Sentencia 34778 de junio 1º de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente:

Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez

Rad.: 34778

Acta 18

Bogotá D.C., primero de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Los recursos de casación

A) De la parte demandante

Concedido por el tribunal, admitido por la Corte y replicado.

Alcance de la impugnación

Lo propone así:

“IV. Alcance de la impugnación

Me propongo obtener con el presente escrito que la H. Sala de Casación Laboral case parcialmente la sentencia impugnada en su ordinal segundo literales a), b), c), d), e), f), g), h) y, que, en la sede subsiguiente de instancia efectúe la reliquidación de los conceptos y valores señalados en los literales del ordinal ya citado, tomando como salario mensual base de liquidación la cantidad de $5.000.000 m/l, en vez de la de $2.318.400 m/l que equivocadamente señaló el a quo como salario mensual de base y confirmó el H. Tribunal, y, que, en sede subsiguiente de instancia se modifiquen, aumentando las condenas contenidas en los literales a), b), c), d), e), f), g), y h), tomando como salario mensual base de liquidación la suma de $5.000.000 m/l, en vez de la de $2.318.400 m/l que equivocadamente señaló el a quo y confirmó el H. Tribunal. En consecuencia, las nuevas cantidades contenidas en el ordinal segundo de la sentencia impugnada, al efectuar la reliquidación quedarán así:

“...”.

Literal h) ciento sesenta y seis mil seiscientos sesenta y seis pesos con 66/100 ($166.666.66) por cada día de mora en el pago de salarios y prestaciones sociales, contados desde el 17 de octubre de 2002 y hasta la fecha en que se verifique su correspondiente pago total.

En relación con este último literal, me permito manifestar, debidamente autorizado por mi poderdante, y en cumplimiento de los principios de buena fe y lealtad procesal, que mediante la escritura pública 869 de marzo 9 de 2006, el Club Deportivo Los Millonarios efectuó, en ejecución de un contrato de transacción, dentro del acuerdo de reestructuración celebrado entre los acreedores y el Club el 15 de abril de 2005, una dación en pago parcial a favor del demandante por valor de noventa y tres millones doscientos sesenta y seis mil cuatrocientos pesos m/l $93.266.400 correspondiente al 24.87104% del predio denominado Cruz Verde, ubicado en jurisdicción del Municipio de Cajicá, Vereda Chuntame (departamento de Cundinamarca) con matrícula inmobiliaria num. 176-72150, en comunidad con otros propietarios, también acreedores beneficiarios del mencionado club deportivo”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral y en lo preceptuado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7º de la Ley 16 de 1969, presentó dos cargos, replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

Primer cargo

Planteado en los siguientes términos:

“La sentencia acusada es indirectamente violatoria en la modalidad de aplicación indebida de los preceptos sustantivos de carácter nacional contenidos en los artículos 249 del CST, 1º de la Ley 52 de 1975, 189 del CST (D.L. 2351/65, art. 14), art. 306 del CST, art. 64 del CST (L. 50/90, art. 6º), art. 65 del CST, Ley 50 de 1990, art. 99, numeral 3; art. 77 CPTSS (L. 712/2001, art. 39), art. 46 CPC y por la no aplicación de las normas contenidas en los artículos 1º, 9º, 13, 14, 18, 55, 57 num. 4, 59 num. 1 del CST y artículos 53 y 83 de la Constitución Política.

La infracción legal anteriormente anotada se produjo como consecuencia de haber incurrido el H. Tribunal Superior en los siguientes errores de hecho provenientes de la no estimación y de la equivocada apreciación de las pruebas que más adelante se individualizarán:

1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el último salario mensual devengado por el demandante como trabajador al servicio de la demandada en el cargo de Director del Departamento de Contabilidad era de $2.318.400.

2. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el demandante devengó como salario mensual durante los dos últimos años de vigencia de su contrato, la suma de $5.000.000 m/l.

3. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que durante la primera audiencia celebrada dentro del proceso ordinario se produjo por parte del a quo la declaratoria de presumir por ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión respecto de la demandada, entre los cuales figura el correspondiente al valor del último salario devengado por el demandante en cuantía de $5.000.000.

4. No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el pronunciamiento judicial de que trata el punto anterior no fue recurrido por la parte demandada y que, por consiguiente, quedó en firme dentro de la correspondiente etapa procesal.

Los anotados errores de hecho fueron consecuencia de la falta de apreciación de las siguientes pruebas:

Pruebas dejadas de apreciar

1. La demanda inicial del proceso (fls. 2 a 11) del cuaderno principal.

2. Diligencia de interrogatorio del demandante (fl. 66) del cuaderno principal.

Pruebas mal apreciadas

Acta de audiencia pública de conciliación y/o primera de trámite (fls. 42, 43, 44) del cuaderno principal.

Demostración del cargo

Tal como se expresa en la sentencia recurrida, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión proferida por el a quo, tenía por objeto la modificación del fallo de primer grado para que se realizara el reajuste de las liquidaciones y condenas efectuadas por concepto de salarios insolutos, prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas en la demanda, con base en el salario realmente devengado por el actor en los últimos años de trabajo que fue de $5.000.000 mensuales, en vez de la cantidad de $2.318.400 tomada como base en el fallo recurrido.

La modificación solicitada por el recurrente demandante se sustentó en las pruebas documentales y testimoniales aportadas al proceso que fueron desestimadas o no fueron debidamente apreciadas por el a quo. El H. Tribunal, en sus consideraciones respecto al monto del salario con el cual se le liquidaron las acreencias laborales que le fueron concedidas en primera instancia al demandante, sostiene al analizar la prueba documental, la confesión ficta y los testimonios que obran en el proceso, que no está probado el mayor salario o sea el de $5.000. 000 mensuales que pretende el actor para que le sean reliquidadas las acreencias laborales que le fueron concedidas en primera instancia. Concluye, entonces, que “no queda otro camino más que mantener el salario que fue tomado por el a quo para tal fin, el cual se sustenta en el contrato de trabajo suscrito entre las partes que data del 1º de enero de 1998, cuya cuantía era de $2.318.400, por tanto no hay lugar a ninguna de las reliquidaciones pedidas por el actor en su recurso de apelación”.

Entre las pruebas no estimadas por el ad quem figura la demanda inicial del proceso (fls. 2 a 11 del cdno. ppal.), en la cual al referirse a los hechos sobre salarios, puntualiza que el demandante fue vinculado en 1995 con un salario mensual de $500.000, reajustado en el mes de septiembre del mismo año a $1.000.000 mensuales, y que a partir del 1º de enero de 1998 le fue incrementado a $2.318.400 y que el último salario mensual fue de $5.000.000. Dentro del mismo acápite de Hechos sobre salarios también se afirma que anualmente en el mes de diciembre le reconocían al demandante una bonificación habitual equivalente a un mes de salario devengado y que tal reconocimiento se efectuó en el mes de diciembre de 2001 en la cantidad de $5.000.000, confirmando en esta forma que el último salario devengado por el actor fue la suma de $5.000.000.

Estos hechos quedaron comprendidos en la declaración judicial que hizo el a quo de presunción de ser ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 77 numeral 2 del inciso 6 del CPTSS, modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001. Esta providencia quedó en firme al no haber sido recurrida en su oportunidad y constituye pieza fundamental del proceso, que extrañamente fue desestimada por el sentenciador de primera instancia, y, por otros motivos, indebidamente apreciada por el ad quem.

La apoderada de la parte demandada al formular el Interrogatorio de Parte al actor (fl. 66, cdno. ppal.), no deja duda acerca del salario devengado por Néstor Alonso Gamboa Santamaría, al servicio de la demandada, cuando en forma asertiva le pregunta: “¿Diga cómo es cierto sí o no que el último salario devengado por usted era la suma de $5.000.000? El absolvente contestó: “sí es cierto”.

Las anteriores pregunta y respuesta que obran como prueba en el Interrogatorio de Parte al demandante confirman la declaratoria de confeso hecha por el a quo en la primera audiencia de trámite y constituyen demostración inequívoca de que el último salario devengado por el actor y con el cual debieron ser liquidadas y pagadas sus acreencias laborales fue la suma de $5.000.000 mensuales.

El H. Tribunal al referirse a la providencia dictada por el a quo en la audiencia de conciliación y/o primera de trámite en virtud de la cual se lee: (...) “prosiguiendo a presumir por ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión respecto de la demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 numeral 2 inciso 6 del CPTSS, modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001” (...), sostiene que no se le puede imputar al demandado la confesión ficta por cuanto estaba representado por curador ad litem.

Esta deducción del ad quem implica una equivocada estimación de la prueba en mención, por cuanto la determinación del juez se basa concretamente en la no comparecencia de la parte, cual es el objeto de la norma citada y no con respecto a lo que puede hacer o no hacer un curador ad litem en la audiencia respectiva. En el curso de la segunda audiencia de trámite (fl. 62), la apoderada de la parte demandada manifestó expresamente “que acepta el estado actual de la demanda” lo cual implica la aceptación de la actuación procesal anterior a esta segunda audiencia y, por lo tanto, las providencias anteriores que se encontraban en firme y que no eran susceptibles de recurso alguno por estar precluida la oportunidad procesal.

Lo anterior es suficiente para concluir que los hechos fundamentales de la demanda relacionados con el salario base de liquidación de prestaciones y demás acreencias laborales están totalmente acreditados y respaldados con la declaratoria judicial de confesión ficta o presunta, además de la expresa confesión de la apoderada de la parte demandada, como ya se expresó, y, en consecuencia, todas las acreencias deben liquidarse y pagarse con base en un salario mensual de $5.000.000, en vez del que erróneamente fue tomado por el ad quem de $2.830.400. Todo ello, en cumplimiento de los preceptos legales invocados en este primer cargo.

Establecido ya que el último salario mensual que realmente devengó el actor fue la cantidad de $5.000.000 deberá precederse a modificar las liquidaciones y condenas en contra del Club Deportivo Los Millonarios y a favor de mi poderdante mediante la correcta aplicación de los preceptos legales sustantivos mencionados en el presente cargo.

Realizadas las operaciones aritméticas tomando como base el real y correcto salario devengado por el demandante de $5.000.000, se obtienen los siguientes resultados:

“...”.

Quedan así demostrados los errores de hecho mencionados en este cargo, yerros que determinaron la decisión acusada y la violación indirecta de los preceptos legales sustantivos que se ha denunciado. Si el H. Tribunal Superior no hubiera incurrido en las deficiencias de estimación probatorias y en los errores de hecho que han quedado demostrados, habría modificado el fallo de primer grado y, en su lugar, habría condenado al Club Deportivo Los Millonarios, en las cuantías reliquidadas, al pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injusto, la moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y la sanción moratoria por no consignación oportuna de la cesantía correspondiente al año 2000 en el fondo respectivo, que tan sólo fue consignada en febrero de 2002. Así debe disponerlo esa Honorable Sala, en sede de instancia, tal como se solicita en el alcance de la impugnación”.

La réplica

Alegó que el recurrente no atacaba todos los soportes fácticos de la sentencia, al no controvertir todas las razones dadas por el ad quem sobre las pruebas referentes al salario.

Consideraciones de la Corte

El ad quem no cometió ninguno de los errores de hecho enrostrados.

En efecto, no resultó, contrario a lo aducido por el recurrente, evidente, ostensible o indiscutible que el verdadero salario de aquél fuera de $5.000.000.

El colegiado fundamentó en varios razonamientos el porqué no resultaba acreditado tal sueldo, para lo cual expuso la improcedencia de la declaración del a quo en cuanto a la confesión ficta del demandado; la razón por la cual los testimonios no eran pertinentes como fuente probatoria dentro del proceso, al igual que los documentos a folios 73, 83 y la certificación aportada por Porvenir.

Aunque la censura solo controvierte lo relativo al primer argumento, el hecho de no confrontar los restantes no implica, en este caso, que la decisión sobre el salario quede incólume por tal circunstancia, pues, bien podía el impugnante admitir la argumentación respecto de estos últimos, donde el ad quem solo explicó porqué no servían para acreditar el sueldo alegado (y no que acreditaran el que finalmente admitió), pero pregonar, como lo hizo, sinrazón en lo relativo a las consideraciones sobre confesión ficta.

Y, para ello, endilga al tribunal, como tercer error de hecho, el no dar por demostrado que durante la primera audiencia se produjo por parte del a quo la declaratoria de presumir ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión respecto de la demandada, entre los cuales figura el correspondiente al valor alegado del salario en cuantía de $5.000.000, lo cual es evidente que no corresponde a la verdad procesal, pues, tanta certidumbre tenía el fallador de haberse producido tal declaratoria que a lo que procedió fue a descalificarla con argumentación netamente jurídica, acertada o no; por manera que resulta inane proceder a verificar, para tal efecto, si hubo o no estimación errada o ausencia de valoración de la pruebas que cita la impugnación en tal sentido, dado que, no obstante el profundo o superficial examen que sobre ello se haga, persiguen tales medios instructivos a acreditar un inexistente error de hecho, que es, el que, en últimas, genera la vulneración legal que el recurso extraordinario estaría llamado a conjurar.

El cuarto error de hecho es notorio que corresponde a materia de raigambre jurídica, pues, se trata de determinar si, por el hecho de no recurrirse el pronunciamiento judicial que hizo el a quo en la primera audiencia sobre presunción de ser ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, tal determinación quedó o no en firme en la correspondiente etapa procesal y, obviamente, las respectivas consecuencias jurídicas que ello implicaría.

Segundo cargo

Lo expone con los siguientes argumentos:

“La sentencia acusada es directamente violatoria en la modalidad de interpretación errónea del artículo 77 numeral 2 inciso 6 del CPTSS, modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001 y en concordancia con el artículo 46 del CPC, infracción que produjo la aplicación indebida de los preceptos sustantivos de orden nacional contenidos en los artículos 249 del CST, 1º de la Ley 52 de 1975, 189 del Código Sustantivo del Trabajo (D.L. 2351/65, art. 14), artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, art. 64 del Código Sustantivo del Trabajo (L. 50/90, art. 6º), art. 65 del Código Sustantivo del Trabajo, Ley 50 de 1990, artículo 99, numeral 3; y por la no aplicación de las normas contenidas en los artículos 1º, 9º, 13, 14, 18, 55, 57 numeral 4, 59 numeral 1 del Código Sustantivo del Trabajo y artículos 53 y 83 de la Constitución Política. Independientemente de asuntos fácticos o probatorios, el ad quem concluyó erróneamente que la declaración que hizo el juez de primer grado en cuanto a la confesión ficta del demandado no es procedente por no tener capacidad el curador ad litem de conciliar ni de confesar.

Para sustentar tal conclusión y desestimar la providencia ejecutoriada del a quo, en virtud de la cual presumió por ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión respecto de la demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 del CPTSS ya citado, se remite al artículo 46 del Código de Procedimiento Civil que contempla las facultades propias del curador ad litem, resaltando que entre ellas no se encuentran las de conciliar y confesar, y, que no puede recibir ni disponer del derecho en litigio.

La no comparecencia de la parte demandada a la audiencia de conciliación, así se le haya designado curador ad litem y este se encuentre presente en la diligencia como ocurrió en el caso sub judice tendrá forzosamente que ser objeto de la declaración prevista en el artículo 77 numeral 2, inciso 6 del CPTSS, modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, tal como lo hizo el a quo, precisamente por ser esa la consecuencia prevista por el legislador en aras de la lealtad procesal y de la efectividad de la justicia.

El curador ad litem es un representante judicial de la parte ausente pero no reemplaza a la parte misma. Sí así fuere, bastaría que el demandado no concurra y se le premie eximiéndolo de la presunción de ser ciertos los hechos susceptibles de confesión.

El análisis que de tales normas realizó el ad quem constituye una interpretación errónea de dichos textos que desvirtúa el contenido de la norma, dejándola sin efecto.

Al desatender el ad quem el contenido de la disposición que obliga al juzgador a declarar la presunción de ser ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, produjo la aplicación indebida de los preceptos legales sustantivos mencionados en este segundo cargo, que consagran los derechos cuyo reconocimiento se solicita en la demanda principal.

Si el Tribunal Superior de la Guajira no hubiera incurrido en la interpretación errónea de los preceptos legales antes citados, habría concluido en lo que corresponde a la genuina exégesis de los mismos, que los hechos fundamentales de la demanda relacionados con el valor real de los salarios y primas extralegales devengados por el actor quedaron comprendidos en la providencia ejecutoriada dictada por el a quo en el curso de la audiencia de conciliación, en la cual se presumieron por ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, entre los cuales se mencionó expresamente el valor del último salario devengado por el actor y el de la prima o bonificación extralegal que recibió el demandante, ambos conceptos cuantificados en la cantidad de $5.000.000.

Si el Tribunal Superior no hubiera incurrido en la infracción legal que se ha demostrado habría modificado la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenado a la parte demandada a reliquidar y pagar, teniendo en cuenta el salario realmente devengado de $5.000.000 mensuales, todos los salarios insolutos, las prestaciones sociales, compensación de vacaciones, intereses a la cesantía, e indemnizaciones solicitadas y que se especifican en sus conceptos y valores en el alcance de la impugnación. Así debe disponerlo la H. Corte Suprema de Justicia, en sede de instancia”.

La réplica

Arguyó que, al tratarse de cuestión fáctica, no era admisible la vía seleccionada; y que, como el curador no tenía facultades para confesar, no podían tenerse por probados los hechos de la demanda ante su no asistencia a la audiencia.

Consideraciones de la Corte

Si, como es sabido, la selección de un cargo por vía directa conlleva para el recurrente el admitir todas las cuestiones fácticas que el ad quem encontró acreditadas, no es posible entonces perseguir su alteración con el resultado de la acusación. Por manera que, si el sentenciador encontró probado que el sueldo del accionante ascendía a $ 2.318.400, tal circunstancia fáctica debe, insoslayablemente, respetarse dentro del cargo, lo cual acá incumple el recurrente al perseguir, con la acusación, que se concluya que el salario era, realmente, de 5 millones de pesos mensuales. De allí la importancia, al diseñar un cargo o acusación, de conocer, previamente, las restricciones, ventajas o desventajas del sendero fáctico o jurídico que se seleccione. Así, con una acusación referente a interpretación errónea o aplicación indebida, por vía directa, se podrá, de tener éxito, v. gr., derruir una sentencia por salarios moratorios, ora en el sector oficial o en el privado, y obtenerse el que la Corte, en sede de instancia, defina si hay o no lugar a tal carga; pero, por tal vía, se reitera, no es posible llegar a conclusiones fácticas distintas de las que dio por acreditadas el fallador que se confronta, porque la discusión habrá de restringirse al mero plano jurídico.

De otro lado, mal puede imputarse al ad quem la interpretación errónea del artículo 77 numeral 2 inciso 6 del CPTSS cuando, en realidad, ninguna exégesis hizo del mismo, sino que, con base en las regulaciones contenidas en el artículo 46 del CPC —el cual transcribió— sobre las facultades del curador, aplicó, en su fase negativa, la declaratoria de confesión ficta respecto del demandado ausente en la audiencia de conciliación.

Con todo, de resultar fundado el cargo, de todas formas el mismo no podría prosperar, dado que la Corte encontraría que la manera como el a quo activó la presunción de certeza de marras, no se aviene a lo que jurisprudencial y legalmente se ha previsto al respecto. Es así como en sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 25506 se dijo:

“Respecto de la glosa relativa a no haber activado el ad quem la confesión ficta respecto del demandante por no haber justificado su ausencia a la diligencia de interrogatorio de parte (fl. 97), es de advertir que, aun cuando cierto que el ad quem no apreció tal prueba, ello no conlleva a que la misma pueda acreditar ninguno de los errores pues, el juez de la causa se limitó a decir genéricamente que se tenían por confesados los hechos de la respuesta de la demanda susceptibles de confesión en los términos del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, sin determinar cuáles eran ellos, lo cual venía siendo considerado por la jurisprudencia como procedimiento judicial inapto para generar la confesión ficta; corroborado posteriormente por la Ley 794 de 2003. Así, en sentencia de 21 de febrero de 2006, radicación 26257, esta Sala expresó:

“Sin embargo, el que tenga razón el recurrente en el reparo que formula al fallo cuestionado no significa que deba procederse a su anulación, porque en sede de instancia al analizar la prueba de la confesión ficta se llegaría a la misma decisión absolutoria del tribunal, aunque por otras razones”.

“Dicha declaración judicial, empero, no es completa ni cumple con los requisitos legales pues como lo ha sostenido la jurisprudencia:

“En verdad la confesión ficta que afirma el recurrente no fue apreciada por el tribunal, pero aún si se hubiera estimado, en manera alguna podía tener valor probatorio, dado que no basta con la simple constancia dejada por el juzgado de la incomparecencia del absolvente como aquella que corre a folio 147 y que aparece transcrita en el resumen de la demostración del cargo, porque para su validez se requiere de la declaración del juez instructor donde se exprese adecuadamente sobre cuáles hechos recaerá dicha confesión, ... omitiéndose infortunadamente el pertinente pronunciamiento del juzgado, lo cual no mereció en su momento reparo de las partes y, en consecuencia, no era factible que el ad quem frente a los puntos en discusión extrajera o le diera los efectos que ahora busca la censura que se le impriman como confesión ficta o presunta que no fue debidamente estructurada como lo exige la ley procesal”.

“Criterio reafirmado en la decisión del 7 de abril de 2005, en la que se agregó:

“... siguiendo las anteriores directrices, que se encajan perfectamente al asunto que ocupa la atención a la Sala, se tiene que para imprimirle validez a la confesión ficta, no solo se requiere de la constancia dejada por el juez instructor respecto de la incomparecencia del absolvente, sino además de la declaración expresa sobre cuáles hechos en forma específica ha de recaer dicha confesión”.

“Pero cabe agregar, que la interpretación que antecede, quedó acorde con la posterior reforma procesal que se cumplió al expedirse la Ley 794 de 2003, cuyo artículo 22 modificó el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, estipulando que en los eventos en los que ha de presumirse como ciertos los hechos susceptibles de ser cobijados por el medio de convicción en comento “...el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito o sus contestaciones, que se presumen ciertos”. (destaca la Sala)

“Acompasando estas directrices jurisprudenciales con las particularidades de este proceso, hay que precisar que no basta en consecuencia que el juez de instancia deje la atestación de que declaren probados los hechos de la demanda susceptibles de confesión sino que es menester que se especifiquen y concrete cuáles son los hechos que se declaran admitidos”.

“Por consiguiente, en sede de instancia se encontraría que no se configuró la confesión ficta que pregona el recurrente”.

Todo lo cual es aplicable a la presunción de certeza de hechos susceptibles de confesión prevista por la normatividad laboral para el caso de ausencia de partes a la audiencia de conciliación, como se explicó en la sentencia proferida en el año 2006 bajo radicación 25130, lo que, como se advirtió, torna el cargo en impróspero.

B) El recurso de la parte demandada

Alcance de la impugnación

Solicita la casación de la sentencia acusada en cuanto confirmó la condena impuesta por indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, para que en su lugar en sede de instancia, se revoque tal condena de la decisión de primer grado y se absuelva a la demandada de la referida indemnización.

Con base en la causal primera de casación laboral presenta dos cargos, el primero por vía indirecta y el segundo por la directa, los cuales, dada su unidad de designio se despacharán conjuntamente.

Primer cargo

Expuesto así:

“Con base en la causal 1a de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, formuló este cargo, la violación de la ley se produce por vía indirecta y por aplicación indebida del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo en relación con los artículos 127, 249, 253, 306 del Código Sustantivo del Trabajo, y artículos 197 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código de Procedimiento Laboral.

A la violación normativa denunciada llegó el tribunal como consecuencia de los siguientes:

Errores evidentes de hecho

1. Dar por establecido, en forma contraria a la evidencia, que la conducta de la demanda (sic) en relación con las obligaciones laborales con el demandante, la hicieron incurrir en los campos de mala fe.

2. En sentido inverso, no dar por establecido, estándolo, que la demanda (sic) observó durante toda la vigencia de la relación laboral que tuvo con el demandante y a la terminación de la misma, una conducta de buena fe.

A los anteriores ostensibles errores fácticos llegó el tribunal como consecuencia de las siguientes deficiencias" en su gestión probatoria.

Pruebas mal apreciadas

1. Carta de terminación del contrato de trabajo (fl. 23).

2. Confesión del apoderado del actor autorizada por este (fl. 21 del cdno. de la Corte).

Demostración del cargo

En la carta de terminación del contrato se advierte la difícil situación económica del Club. Basta la confesión explícita del Sr. apoderado del actor, sobre el pago de un valor que suma más que las condenas, lo que demuestra la buena fe y que ese acuerdo lo hizo el Club con otros acreedores del Club, lo que demuestra su reestructuración.

La parte demandada no pudo presentar al proceso la prueba sobre el acogimiento del Club a la Ley 550 de 1999, y del acuerdo para pagar al demandante la suma de $93.266.400 según escritura pública Nº 869 de marzo 09 de 2006, por la sencilla razón de que cuando esto ocurrió, ya había cerrado el debate probatorio y el asunto estaba al despacho para sentencia de segunda instancia.

Al respecto el apoderado del actor en su demanda de casación dice textualmente:

“Literal h) ciento sesenta y seis mil seiscientos sententa y seis pesos con 66/100 ($166.666.66) por cada día de mora en el pago de salarios y prestaciones sociales, contados desde el 17 de octubre de 2002 y hasta la fecha en que se verifique su correspondiente pago total.

En relación con este último literal, me permito manifestar, debidamente autorizado por mi poderdante, y en cumplimiento de los principios de Buena fe y Lealtad Procesal, que mediante la Escritura Pública 869 de marzo 9 de 2006, el Club Deportivo Los Millonarios efectuó, en ejecución de un contrato de transacción, dentro del acuerdo de reestructuración celebrado entre los acreedores y el club del 15 de abril de 2005, una dación en pago parcial a favor del demandante por valor de noventa y tres millones doscientos sesenta y seis mil cuatrocientos pesos m/l $93.266.400,00 correspondiente al 24.87104% del predio denominado Cruz Verde, ubicado en jurisdicción del municipio de Cajicá, Vereda Chántame (departamento de Cundinamarca) con matrícula inmobiliaria num. 176-72150, en comunidad con otros propietarios, también acreedores beneficiarios del mencionado Club Deportivo”.

La réplica

Alegó, de un lado, la existencia de hecho nuevo en casación y, de otro, que el cargo no lograba destruir la conclusión del ad quem sobre la mala fe.

Segundo cargo

Reza:

“Con base en la causal 1a de la casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, acuso la sentencia recurrida por la vía directa en la modalidad de “interpretación errónea” del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, en relación con los artículos 127, 249, 253, 306 del Código Sustantivo de Trabajo y artículos 197 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código de Procedimiento Laboral; como el cargo se formula por la vía directa, se aceptan en fundamentos fácticos.

Demostración del cargo

Añeja jurisprudencia ha enseñado que:

“Para la Sala la condena a indemnización moratoria no es no automática ni inexorable para imponerla es necesario que en forma palmaria aparezca que el patrono particular o el oficial, haya obrado de mala fe al no pagar a su trabajador a la terminación del contrato de trabajo lo que le adeuda por salario y prestaciones por estos conceptos e indemnización en su caso. Pero si prueba que con razones atendibles no ha hecho ese pago, se coloca en el campo de la buena fe que lo exonera de indemnización por mora” (Sents. jun. 5/72, oct. 15/73 y mayo 14/87, entre otras). (lo resaltado está fuera de texto)

En la sentencia recurrida el tribunal aplicó el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo en forma automática, sin entrar a dilucidar las razones de la parte demandada para no pagar salarios y prestaciones que según la sentencia del a quo es la causa de la condena por indemnización moratoria; esta es la razón para que el cargo se formule por vía directa y por la modalidad de “interpretación errónea” como la ha predicado la H. Sala en muchísimas sentencias.

Lo anterior de por si conlleva a que la sentencia debe ser infirmada, sobre todo, en la parte que condenó a salarios caídos, pues omitió el análisis indispensable para valorar la buena fe de la parte demandada al considerar que por no pagar salarios y prestaciones se generan salarios caídos, sin analizar la buena fe de la demanda que por su iliquidez económica no pudo cancelar tal prestación, y esto llevó al ad quem a la interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, y producir condena automática.

Petición especial

Para ser equitativos la H. Sala en la oportunidad procesal pertinente puede pedir la copia de la escritura referida por el apoderado del actor, que por su valor supera todas las condenas y especialmente los salarios caídos demostrándose la buena fe del demandado.

La réplica

Arguye que el censor se equivoca en la vía escogida pues se refiere a cuestiones fácticas, y que no hubo aplicación automática del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo por parte del tribunal.

Consideraciones de la Corte

Cuanto al primer cargo, no es dable atribuir al tribunal error de hecho alguno al imponer la carga moratoria prevista por el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo ante el no pago de las prestaciones sociales al actor al terminar el contrato de trabajo, como consecuencia de una presunta errada valoración de la carta de despido y de la confesión de su apoderado judicial en el ámbito del recurso extraordinario.

Si bien en la carta de despido se alude a una difícil situación económica del club como causal de la extinción de la vinculación laboral del actor (fl. 23), tal misiva se erige en prueba del despido pero no acredita la motivación en ella expuesta, que, por otra parte, tampoco es eximente de la sanción moratoria, ni fue alegada al contestarse la demanda.

No sobra remembrar que sobre la crítica situación económica de la empresa la Sala, de vieja data, ha dicho:

La liquidez de la empresa como eximente de moratoria:

Conforme a lo explicado, en sentir de la Sala la iliquidez o crisis económica de la empresa no excluye en principio la indemnización moratoria. En efecto no encuadra dentro del concepto esbozado de la buena fe porque no se trata de que el empleador estime que no debe los derechos que le son reclamados sino que alega no poder pagarlos por razones económicas; y es que por supuesto, la quiebra del empresario en modo alguno afecta la existencia de los derechos laborales de los trabajadores, pues estos no asumen los riesgos o pérdidas del patrono conforme lo declara el artículo 28 del Código Sustantivo de Trabajo, fuera de que como lo señala el artículo 157 ibídem, subrogado por el artículo 36 de la Ley 50 de 1990, los créditos causados y exigibles de los operarios, por conceptos de salarios, prestaciones e indemnizaciones, son de primera clase y tienen privilegio excluyente sobre todos los demás.

De otra parte, si bien no se descarta que la insolvencia en un momento dado pueda obedecer a caso fortuito o de fuerza mayor, circunstancia que en cada caso deberá demostrarse considerando las exigencias propias de la prueba de una situación excepcional, ella por si misma debe descartarse como motivo eximente por fuerza mayor o caso fortuito, pues el fracaso es un riesgo propio y por ende previsible de la actividad productiva, máxime si se considera que frecuentemente acontece por comportamientos inadecuados, imprudentes, negligentes e incluso dolosos de los propietarios de las unidades de explotación, respecto de quienes en todo caso debe presumirse que cuentan con los medios de prevención o de remedio de la crisis. Y no debe olvidarse que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, entre las cuales ocupan lugar primordial las relativas al reconocimiento de los derechos mínimos a los empleados subordinados que le proporcionan la fuerza laboral (C.N., art. 333)...” (Sent. 18/95, sep. rad. 7393).

De otro lado, mal puede predicarse errada valoración, por parte del tribunal, de lo confesado por el apoderado judicial del actor en el ámbito del recurso extraordinario de casación en cuanto a la solución parcial de las obligaciones impuestas al demandado mediante dación en pago derivada de una transacción (fl. 21 cdno. Corte), cuando tal manifestación ni siquiera fue conocida por el ad quem.

Cuanto al segundo cargo, dado que se le enrostra al fallador la interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, es palmario que aquél ninguna exégesis hizo de tal preceptiva sino que la aplicó en su faz positiva, conforme, en un todo, a los lineamientos de la jurisprudencia, ya que recordó que no era de aplicación automática pero que, al no acreditarse la responsabilidad del trabajador en cuanto a la no consignación de las cesantías por parte de él mismo, como encargado de tal función, no era posible entonces exonerar de la condena, ya que, ante la existencia de contrato de trabajo se hacía inexorable el pago de salarios y demás prestaciones, puesto que el empleador tenía pleno conocimiento de su obligación, todo lo cual impedía, de un lado, erigir el cargo con base en una presunta interpretación errónea de la norma y, de otro, que hubiese existido aplicación automática de aquélla, modalidad esta más propia de la aplicación indebida que, como se ve, tampoco se dio.

Los cargos, pues, no prosperan.

Sin costas en casación, ante la improsperidad de ambos recursos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Sala Civil - Familia - Laboral el 19 de enero de 2007, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por Néstor Alonso Gamboa Santamaría en contra del Club Deportivo los Millonarios.

Costas en el recurso extraordinario, conforme a lo indicado en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».