Sentencia 3482 de abril 18 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. interna: 3482

Rad.: 250002324000200301040-01

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Actor: José Antonio Luna Pisco y otro

Electoral - Fallo segunda instancia

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil cinco.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo proferido el diez (10) de junio de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “B”, dentro de la acción electoral promovida por José Antonio Luna Pisco y Ovidio Ariza Ballén.

EXTRACTOS: «Consideraciones

• Competencia

La competencia de esta corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

• Cuestión previa

Con escrito visible de folios 178 a 181 el señor Procurador Séptimo Delegado ante esta corporación planteó la necesidad de ordenar, previo al fallo de segundo grado, la práctica de una prueba de oficio, encaminada a obtener copia auténtica del fallo proferido el 11 de octubre de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró la nulidad del acto de elección de José Moisés Sarmiento Jiménez como alcalde municipal de Guatavita para el periodo 2001-2003, y del fallo dictado el 14 de marzo de 2002 por esta sección confirmando el anterior. Entiende el solicitante que dentro del proceso no existe prueba idónea al respecto y que si bien existe alguna referencia documental a esos pronunciamientos, constituyen meros indicios que no logran probar la nulidad señalada, determinante para el sentido del fallo que hoy se profiere.

Pues bien, contrario a lo advertido por el delegado de la Procuraduría General de la Nación, dentro del informativo sí existe prueba idónea que demuestra la nulidad decretada por esta jurisdicción sobre el acto de elección de José Moisés Sarmiento Jiménez como alcalde municipal de Guatavita para el periodo 2001 - 2003.

En efecto, con oficio DC-307-OE del 3 de marzo de 2004 los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil por Cundinamarca (fls. 54 y 55), remitieron copia del Decreto Departamental 1020 del 31 de julio de 2002 expedido por el gobernador de Cundinamarca, mediante el cual se dispuso en su parte resolutiva hacer efectiva la sentencia dictada por esta corporación “... que decretó la nulidad del acto administrativo mediante la cual se declaró la elección el señor José Moisés Sarmiento Jiménez, ... como alcalde del municipio de Guatavita, departamento de Cundinamarca, para el periodo 2001 - 2003” (fls. 61 a 63), disponiendo la cesación definitiva de sus funciones como alcalde, designando alcalde encargado y convocando para nuevas elecciones. Además, en su parte motiva ese acto administrativo hizo las siguientes precisiones:

“Que mediante oficio 02-2504 de junio 18 de 2002, radicado en el despacho del gobernador el 20 de junio del presente año, la doctora Martha Jahel Amézquita Varón, secretaria de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pone en conocimiento de este despacho la sentencia de primera instancia, de fecha 11 de octubre del 2001, proferida por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declara la nulidad del acto administrativo que declaró elegido al alcalde municipal de Guatavita Cundinamarca señor José Moisés Sarmiento Jiménez, para el periodo 2001 - 2003, contenido en el acta parcial de escrutinio de los votos para alcalde, de fecha 31 de octubre del año 2000 y como consecuencia ordena la cancelación de la respectiva credencial de alcalde, y la segunda instancia proferida por el honorable Consejo de Estado el 14 de marzo del 2002, mediante la cual se confirma la anterior decisión”.

El documento que se acaba de examinar corresponde a una copia auténtica, y lo es en la medida que cumple las prescripciones del numeral 1º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el D.E. 2282 de 1989 artículo 1º numeral 117, puesto que ella fue expedida con la autorización del director de una oficina administrativa, en el sub lite los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil por Cundinamarca, donde sin duda reposa copia auténtica de los fallos de primera y segunda instancia que dispusieron la nulidad del acto de elección de José Moisés Sarmiento Jiménez como alcalde municipal de Guatavita para el periodo 2001 - 2003.

Además, sobre el hecho de la nulidad del acto de elección de José Moisés Sarmiento Jiménez como alcalde municipal de Guatavita para el periodo 2001 - 2003, no se registra ninguna controversia por las partes vinculadas al conflicto procesal; el señor José Moisés Sarmiento Jiménez, parte demandada en el proceso, en ningún momento ha negado la existencia de ese hecho, por el contrario, mediante apoderado judicial admitió su veracidad (CPC, art. 197 modificado D.E. 2282/89, art. 1º, num. 94), cuando al contestar la demanda se afirmó “... que la elección como alcalde del señor José Moisés Sarmiento Jiménez para el periodo 2001 al 2003, fue declarada NULA por esa honorable jurisdicción mediante sentencia confirmada por el honorable Consejo de Estado - Sección Quinta...” (fl. 36).

• Problema jurídico

El debate planteado a través de esta acción se encamina a establecer si el acto administrativo mediante el cual se declaró electo a José Moisés Sarmiento Jiménez, como alcalde municipal de Guatavita para el periodo 2004 - 2007, está viciado de nulidad, por presunta violación de la prohibición de reelección consagrada en el artículo 314 de la C.N., modificado por el Acto Legislativo 2 de 2002 artículo 3º, al igual que por supuesta trasgresión al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

La problemática será abordada por la Sala despachando uno a uno los cargo formulados contra el acto declaratorio de elección, cuya nulidad se solicita.

• Reelección de alcaldes

La nulidad del acto que declaró la elección de José Moisés Sarmiento Jiménez como alcalde municipal de Guatavita, para el periodo 2004 - 2007, se pretende porque en opinión del accionante se ha producido respecto de la misma persona la reelección inmediata, desconociéndose con ello lo prescrito en el artículo 314 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2002 artículo 3º, señala:

“En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para periodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el periodo siguiente.

Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del periodo se elegirá alcalde para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el gobernador designará un alcalde para lo que reste del periodo, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido.

El presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes”.

La ley establecerá las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido de esta atribución” (resalta la Sala).

Sostiene la parte demandante que el desconocimiento del anterior precepto constitucional se produjo cuando el señor José Moisés Sarmiento Jiménez resultó electo alcalde municipal de Guatavita, para el periodo 2004 - 2007, dado que igualmente resultó electo, para el mismo cargo, por el periodo constitucional 2001 - 2003, configurándose con ello la reelección para el periodo inmediatamente siguiente. La elección de Sarmiento Jiménez como alcalde municipal de Guatavita para el periodo 2001 - 2003, se probó con copia auténtica del acta parcial de escrutinio expedida por la comisión escrutadora municipal el 31 de octubre de 2000 (fl. 19), y su elección para el mismo cargo, pero esta vez para el periodo 2004 - 2007, se acreditó con copia auténtica del acta parcial de escrutinio expedida por la comisión escrutadora municipal el 28 de octubre de 2003 (fl. 15).

Pues bien, el desconocimiento del precepto constitucional consagrado en el artículo 314 referido, únicamente puede darse si un mismo ciudadano vuelve a ser elegido alcalde municipal o distrital para el periodo inmediatamente siguiente, es decir, el derecho fundamental a participar en la conformación del poder político aparece limitado por el constituyente en forma temporal, impidiendo que un ciudadano pueda ser elegido alcalde, de nuevo, para el periodo inmediatamente siguiente; así, la prohibición de reelección no tiene carácter absoluto, en cuanto a los alcaldes se refiere, apenas reviste un carácter relativo, en atención a que si bien se puede aspirar a ser nuevamente electo como alcalde municipal o distritral, esa posibilidad está cerrada para el periodo inmediatamente siguiente, por disposición del constituyente.

Adicional a lo anterior, debe señalarse que para poder hablar de reelección inmediata de alcaldes, se necesita que haya sido válida, puesto que si con la intervención de la jurisdicción contencioso administrativa se ha desvirtuado la presunción de legalidad que acompaña al acto administrativo declaratorio de elección, resulta innegable que la elección así anulada ha desaparecido del mundo jurídico, y en esa medida no puede ser tenida en cuenta para efectos de predicar la existencia de reelección inmediata de alcaldes.

Precisamente es esa situación la que se presenta en el sub lite. Si bien el señor Sarmiento Jiménez resultó electo como alcalde municipal de Guatavita para el periodo 2001 - 2003, el acto administrativo por medio del cual se produjo esa declaratoria de elección fue anulado por esta jurisdicción; precisamente con los documentos visibles de folios 61 a 68 se establece lo anterior, allí se advierte la existencia de copia auténtica del Decreto 1020 expedido el 31 de julio de 2002 por el gobernador de Cundinamarca, dando cumplimiento a los fallos de primera y segunda instancia dictados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por esta Sala, que declararon la nulidad del acto de elección de Sarmiento Jiménez como alcalde municipal de Guatavita para el periodo 2001 - 2003, decreto que determinó su salida definitiva del cargo.

Conduce lo precedente a afirmar que el acto de elección de Sarmiento Jiménez como alcalde municipal de Guatavita para el periodo 2001 - 2003, dejó de existir en el mundo jurídico, gracias a la nulidad que sobre el mismo recayó según los pronunciamientos aludidos. Además, dado que la nulidad se caracteriza por producir efectos ex tunc, vale decir, porque la nulidad del acto produce efectos hacia el pasado o porque cobija al acto desde su misma formación, por ser el vicio concomitante a ello, es claro que la nulidad decretada desaparece el acto desde entonces, y una vez en firma la declaratoria de nulidad ninguna referencia se puede hacer a ese acto para derivar efectos en el mundo jurídico, puesto que jurídicamente ha desaparecido.

Así las cosas, tal como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no puede tenerse por trasgredida la prohibición constitucional del artículo 314, ya que aquí no se puede hablar de reelección inmediata en la persona del señor Sarmiento Jiménez, quien si bien fue declarado electo alcalde municipal de Guatavita para el periodo 2001 - 2003, ese acto fue anulado por esta jurisdicción, el que por lo mismo no puede ser tenido en cuenta para fundar el cargo estudiado por haber dejado de existir en el mundo jurídico.

Esta apreciación del problema es reiterada en la jurisprudencia de la Sala, que sobre el particular ha sentado las siguientes bases:

“Reiteradamente se ha dicho que la anulación de un acto administrativo implica que las cosas vuelven al estado en el cual estaban antes de proferirse el acto viciado, en este caso el declaratorio de la elección anulada.

Esto no implica que los actos proferidos por el funcionario en el ejercicio de su cargo sean también nulos de manera automática. Lo anterior se debe a que el acto, mientras no sea declarado nulo, se presume legal y las actuaciones del funcionario ajustadas a derecho. Desde el momento en que deja de ser válido, deja también de producir efectos.

En el sub judice, el demandado fue elegido alcalde del municipio de Sesquilé para el periodo comprendido entre los años 1995 - 1997. En el momento que esta corporación, mediante sentencia del 19 de enero de 1996, confirmó la providencia del tribunal por medio de la cual se declaró la nulidad del acto declaratorio de elección del señor Gómez Mancera como alcalde de Sesquilé, se entiende que la situación vuelve a la época en la cual no se había realizado.

Así las cosas, mal podría afirmarse que la figura de la reelección puede configurarse y, en consecuencia, no prospera el cargo” (1) .

En suma, no puede hablarse de reelección inmediata del alcalde municipal de Guatavita, por la nulidad recaída en su primera elección para el periodo 2001 - 2003, cargo del cual fue separado definitivamente desde el 1º de agosto de 2002. Por tanto, el cargo estudiado no prospera.

• Violación al régimen de inhabilidades

Este cargo lo sustenta la parte demandante en que el señor José Moisés Sarmiento Jiménez actuó como representante legal del municipio de Guatavita dentro de la sesión del concejo municipal de la misma localidad realizada el 4 de mayo de 2003, donde hizo la siguiente intervención:

“El Sr. presidente le cedió la palabra al Sr. Moisés Sarmiento, quien manifestó venir en representación de la alcaldía con el fin de presentar los proyectos de acuerdo que modifican el presupuesto municipal, y solicita que en lo posible sean aprobados como fueron presentados ya que es de vital importancia para la administración sacar adelante algunos proyectos” (fls. 20 a 22).

Encuentra la parte demandante que con lo anterior se ha configurado la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 37, que enseña:

“No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (...)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio” (resalta la Sala).

Pese a que el propio señor Sarmiento Jiménez haya manifestado en la sesión del concejo municipal de Guatavita realizada el 4 de mayo de 2003 y recogida en el Acta 5, que obraba en representación de la alcaldía de esa municipalidad, no puede tenerse por acreditada la representación legal, puesto que en el informativo no existe una sola prueba que así lo demuestre y porque según lo dispuesto en el artículo 314 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2002, la representación legal de los municipios la tienen los alcaldes, y según la copia auténtica del Decreto 1020 del 31 de julio de 2002 emanado de la gobernación de Cundinamarca, el señor Sarmiento Jiménez fue definitivamente separado del cargo de alcalde municipal de Guatavita, a raíz de la nulidad tantas veces citada, desde el 31 de Julio de 2002.

Así las cosas, habiendo sido separado del cargo de alcalde desde el 31 de julio de 2002 y no existiendo en el plenario prueba alguna que acredite la representación legal invocada por el señor Sarmiento Jiménez en la sesión del concejo municipal de Guatavita, debe concluirse que la violación al régimen de inhabilidades no se materializa y que por lo mismo el cargo es abiertamente infundado.

• Violación al régimen de incompatibilidades

Se pretende la nulidad del acto de elección por supuesta trasgresión al régimen de incompatibilidades previsto en la Ley 617 de 2000, en particular la causal 7ª del artículo 38 que señala:

“Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán: (...)

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el periodo para el cual fue elegido. (...)”

En su artículo 39 la Ley 617 de 2000 señala:

“Duración de las incompatibilidades del alcalde municipal y distrital. Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren los numerales 1º y 4º, tendrán vigencia durante el periodo constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7º tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.

El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, D.C.

PAR.—Para estos efectos la circunscripción nacional coincide con cada una de las circunscripciones territoriales”.

La improsperidad de este cargo igualmente se explica en las razones dadas anteriormente y corresponde a la nulidad decretada sobre el acto que declaró electo al señor José Moisés Sarmiento Jiménez como alcalde municipal de Guatavita para el periodo 2001 - 2003, pues si como ya se vio, ese acto de elección desapareció del mundo jurídico desde el mismo día de su expedición, ya que a ello se refieren los efectos ex tunc de un fallo anulatorio, resulta razonable deducir que dicha persona no quedó sujeta al régimen de incompatibilidades de los alcaldes, pues por virtud de la nulidad debe entenderse que aquel nunca tuvo la calidad señalada.

Además, al haberse anulado la elección del señor José Moisés Sarmiento Jiménez como alcalde municipal de Guatavita, para el periodo 2001 - 2003, la causal invocada tampoco se tipifica, puesto que bajo esas circunstancias la inscripción al cargo de elección popular no ocurrió “durante el periodo para el cual fue elegido”, merced a que su inscripción como candidato para el cargo de alcalde por el periodo 2004 - 2007, obviamente no ocurrió concomitantemente con el ejercicio del otro periodo, se presentó con posterioridad y en esa medida el cargo no prospera.

• Conclusión

De todo lo expuesto se puede inferir que ninguno de los cargos formulados por el accionante tiene vocación de prosperidad. La nulidad decretada sobre el acto de elección del ciudadano José Moisés Sarmiento Jiménez como alcalde municipal de Guatavita, para el periodo 2001 - 2003, impide que se pueda hablar de reelección en el caso debatido, por los efectos retroactivos que tiene la declaración judicial de nulidad, lo que de paso imposibilita la violación a un régimen de incompatibilidad que no cobija a quien se debe considerar como que nunca tuvo la calidad de alcalde.

Finalmente, la supuesta violación al régimen de inhabilidades resultó del todo infundada. Para ello el accionante dio por probado un hecho que no estaba acreditado en el plenario, ya que en ningún momento se estableció que el alcalde demandado hubiera tenido la representación legal del municipio de Guatavita para el 4 de mayo de 2003, pues en respaldo de ello sólo se tiene la afirmación que en tal sentido hizo el accionado en la sesión que en esa fecha celebró el concejo municipal de Guatavita, aseveración que por supuesto carece del vigor probatorio requerido para acreditar ese hecho.

Así, encuentra la Sala que el fallo impugnado es digno de confirmación, como quiera que ninguno de los cargos de la demanda prospera.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase el fallo proferido el diez (10) de junio de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección “B”, dentro de la acción electoral promovida por los ciudadanos José Antonio Luna Pisco y Ovidio Ariza Ballén, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(1) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 30 de abril de 1997. Radicación: 1656. Actor: Gregorio Hernando Rodríguez. Demandado: Alcalde del municipio de Sesquilé. C.P. Dra Miren de la Lombana de Magyaroff.

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