Sentencia 34733 de septiembre 15 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 34733

Aprobado acta 293

Magistrado Ponente:

Dr. Augusto J. Ibañez Guzmán

Bogotá, D.C., quince de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Las Consideraciones

Las falencias formales y materiales de la demanda conducen a su inadmisión

1. El legislador de 2004 instituyó el recurso de casación como un mecanismo de control constitucional y legal que procura la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. Aunque no consideró relevante condicionar su procedencia al quantum de la pena, sí la vinculó a que la sentencia de segunda instancia sea violatoria de derechos o garantías fundamentales por incurrir el fallador en alguna de las causales previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

De manera que quien decida hacer uso del recurso deberá presentar una demanda en la que con orden y precisión exponga la causal que invoca, esto es, dentro de los yerros señalados en el referido artículo 181 ubique en cuál de ellos incurrió el tribunal y, con argumentos sólidos, lógicos y coherentes, plantee los errores de juicio o de procedimiento advertidos en el fallo y resalte su trascendencia. Su propósito no es continuar con el debate probatorio, sino realizar un control jurídico sobre la sentencia que puso fin a la actuación, a efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en consecuencia, hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos.

Por esa razón el discurso propuesto debe ser claro, preciso, lógico, jurídico y suficientemente sustentado de modo que se demuestre, sin ambages, la afectación de derechos o garantías fundamentales, la configuración de la causal o motivo de casación que invoca y la necesidad de intervención de la Corte Suprema de Justicia, esto es, se explique cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y/o por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para beneficio del impugnante o para casos futuros similares.

La Corte, entonces, puede inadmitir la demanda por razones de forma o de fondo. Por forma, si el impugnante carece de interés, no señala la causal de casación o no desarrolla con suficiencia los cargos de sustentación; por fondo, si del contexto de la demanda advierte que fundadamente no se precisa del fallo para cumplir con los fines de la casación(7).

2. El censor dedicó un capítulo del libelo para ocuparse sobre las finalidades que pretende alcanzar con el recurso extraordinario e intentó ahondar en el asunto al formular los cargos. Sin embargo, se quedó en la mera formalidad, ninguna construcción lógico jurídica exhibió y se limitó a reproducir el contenido normativo del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal. Sugirió el pronunciamiento de la Corte para fijar pautas sobre el defensor de confianza, el interrogatorio, la audiencia preparatoria y la exclusión de la prueba, pero olvidó justificar por qué la jurisprudencia existente sobre la materia resulta insuficiente, o por qué es necesario variarla.

3. Examinada la demanda bajo los lineamientos reseñados fácil se deriva que no reúne las exigencias formales ni materiales para ser seleccionada.

El defensor formuló cuatro cargos, todos principales, dos al amparo de la causal primera, y los restantes con apoyo en la segunda y en la tercera, respectivamente. Mientras tres se dirigen a recriminar el interrogatorio al indiciado realizado por un miembro de la policía judicial a Sema Panche, dos de ellos, pesar a ser excluyentes entre sí, se soportan en planteamientos idénticos. Ignoró que la nulidad, por tener mayor incidencia en la actuación, debe ser propuesta primero que las demás.

Desconoció los principios de autonomía, prioridad y no contradicción. Conforme al primero, los reproches deben plantearse en forma independiente, de manera que los motivos de uno no sean el sustento de otro y se eviten mezclas argumentativas que resten claridad(8); el segundo, apunta a que de ser varias las censuras debe proponerse primero aquella que tenga mayor incidencia en el proceso, de modo que la nulidad irá al principio, pero de ser varias las irregularidades se iniciará con la que afecte en mayor medida la actuación; y el de no contradicción se traduce en la imposibilidad de acudir a predicados excluyentes y contradictorios.

Adicionalmente, erró en la escogencia del motivo de casación, en el desarrollo de los cargos y fundó sus reproches en supuestos inexistentes. Esas fallas impiden admitir la demanda.

3.1. Primer cargo. Causal primera.

En criterio del apoderado de Sema Panche, se incurrió en falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución y de normas del bloque de constitucionalidad. El interrogatorio ante el funcionario de policía judicial, que —a su juicio— fue la prueba reina para acusar, violó el derecho de defensa toda vez que su prohijado no fue asistido por un abogado de confianza. Reclamó la declaratoria de nulidad desde antes de su recepción, su ilegalidad y su exclusión del material probatorio.

Con arreglo al artículo 181 de la Ley 906 de 2004 la causal primera de casación opera por “falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”. Se asimila a la tradicional violación directa de la ley sustancial, lo que comporta el deber para quien la invoque de cumplir las exigencias, ya decantadas por la Sala, para su adecuada postulación, esto es, abstenerse de discutir los hechos o de cuestionar la prueba y aceptarlos tal como los consignó y los halló demostrados el tribunal, pues la confrontación es estrictamente jurídica respecto de la aplicación de una norma jurídica, ya sea por (i) falta de aplicación o exclusión, (ii) interpretación errónea o (iii) aplicación indebida(9). En cualquiera de los casos es imprescindible que explique la trascendencia de la falla judicial.

La falta de aplicación tiene lugar cuando a pesar de que el juzgador reconoce una situación de hecho, no aplica la consecuencia en el derecho, esto es, deja de imponer la disposición que regula el caso, ya sea por olvido, por ignorancia, por convicción en cuanto a su derogatoria o inexequibilidad o simplemente por considerar que no se ajusta al caso. La consecuencia directa en caso de que la Corte halle probado el cargo es casar la sentencia objeto de censura y dictar fallo de reemplazo.

Lo anterior pone en evidencia que el demandante equivocó la vía de censura pues aunque invocó la causal primera -violación directa- su pretensión va encaminada a que se declare la nulidad de la actuación, la ilegalidad y la exclusión de una prueba. Su solicitud, entonces, es contradictoria con el cargo formulado porque —se insiste— este parte del presupuesto de que la actuación es válida.

Para cuestionar una sentencia por violación del derecho a la defensa técnica debe acudirse a la causal segunda de casación “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes” y cumplir con las exigencias requeridas para su correcta postulación.

Esa falla, por sí sola, sería suficiente para no admitir el cargo, pero, adicionalmente, tal como se expone a continuación, no le asiste razón en sus críticas.

3.2. Segundo cargo. Causal primera.

Con notoria desatención de las reglas que rigen la casación, el demandante, apoyado en idénticos motivos a los expuestos en el cargo anterior, ataca la sentencia por falta de aplicación de los artículos 8º, literal e), 118 y 282 de la Ley 906 de 2004. El interrogatorio —dijo— violó el derecho de defensa de Sema Panche y debe ser declarado ilegal y excluido, toda vez que el abogado que lo representó no fue libremente escogido por él y el tribunal lo admitió como defensor de oficio sin que esa figura esté prevista en el ordenamiento legal.

Son varias las deficiencias en la postulación del cargo y, aun en el evento de que pudiesen superarse, es claro que el demandante se equivocó en sus apreciaciones.

De una parte, aunque citó como infringidos los artículos 8º, literal e), 118 y 282 de la Ley 906 de 2004, fueron pocos sus esfuerzos por revelar cómo ocurrió ese quebranto y cómo resultó lesionado el derecho de defensa del acusado. La jurisprudencia ha sido insistente en sostener que en este tipo de censuras no basta con enunciar la disposición que se estima trasgredida, sino que, además, debe indicarse cómo tuvo lugar la violación, pues no de otra manera podría la Corte contar con elementos de juicio aptos para realizar el juicio sobre la legalidad de la sentencia.

Por otro lado, así como ocurrió con el cargo anterior, olvidó que por esta vía no es admisible polemizar sobre aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, y ningún argumento exhibió en relación con la trascendencia del yerro denunciado. Olvidó señalar cómo por razón de esos incidentes su prohijado quedó privado de defensa alguna, cuál fue la afectación causada o el daño sufrido.

Obsérvese que a diferencia de lo afirmado en el libelo, de la sentencia recurrida no surge que el ad quem haya dado por cierto que el abogado Zamudio García actuó como defensor de oficio, por el contrario, fue insistente en sostener que a Sema Panche no se le coartó la posibilidad de designar un abogado de confianza de su predilección y que fue él quien “voluntariamente optó por participar en la diligencia contando con la asistencia del profesional del derecho mencionado”(10).

Es más, del fallo emerge que la expresión “de oficio” surgió en el juicio cuando el doctor Zamudio García relató que fue contactado por una tercera persona para que asistiera al indiciado en el interrogatorio pero que “prácticamente” actuó como defensor de oficio porque no le cobró honorarios al observar que se trataba de una persona honesta y humilde. Tal referencia quedó así consignada en el fallo de segundo grado, que trascribió los apartes pertinentes del auto del 23 de julio de 2009(11):

“Al margen de que el interrogatorio aparezca plasmado en un formato estandarizado, allí ‘Previamente a la diligencia, conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Penal se da a conocer al interrogado el artículo 282...que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad’. De igual manera quedó constancia que al ser interrogado el señor Sema Panche, sobre si entendía sus derechos y renunciaba a los mismos dijo que “si”, razón por la cual se procedió al interrogatorio contando con la presencia y asesoría del profesional del derecho que lo acompañaba (dr. Luis Alirio Zamudio Garcia).

El abogado Luis Alirio Zamudio Garcia, al declarar en el juicio sobre tan específico aspecto, señaló que al ser contactado por una tercera persona para que asistiera en una diligencia al señor Sema Panche, acudió al sitio previsto, y al entrar en contacto con este ciudadano, le hizo saber que tenía derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, pero recibió como respuesta que era su voluntad declarar, y que al entrar en contacto con el servidor público que los atendió, se le volvieron a poner en conocimiento sus derechos y este persistió en su deseo de declarar, procediendo a efectuar una narración suyo contenido lo motivó a solicitar hablar en privado con su asistido, para explicarle las implicaciones de sus manifestaciones, pero este persistió en su postura inicial de continuar con su relato. Precisó además el deponente, que actuó prácticamente como abogado de oficio del indiciado, porque no le cobró ningún estipendio, al observar que se trataba de una persona honesta y humilde.

(...).

No obra ningún elemento de juicio del cual pueda inferirse que previamente o en forma concomitante a la recepción del interrogatorio del señor Sema Panche, se le haya coartado a este la posibilidad de designar el abogado de confianza de su predilección en detrimento de tal derecho, pues libre y voluntariamente optó por participar en la diligencia contando con la asistencia del profesional del derecho tantas veces mencionado”(12).

Así mismo, es inexacta la afirmación del demandante en relación con la presunta desigualdad de partes en el juicio, pues del expediente se desprende que el doctor Zamudio García solamente asistió al acusado en el interrogatorio y que desde la audiencia preliminar de legalización de captura, imputación e imposición de medidas de aseguramiento la defensa de Sema Panche ha estado a cargo del profesional del derecho que suscribe la demanda de casación(13).

Por consiguiente, ninguna afectación se causó al derecho de defensa.

En todo caso, debe precisarse que aun de admitir, en gracia de discusión, que el acusado estuvo asistido por un defensor de oficio, tampoco ello, per se, generaría nulidad ni violación de la garantía fundamental de defensa.

Ese derecho, garantizado en el artículo 29 de la Constitución Política y en diversos instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad(14), constituye uno de los principios rectores del Código de Procedimiento Penal y se traduce en el derecho que durante todo el proceso tiene el indiciado o imputado a ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado(15).

Uno de los deberes impuestos por el legislador de 2004 a los servidores públicos y a los funcionarios judiciales es el de “respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso”(16). La Ley 906 determinó que la defensa estará a cargo del abogado que libremente haya nombrado el indiciado o imputado, pero que, de no ser posible ello, del que le sea designado por el sistema nacional de defensoría pública(17). No hizo mención expresa al defensor de oficio, como sí se había hecho en ordenamientos procesales anteriores, de donde se colige que esa figura se desvaneció en el sistema acusatorio para dar paso al defensor público.

La diferencia entre uno y otro radica en que este último está vinculado al sistema nacional de defensoría pública mediante contrato y el de oficio es nombrado por los funcionarios judiciales, pero ambos son profesionales del derecho y su actuación no genera contraprestación alguna para quien representan.

Ahora, la falta de referencia expresa al defensor de oficio no implica que su intervención en el proceso se encuentre prohibida ni que deba reprobarse la actuación en la que, por falta de un abogado de confianza o del sistema de defensoría pública, haya participado en defensa del indiciado o imputado. Justamente cuando no se cuenta con los recursos económicos suficientes para contratar un abogado de confianza y ante la imposibilidad de contar con uno de la Defensoría Pública, es perfectamente admisible acudir al de oficio. De lo que se trata es de garantizar los derechos de quien está siendo investigado o procesado, sin que ello constituya obstáculo para que este, si lo desea, designe uno de su confianza.

En un Estado social de derecho la protección a esa garantía fundamental no puede ser meramente formal sino trascender al campo material. Por ello resulta contradictorio reprobar una diligencia por la actuación de un defensor de oficio cuando ese profesional no hace cosa diferente que velar por el cumplimiento del derecho de defensa de quien representa.

3.3. Tercer cargo. Causal segunda.

En criterio del demandante la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, toda vez que la audiencia preparatoria fue suspendida y sin que se hubiese reiniciado y menos concluido se fijó fecha para el juicio oral. Toda esa premura —dijo— tuvo el propósito de evitar que se configurara la causal de libertad del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal.

Cuando se elige este camino de censura es imprescindible identificar de manera clara la clase de nulidad que se invoca, mostrar sus fundamentos, expresar cómo la irregularidad denunciada repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido, determinar cuál es su trascendencia y señalar desde qué momento procesal debería declararse la nulidad(18).

Un primer paso, entonces, consiste en demostrar la existencia de la irregularidad para luego sí exponer de manera fundada el perjuicio que por esa anomalía sufrió el sujeto procesal a favor de quien se recurre, y cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la investigación o del juicio. El censor tiene la carga de exhibir la ventaja que obtendría con la declaratoria de nulidad.

Ninguna de las exigencias mencionadas fue cumplida en esta oportunidad. Primero, porque a pesar de que el impugnante identificó una irregularidad surgida en la audiencia preparatoria, no explicó cómo ella afectó de manera determinante la estructura o las bases del proceso, ni cómo ocasionó un perjuicio a las garantías del acusado. Tampoco mencionó desde qué instante procesal debería retrotraerse la actuación a efectos de restablecer el derecho o la garantía violados.

Idéntica crítica hizo el demandante antes de que se iniciara el juicio oral, pero los juzgadores no le hallaron la razón. Así, en providencia del 16 de diciembre de 2008(19), cuyos apartes fueron trascritos en la sentencia de segunda instancia, el tribunal señaló:

“...resulta claro que lo alegado por el profesional del derecho está lejos de constituir una verdadera afectación sustancial al debido proceso, pues, ciertamente se tiene que en este caso, de erenudarse la audiencia preparatoria, lo único que se haría es fijar el orden en el que deben practicarse las pruebas, para luego programar la fecha en que se llevará a cabo la audiencia de juicio oral, decisiones que per se no comportan gran relevancia en el decurso procesal, al asistirle la razón al juez de instancia, en cuanto afirma que ello bien puede ser resuelto al comienzo de la audiencia del juicio oral.

(...).

Carece entonces de todo fundamento la petición invalidatoria que formula el abogado recurrente, máxime cuando este no probó que se haya causado un daño sustancialmente relevante, de manera que la Sala confirmará lo resuelto por el juez de instancia...”(20).

No sobra recordar que la audiencia preparatoria constituye una etapa sustancial dentro del proceso, pero no toda irregularidad surtida conlleva la nulidad de la actuación. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala:

“Precisamente, de manera clara e incontrastable el numeral 1º del artículo 363 de la Ley 906 de 2004, dispone como causal de suspensión de la audiencia en comento, el referido al trámite de la apelación de las “decisiones relativas a las pruebas”, y ello asoma apenas natural si se tiene en cuenta que para el momento de efectuarse el pronunciamiento atinente a la pertinencia, conducencia y licitud de los medios de prueba solicitados practicar por las partes en la audiencia del juicio oral, aún no se ha cubierto en su totalidad el objeto complejo de la audiencia preparatoria, acorde con las finalidades que para la misma establece el título III, capítulo primero, de la normatividad en comento.

En este sentido, es necesario destacar cómo, dentro de la dinámica propia del sistema acusatorio instaurado en nuestro país con la expedición de la Ley 906 de 2004, opera fundamental e insustituible, con ocasión del esquema antecedente consecuente propio de la sistemática penal, la audiencia preparatoria, pues, en seguimiento de los postulados progresivos que delimitan el llamado proceso de partes, es allí el momento propicio para que la defensa —como previamente, en la audiencia de formulación de acusación, lo había hecho la fiscalía—, efectúe su particular descubrimiento probatorio, a partir de lo cual, significados por los adversarios los medios de convicción que pretenden llevar a la audiencia pública y después de posibilitar estipular como demostrados algunos hechos trascendentes, se adelanta el examen del juzgador, para ver de denegar aquellos obtenidos con “violación de las garantías fundamentales” —artículo 23, Ley 906 de 2004—, o los “inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos, o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieren prueba” o los que se refieran a las conversaciones sostenidas por la fiscalía con el procesado o su defensor dentro de “las manifestaciones preacordadas suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad” —artículo 359—, o aquellas ilegales, incluso “las que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código” —artículo 360 ibídem—.

Es también la audiencia preparatoria, el escenario propicio para que el procesado se allane unilateralmente a los cargos, a efectos de obtener rebaja de hasta la tercera parte de la pena, conforme lo dispone el numeral 5º, del artículo 356 del Constitución Política.

(...).

Es claro, entonces, que para la determinación de un proceso debido, se hace necesario que se cubran a satisfacción los efectos sustanciales de la audiencia preparatoria, dada su innegable vinculación con el tópico probatorio, no sólo en el cometido de verificar completo y suficiente el descubrimiento de las partes desde luego, entendida la facultad para la defensa de que sólo debe dar a conocer aquellos medios que habrá de hacer valer en la audiencia del juicio oral, sino porque la diligencia se erige en una especie de matiz de licitud, legalidad, conducencia y pertinencia, que faculta, dentro de los principios de inmediación, celeridad e imparcialidad del juez, que a la audiencia del juicio oral se llegue a discutir únicamente aspectos trascendentes y propios del objeto de la persecución penal en concreto, evitando también cualquier posible contaminación del fallador con elementos suasorios ilegítimos.

Pero ello no significa, como parece entenderlo el impugnante, que todas las irregularidades ocurridas en curso de la diligencia en comento, necesaria e inexorablemente conduzcan a la declaratoria de nulidad de lo actuado.

Para que suceda así, es menester que se demuestre trascendente el yerro, sea porque efectivamente su envergadura afecta sustancialmente la estructura del proceso, o en razón a que a partir de allí deban asumirse violentadas las garantías debidas a cualquiera de las partes, en este caso al procesado, dado el origen y legitimación de la demanda de casación presentada por su defensor”(21).

3.4. Cuarto cargo. Causal tercera - falso juicio de legalidad.

Nuevamente, pero ahora por vía de un falso juicio de legalidad, el censor cuestiona el interrogatorio por considerar que está viciado de nulidad puesto que su representado no estuvo acompañado por un defensor de confianza ni por uno de la defensoría pública, y, en ese orden, debe ser excluido. Además, no fue sometido al control de un juez de garantías. Pidió se declare su exclusión y, como consecuencia, “la nulidad del proceso”.

La impugnación por falso juicio de legalidad pretende hacer efectivo el principio de legalidad de la prueba y, por su conducto, se garantiza que las providencias judiciales estén soportadas en medios de convicción obtenidos y aportados al proceso según los parámetros fijados en el ordenamiento procesal penal.

De manera que se incurre en el yerro cuando el fallador (i) otorga valor a una prueba que no cumple con los ritos legales exigidos para su formación o aducción al proceso, o (ii) niega valor a la que fue allegada con el lleno de los presupuestos necesarios para ese efecto.

En el primer evento el censor tiene la carga de identificar el elemento probatorio que tacha de ilegal y de indicar las normas legales o constitucionales que por resultar desatendidas determinan su ilegalidad; además, debe demostrar que la falla efectivamente ocurrió, en cuanto el reproche no puede basarse en suposiciones o invenciones. En la segunda hipótesis debe comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador.

En uno y otro caso le corresponde justificar la trascendencia del error judicial, es decir, expresar cómo de excluir ese medio de convicción los restantes conducen inexorablemente a una decisión totalmente opuesta a la que reprocha.

El demandante cumplió con identificar la prueba sobre la que a su juicio recayó el error —el interrogatorio al indiciado—, pero apoyó su ilegalidad en apreciaciones que no son reales y en requerimientos inexistentes.

En efecto, tal como se expuso en precedencia, de los fallos de instancia se desprende con claridad que Sema Panche acudió voluntariamente y en compañía del abogado Luis Alirio Zamudio García ante el funcionario de la policía judicial, por lo que dicho profesional no le fue impuesto.

Con la expedición de la Ley 906 del 2004 se fortalecieron las facultades de la policía judicial, tanto así que el gran éxito de la investigación depende de la actividad desempeñada por los servidores que cumplen tal función. En ese orden, pueden no solo realizar entrevistas a la víctima o a los testigos (art. 206) sino, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del estatuto procesal de 2000, están facultados para recibir versión al indiciado (art. 282) siempre y cuando (i) luego de advertirle sobre su derecho a guardar silencio y a no auto incriminarse haya manifestado en forma expresa su ánimo de declarar, y (ii) lo haga en presencia de un abogado.

Por manera que si el servidor de policía judicial va a formular preguntas al indiciado en relación con la forma en que ocurrieron los hechos y su posible compromiso en ellos, debe previamente hacerle claridad sobre su derecho a no auto incriminarse. De consentir aquel en declarar, debe constatar que ello se haga con la presencia de un abogado que represente sus intereses y cuide por la garantía de sus derechos.

Ello fue justamente lo que ocurrió en esta ocasión pues de los fallos de instancia se constata que el funcionario de la policía judicial SIJIN de Cundinamarca le advirtió a Sema Panche sobre su derecho a no declarar contra sí mismo y, al consentir en hacerlo, procedió con el interrogatorio, lo que tuvo lugar en presencia del abogado Luis Alirio Zamudio García que en cumplimiento de sus funciones le hizo saber sus derechos y estuvo atento a garantizarlos en el trascurso de la diligencia.

Cabe destacar que según lo dispuesto en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal de 2004 la prueba que se obtenga con violación de garantías fundamentales será nula y da lugar, no a invalidar la actuación, sino a excluirla. La aplicación del principio de exclusión no implica declarar la nulidad de lo actuado.

La jurisprudencia ha sostenido que en esos casos lo propio no es anular el proceso sino excluir la prueba del debate probatorio(22) porque incumplió con las formalidades exigidas por el legislador y, en ese orden, el juez habrá de resolver solamente con base en los restantes elementos probatorios o evidencias físicas.

Las carencias de la demanda también afloran cuando la Sala no advierte que el asunto propuesto sea pertinente para cumplir alguna de las finalidades de la casación. Por consiguiente será inadmitida.

El mecanismo de la insistencia

4. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos(23):

(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante.

(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empecé las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del magistrado discidente o del delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004.

Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3º, de la Ley 906 de 2004, esto es “mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes”, se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que este solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Jesús Sema Panche.

2. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

(7) Artículo 180 de la Ley 906 de 2004,

(8) Auto del 7 de febrero de 2007 (rad. 26.522)

(9) Providencia del 24 de noviembre de 2005 (rad. 24.530).

(10) Página 14 del fallo y 72 del cuaderno del tribunal.

(11) En virtud de esa providencia el tribunal confirmó la negativa del a quo de aplicar la cláusula de exclusión al interrogatorio.

(12) Páginas 13 y 14 del fallo del tribunal, folios 71 y 72 del cuaderno de segunda instancia.

(13) Folio 22 de la carpeta anexa 1.

(14) Pacto internacional de derechos civiles y políticas (art. 3º, num. 3º, lit. d), Convención americana de derechos humanos (art. 8º, num. 2º, lits. d) y e).

(15) Artículo 8º.

(16) Artículo 138.

(17) Artículo 118.

(18) Sentencia del 29 de agosto de 2000 (rad. 15.338).

(19) Por la cual el tribunal resolvió la petición de nulidad elevada por el defensor del acusado.

(20) Página 16 de la sentencia del tribunal (fl. 74 el cdno. de esa corporación).

(21) Sentencia del 25 de abril de 2007 (rad. 26.381).

(22) Ver sentencia de casación del 22 de octubre de 2003 (rad. 16.557).

(23) Auto del 12 de diciembre de 2005 (rad. 24.322).