artículos 17 y 18 ibídem que consagran la obligación para los empleadores de los sectores privado y público de aportar al sistema general de pensiones, teniendo como ingreso base de cotización —en el caso concreto de los servidores públicos—, el salario mensual señalado en la Ley 4ª de 1992.

Sin embargo, es claro que, a pesar de la derogatoria tácita del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, el Ministerio de Relaciones Exteriores continuó aplicando el tantas veces señalado artículo 57 del citado decreto, circunstancia que, sin duda alguna, forzó el pronunciamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible una norma ya derogada. En efecto, esto sostuvo el Tribunal Constitucional en Sentencia C-535 de 2005:

“(…) De acuerdo con esto, entonces, la demanda se dirige contra un artículo que hace parte de un decreto-ley derogado y ante esto, en principio, no puede haber lugar a pronunciamiento alguno de esta corporación. Sin embargo, es claro que la disposición acusada, no obstante su derogatoria, continúa produciendo efectos jurídicos. Esto es así por las siguientes razones:

(…).

De lo expuesto se infiere que si bien el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 fue derogado, él puede estar produciendo efectos jurídicos pues ante la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 65 y 66 del Decreto 274 de 2000, el Ministerio de Relaciones Exteriores resolvió darle aplicación. Por lo tanto, al tratarse de una disposición derogada que puede estar produciendo efectos jurídicos, hay lugar a un pronunciamiento de fondo de esta corporación”. Sin embargo, es claro que la disposición acusada, no obstante su derogatoria, continúa produciendo efectos jurídicos. Esto es así por las siguientes razones:

— Esta corporación, mediante Sentencia C-292-01, declaró inexequibles los artículos 65 y 66 del decreto 271 de 2000, que decían:

ART. 65.—Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización a los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales del sistema de seguridad social integral, de los funcionarios de la carrera diplomática y consular, se regulará así:

a) Cuando por virtud de la alternación o de comisiones, excepto la de servicios, el funcionario se encontrare en el exterior, el ingreso base de cotización será la asignación básica mensual que le correspondiere al funcionario en planta interna, salvo lo previsto en el literal d) del artículo 64 de este estatuto.

b) Cuando por virtud de la alternación o de comisiones, excepto la de servicios, el funcionario se encontrare en el país, el ingreso base de cotización será el determinado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 o por las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen.

ART. 66.—Liquidación de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en la planta interna.

— Ante esa decisión, el Ministerio de Relaciones Exteriores optó por aplicar, respecto de esos puntos, los decretos 10 de 1992 y 1111 de 1995, con base en los siguientes argumentos planteados en la comunicación 5423 del 1º de marzo de 2002:

“Se observa entonces que al haberse declarado inexequible los artículos 65, 66 y otros del decreto 274 de 2000, bajo la óptica de la lógica, los decretos 10 de 1992 y 1111 de 1995, automáticamente gozarán de una presunción de legalidad, por lo que a juicio de esta Dirección sería posible continuar aplicando los descuentos a dichos funcionarios, con base en las equivalencias previstas en cada uno de ellos.

Además de lo anterior, en los decretos de liquidación de las leyes 547 de 1999, 628 de 2000 y 714 de 2001, se ha venido incluyendo una disposición que determina que para el cálculo de los aportes de los funcionarios del servicio exterior se tomará como base de liquidación el sueldo básico del cargo equivalente en planta interna”.

De lo expuesto se infiere que si bien el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 fue derogado, él puede estar produciendo efectos jurídicos pues ante la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 65 y 66 del decreto 274 de 2000, el Ministerio de Relaciones Exteriores resolvió darle aplicación. Por lo tanto, al tratarse de una disposición derogada que puede estar produciendo efectos jurídicos, hay lugar a un pronunciamiento de fondo de esta corporación”.

Ha de recordarse, además, que la Ley 797 de 2003, en su artículo 7º, parágrafo primero, reguló el ingreso base de cotización de los funcionarios del servicio exterior de Colombia. Y para ello revivió las condiciones que habían estatuido tanto el artículo 57 el Decreto-Ley 10 de 1992 como los artículos 63 y 66 del Decreto-Ley 274 de 2000, a pesar de su derogatoria por la Ley 100 de 1993 y la inexequibilidad declarada en la Sentencia C-292 de 2001, antes reseñada. En efecto, el citado primer parágrafo del artículo 7º dijo:

“Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicable”.

No sobra memorar, sin embargo, que el ya transcrito parágrafo del artículo 7º de la Ley 797 de 2003 fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-173 de 2004. En este fallo, la Corte Constitucional encontró que esa norma era protuberantemente contraria al principio de igualdad y abiertamente discriminatoria, frente al resto de funcionarios públicos, además de ser contradictoria con una línea jurisprudencial consolidada de esa Alta Corte, mediante sentencias de revisión de tutela, reseñada parcialmente supra por esta Sala. Dijo la Corte Constitucional en el fallo aludido:

“(…) Visto todo lo anterior es claro que en cuanto a la cotización y liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior, existe una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que tal liquidación debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior, que además es ficticio, pues no corresponde realmente al cargo desempeñado y a las responsabilidades derivadas del mismo. Y la razón es que la pensión es un salario diferido(1). De ello se sigue la inconstitucionalidad de cualquier norma o disposición que ampare una liquidación de aportes con base en un salario equívocamente denominado equivalente, que en realidad resulta ser menor al recibido por el titular del derecho.

Teniendo en cuenta que se trata de un tratamiento claramente discriminatorio es evidente que la forma de cálculo de la pensión de quienes prestaron parte de sus servicios diplomáticos en el extranjero desconoce el derecho a la igualdad en materia pensional tal como está consagrado en la norma parcialmente demandada.

17. Para la Corte, la norma establece un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, los servidores públicos, pues permite que la pensión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores sea calculada de manera distinta a la del resto de servidores públicos. En efecto, mientras que la regla general es que la pensión se calcula con base en el salario efectivamente devengado por el funcionario, en este caso se establece que, para los períodos en que la persona prestó sus servicios en la planta externa, tanto la cotización como el monto de la pensión se calcularán con base en el salario previsto para los cargos equivalentes en la planta interna.

(…) 20. La inexequibilidad de estos apartes corrige además la reiterada violación a la igualdad que se ha venido presentando. Así, todas las acciones de tutela presentadas por antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores demuestran la magnitud del problema constitucional que se ha generado con estas medidas discriminatorias. Además, esta declaratoria de inconstitucionalidad permite que el monto de cotización y el de liquidación de la pensión sean calculados con base en lo realmente devengado, lo cual garantiza el equilibrio del sistema pensional, pues las cotizaciones y las liquidaciones ya no se realizarán con base en ingresos inferiores a los que estos funcionarios perciben, ya sea que estén en la planta interna o en la externa, pues en cada caso se hará la cotización y la liquidación con base en el salario real.

(…).

No obstante, la disposición antes transcrita de la Ley 797 de 2003 no es aplicable al caso sometido a estudio de la Sala. Y no lo es, porque esa norma pretendió regular el ingreso base de cotización para los funcionarios que, durante su vigencia, estuvieran activos en el servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores y el causante no lo estaba para esa época, toda vez que concluyó sus servicios en diciembre de 2002. Su transcripción y comentario sólo se traen acá para efectos de subrayar que el tratamiento que ese parágrafo estableció para los funcionarios del servicio exterior del ministerio demandado, era completamente discriminatorio.

Por todo lo anteriormente expuesto, debe decirse que el tribunal se equivocó al dilucidar el caso con una norma que fue derogada tácitamente por la Ley 100 de 1993, como lo fue el artículo 57 del Decreto-Ley 10 de 1992 y, a más de ello, con el artículo 63 del Decreto 274 de 2000, preceptos que, por lo explicado en precedencia, no eran aplicables al caso.

El cargo prospera. En consecuencia, y dado que con ello se derruye el fundamento del fallo impugnado, la Sala se releva de estudiar el segundo ataque, que pretende idéntico fin.

En armonía con lo discurrido, habrá de casarse la sentencia fustigada.

Para mejor proveer y proceder en instancia a la definición de las pretensiones incoadas en el escrito rector del proceso por su promotor, haciendo uso de las facultades oficiosas conferidas por la ley, se dispondrá por secretaría solicitar al Ministerio de Relaciones Exteriores, que en un término de 10 días certifique claramente lo devengado mes a mes por el señor Emilio Suárez Clavijo, quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía 13.821.034 expedida en Bucaramanga, en el período comprendido entre el 10 de marzo de 2000 y el 30 de diciembre de 2002, por los siguientes conceptos: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación, cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados. Esto con fundamento en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo estatuido en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

En cuanto a las costas del recurso de casación no hay lugar a ellas dada la prosperidad del recurso. Las de las instancias se determinarán en la sentencia de reemplazo.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de septiembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora Isabel Parra de Suárez contra La Nación-Ministerio de Relaciones Exteriores.

Para la decisión de instancia, la secretaría proceda en la forma señala en la parte considerativa de esta sentencia.

Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese».

(1) Ver sentencias T-1016 de 2000, T-181 de 1993 y T-453 de 1993.