Sentencia 34846 de abril 1º de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.:11001032600020070007500

Ref.: 34.846

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Impugnante: Empresa de Teléfonos de Bogotá —ETB S.A. ESP—

Recurso: Telefónica Móviles de Colombia S.A.

Bogotá, D.C., abril primero de dos mil nueve.

EXTRACTOS:«Consideraciones

Previo a realizar el estudio que corresponde a este recurso, advierte la Sala que el laudo recurrido se anulará, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Para fundamentar esta conclusión se analizarán los siguientes temas: i) primero, se abordará la competencia del Consejo de Estado para conocer del presente recurso, así como del régimen aplicable de las causales de anulación de este tipo de laudos, teniendo en cuenta que una de las partes del proceso es una empresa mixta de servicios públicos domiciliaros, y recientemente se ha producido una sentencia de constitucionalidad sobre la naturaleza jurídica de estas entidades, la cual tiene incidencia directa sobre este aspecto del proceso, ii) luego, se harán algunas consideraciones sobre la causal octava de anulación del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 —“Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”—, para analizar, posteriormente, iii) su aplicación al caso concreto, al interior de lo cual se desarrollarán los siguientes puntos: i’) la competencia de las comisiones de regulación para resolver conflictos entre operadores —L. 142/94, art. 73.8 —, ii’) La primera razón expuesta por el recurrente para anular el laudo —alcance de la cláusula arbitral pactada— y iii’) la segunda razón expuesta por el recurrente para anular el laudo —controversias sobre actos administrativos—.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del presente recurso de anulación. Consideración especial tratándose de empresas mixtas de SPD.

El laudo que se estudia dirimió las controversias surgidas entre la ETB S.A. ESP. y Telefónica S.A., con ocasión de dos contratos de interconexión suscritos, con cláusula arbitral, i) entre ETB S.A. ESP y Celumóvil S.A. y otro ii) entre ETB S.A. ESP y Cocelco S.A., ambos con el objeto de establecer el régimen que regulara las relaciones entre las partes de los mismos, y las condiciones técnicas, financieras, comerciales operativas y jurídicas originadas en el acceso, uso e interconexión directa de la red de TPBCLD de ETB S.A. ESP, con la red de aquellas empresas.

Lo que ocurre es que Celumóvil S.A., absorbió, por fusión, a Cocelco S.A., y este, a su vez, cambió su nombre por el de Bellsouth S.A. Finalmente, este también modificó su nombre por el de Telefónica S.A., actualmente parte en este proceso.

En todo caso, de lo que no cabe duda es que se está en presencia de un contrato suscrito por una empresa de servicios públicos domiciliarios —en adelante ESP—, la ETB S.A. ESP, cuya naturaleza jurídica es la de ser mixta(2), y cuyo socio mayoritario es el Distrito Capital.

1.1. Problemática existente sobre el juez competente de los conflictos de las empresas de SPD, y redefinición de las competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tras la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006.

Esta corporación, en varias ocasiones, ha definido la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias donde son parte las empresas de SPD.

Luego de la entrada en vigencia de las leyes 142 y 143 de 1994, por medio de las cuales se reguló el régimen de prestación de los SPD, se suscitaron diferencias entre las distintas corporaciones judiciales, quienes vacilaban al momento de establecer cuál era el juez de estas controversias, en razón al derecho privado y al régimen de libre competencia al que se sujetan las empresas.

El tema adquirió estabilidad con la entrada en vigencia de la Ley 1107, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del CCA, la cual dispuso que esta jurisdicción conocerá de las controversias originadas en litigios de las “entidades públicas”. Sin embargo, el parágrafo del artículo 2º de dicha ley señaló que se mantenían, entre otras, las competencias previstas en las leyes 142 de 1993 y 712 de 2001(3).

Frente a esta circunstancia, mediante auto de esta Sección, de febrero 8 de 2007 —Actor: Aguas de la Montaña. Exp. 30.903—, la Sala interpretó y precisó los efectos de la nueva ley, entre otros, en materia de conflictos de las empresas de SPD, con especial énfasis en una empresa de SPD de carácter mixta.

Allí se destacó y analizó el cambio que sufrió el criterio que empleaba la norma derogada —CCA, art. 82— para definir las materias que correspondía asumir a esta jurisdicción, pasando de un “criterio funcional” —controversias suscitadas por el “ejercicio de la función administrativa”— a un “criterio orgánico”—–controversias donde sea parte una “entidad estatal”—, dejando de lado, por tanto, si la actividad que ejerce la entidad pública es administrativa, pues lo determinante ahora es estar enfrente de una entidad pública(4).

Respecto al alcance e incidencias de este cambio normativo, sobre las empresas de SPD, y la tarea de establecer cuáles operadores del servicio son estatales y cuáles no, aclaró la corporación lo siguiente, lo cual se mantiene y justifica su cita in extenso:

“2.2. Efectos de la Ley 1107 de 2006 sobre los SPD.

En virtud del anterior análisis, puede decirse, en principio, que los procesos judiciales, donde sea parte cualquier entidad estatal, incluidas las sociedades de economía mixta con capital superior al 50%, son de conocimiento de esta jurisdicción. No obstante, el artículo 2º de la Ley 1107 establece algunas excepciones:

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001” (resaltado fuera de texto).

Según esta disposición, las competencias de la justicia laboral común se mantienen, en los términos de la Ley 712, y las previstas en las leyes de SPD se conservan, en los términos indicados en ellas.

No obstante lo previsto en la nueva norma, resulta imprescindible concretar, con gran precisión, cuáles competencias están contempladas en las leyes de SPD, para saber qué asuntos se mantienen en la justicia ordinaria y cuáles quedan a cargo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Para definir este tema resulta ilustrativo, pero sobre todo decisivo, revisar la exposición de motivos del proyecto de ley que se convirtió, luego, en la Ley 1107 de 2006. Sin embargo, también se debe acudir a los demás antecedentes legislativos —Informes de ponencias de cada debate—, porque pueden ilustrar, de mejor manera, cuál fue el sentido, propósito e intención del legislador, al expedir esta ley. (...)

En la exposición de motivos quedó claro, atendiendo a los comentario que se hicieron, que la intención o razón de ser de la iniciativa tenía que ver con la necesidad de definir, con precisión, quién era el juez de las controversias estatales, teniendo en cuenta que el Consejo Superior de la Judicatura venía resolviendo algunos conflictos de competencias de manera ambivalente, y que también el Consejo de Estado había solucionado, aunque con menos recurrencia, algunos problemas de competencia de manera contradictoria(5).

Con el paso de los años se hizo evidente que la determinación del juez competente se convirtió, en algunos casos, en un verdadero problema que incidía en el derecho de acceso a la justicia. En particular, la dificultad se hizo compleja tratándose de entidades prestadoras de SPD, universidades públicas, empresas sociales del Estado, entre otras entidades públicas, en cuyo caso la jurisprudencia debió resolver estos problemas, pero no siempre lo hizo de manera uniforme, incluso desesperadamente contradictoria, en lapsos relativamente cortos, llegando a tornarse el tema particularmente problemático. Por esta razón, en la exposición de motivos se dijo que:

‘La ley es la que debe determinar la competencia de las diversas jurisdicciones para conocer de las controversias que, en cada caso, se presenten; sin embargo, en área tan importante como la de servicios públicos, no existen tales reglas legales de competencia. En efecto, la concepción según la cual existe correspondencia entre la aplicación del régimen de derecho privado y la competencia de la jurisdicción civil o entre el régimen de derecho público y la competencia de la jurisdicción contenciosa se ha estimado, en unos casos, superada y, en otros, en cambio, se ha entendido vigente. El Consejo de Estado, en jurisprudencia reiterada 14 , y tratándose de responsabilidad contractual ha venido sosteniendo que el régimen jurídico aplicable no determina la jurisdicción competente.: (…)

‘En efecto, al establecer el citado artículo 82, que la competencia se define por el carácter administrativo de la controversia, está fundándose en un criterio material de muy difícil definición o, al menos, de una definición única.

‘En efecto, aun aceptando la tesis del Consejo de Estado, según la cual litigio administrativo es aquel que se origina en el ejercicio de una función administrativa, definir cuándo el Estado ejerce una función pública y cuándo no, ha sido un tema muy controversial; volviendo al ejemplo de los servicios públicos, existen, por lo menos, tres respuestas que la doctrina ha propuesto frente a la pregunta de si su prestación constituye o no el ejercicio de una función pública. En primer lugar, hay quienes afirman que, en virtud del artículo 365 de la Constitución Política, toda la prestación de los servicios públicos debe ser considerada función pública, por tratarse de una actividad relacionada con los fines del Estado Social de Derecho 17 ; sin duda esta ha sido la posición adoptada por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al menos en las últimas providencias citadas. En segundo lugar, están quienes sostienen que, si el servicio público es prestado por un particular, no debe ser considerado función pública, pero si la prestación la realiza una entidad pública, la misma adquiere tal carácter 18 . Por último, unos terceros sostienen que, de acuerdo con la forma en que se estableció el régimen de servicios públicos en la Constitución de 1991, su prestación, por regla general, no constituye una función pública; no obstante, esta última posición señala que, en su prestación, aquellas actividades que resultan del ejercicio de prerrogativas propias del Estado sí revisten tal carácter 19 . Esta es la tesis que prohija el Consejo de Estado en la providencia citada, acudiendo a un análisis sistemático de la Constitución Política y la ley 20 . Esta posición es compartida por la Corte Constitucional, que, en la Sentencia C-037 de 2003 21 , expuso lo siguiente:’ (...)

En estos términos, se percibe con facilidad, el propósito que tuvo el proyecto de reforma, determinante de sus móviles, fue la problemática de los SPD, de ahí que se sugiriera, como se insinúa en el último párrafo citado, que el juez de las empresas de SPD debía ser esta jurisdicción.

Esta idea se hace aún más evidente en los siguientes apartes de la exposición de motivos, según la cual:

‘7. No se pretende modificar las leyes que establecen reglas de competencia en materia laboral y de servicios públicos domiciliarios. Por último, el proyecto no pretende modificar las reglas de competencia ya establecidas en la ley, como es el caso... (...)

‘En el mismo sentido, se mantiene la vigencia de las reglas de competencia establecidas en la Ley 142 de 1994, así como las modificaciones introducidas por la Ley 689 de 2001, que en el artículo 130, establece que el cobro ejecutivo de deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria o de la jurisdicción coactiva cuando se trata de empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos’.

Una lectura integral del texto muestra que el propósito, bastante claro, en materia de SPD, era recoger, en esta jurisdicción, la competencia para juzgar las controversias de las empresas estatales de SPD, pero que, tratándose del cobro ejecutivo de las facturas, se debía mantener la competencia en la justicia ordinaria, en los términos del artículo 130 de la Ley 142 —modificado por el art. 18 de la L. 689 de 2001—.

En esta medida, según el texto del proyecto de ley, esta jurisdicción conocería de todas las controversias relacionadas con los operadores de los SPD —procesos contractuales, de responsabilidad extracontractual, de nulidad, entre otros—, pero los juicios ejecutivos, exclusivamente de facturas del servicio, se mantendrían en la justicia ordinaria. (...)

La norma, así aprobada, reiteró, con precisión en la indicación de los artículos, que la competencia que se mantenía de la ley de SPD sería la relativa a los juicios ejecutivos de facturas, por eso remitió al artículo 18 de la Ley 689, que modificó el artículo 130 de la Ley 142 de 1994. De alguna manera, en este debate de la Comisión Primera de la Cámara se entendió, de mejor forma, el propósito del senador que tuvo la iniciativa legislativa —expresado claramente en la exposición de motivos—, y aclaró el articulado en ese sentido. (...)

Según esta historia legislativa, es indiscutible que el Congreso dispuso entregarle a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el juzgamiento de las entidades estatales, incluidas las que prestan SPD, pues, no en vano los procesos contractuales y extracontractuales fueron los que sirvieron de paradigma, durante los 4 debates, para expresar que existía una diferencia profunda en las altas cortes, con respecto al tema de la jurisdicción, y que era necesario reformar el artículo 82 del CCA para resolver el problema. (...)

Ante este panorama controversial, el legislador adoptó una solución, clara y agresiva. Asignó, de manera fuerte e intensa, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar las controversias donde son parte las “entidades públicas”, sin importar la función que desempeñe cada una de ellas, pues se pasó de considerar el “criterio material o funcional”, como factor de distribución de competencias, al “criterio orgánico”, donde lo determinante es la pertenencia a la estructura del Estado.

Esta idea aplica para cualquier tipo de proceso, tratándose de empresas de SPD, entre los cuales se incluyen, a título de ejemplo, las controversias contractuales, las extracontractuales, las de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, no se incluyen las relacionada con los ejecutivos de facturas del servicio, las cuales se continuarán tramitando ante la justicia ordinaria, en los términos previstos en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994(6) (resaltado fuera de texto).

Posteriormente, el Consejo Superior de la Judicatura, como autoridad judicial competente que es para dirimir los conflictos de competencia que se presentan entre las distintas jurisdicciones(7), definió, en idéntico sentido, una contienda similar —relacionada con empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios—, suscitada entre la justicia civil y la contencioso administrativa, manifestando, en providencia de julio de 2007, que :

“La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia emitida el 8 de febrero de 2007 dentro del Radicado 05001-23-31-000-1997-02637-01. M.P. Enrique Gil Botero, hizo un extenso análisis sobre los conflictos que se vienen suscitando entre la jurisdicción contenciosa administrativa y la ordinaria con relación a procesos en los cuales se demanda a empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (ESP), y al referirse a la reciente expedida Ley 1107 de diciembre 27 de 2006 precisó: (...)

De acuerdo a lo anterior, y teniendo en cuenta que en el asunto que ocupa la atención de la Sala se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual se demanda a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la cual es una unidad administrativa especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía que tiene como misión regular los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible de manera técnica, independiente y transparente, promoviendo el desarrollo sostenido de estos sectores, regulando los monopolios, incentivando la competencia donde sea posible y atendiendo oportunamente las necesidades de los usuarios y las empresas de acuerdo con los criterios establecidos en la ley, luego, la legalidad de los actos que esta emite, tales como las resoluciones de las cuales se duele la demandante, porque según su sentir afectan sus intereses económicos, deben ser controvertidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal como lo dispone el reformado artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

“En efecto, con la expedición de la Ley 1107 de 2006 quedó establecido que la competencia se determina es por el criterio orgánico, es decir que el requisito para establecer si el conocimiento corresponde a la jurisdicción contenciosa, es que la entidad demandada sea una entidad pública, y en este caso, a no dudarlo, la CREG lo es.

De igual manera sucede con la sociedad demandada interconexión Eléctrica S.A. ESP (ISA), pues se trata de una empresa de servicios públicos vinculada al Ministerio de Minas y Energía cuyo negocio fundamental es el transporte de energía, en la que la Nación cuenta con el 59.30% de la composición accionaria, de tal manera que sobre la legalidad de sus actos, conforme a la precitada Ley 1107 de 2006 le corresponde conocer a la jurisdicción contenciosa administrativa(8)”.

Nótese que en dicho caso una de las partes del proceso también era una empresa de SPD de carácter mixto —ISA S.A. ESP—, la cual fue calificada por el Consejo Superior de la Judicatura como “entidad estatal”, luego, el juez de sus controversias es el contencioso administrativo, según dispone la Ley 1107.

1.2.Reiteración de la Sala, frente a las nuevas circunstancias y con argumentos adicionales, sobre la naturaleza estatal de las empresas mixtas de SPD y de las privadas con participación estatal, sin importar el porcentaje de capital público, e incidencia sobre la competencia de esta jurisdicción para conocer de sus conflictos.

En el presente caso, además de reiterar la anterior posición, la Sala abordará, una vez más, el análisis de la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de SPD, teniendo en cuenta que se han producido nuevas decisiones judiciales que han incidido poderosamente en la consolidación de la postura que tradicionalmente ha manejando esta Sección.

De tal manera, la Sala insiste en su criterio de que las empresas mixtas de SPD son entidades estatales, posición que ha asumido en reiteradas ocasiones(9). Al respecto, expresó la Sala, en la sentencia de marzo 2 de 2006 —Exp. 32.302—, que:

“... La tesis positiva, que comparte la Sala, considera que las empresas mixtas de SPD integran la rama ejecutiva del poder público, por varias razones.

“En primer lugar, porque el artículo 38 de la Ley 489 establece que también hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de economía mixta, género al cual pertenecen las empresas mixtas que prestan SPD, pues lo esencial de ellas es que están integradas por capital público y privado, aspecto determinante para establecer su naturaleza jurídica.

“En segundo lugar, porque si bien el régimen jurídico de las empresas mixtas de SPD puede ser diferente al común de las sociedades de economía mixta, esta nota particular no es la que hace la diferencia en la naturaleza jurídica de una entidad estatal. En efecto, bien pueden dos establecimientos públicos tener diferencias en su régimen jurídico, pero no por eso dejan de tener una naturaleza común. Lo propio se aplicaría a dos empresas industriales y comerciales del Estado que se distingan por algún tratamiento especial en su régimen jurídico, sin que ello tampoco desdiga de su naturaleza jurídica común.

“Este tipo de diferencias, a lo sumo, sirven para caracterizar, al interior de una misma categoría de entidades, las particularidades de unas y de otras, sin que de allí se siga que ostentan una naturaleza diferente. No entenderlo así implicaría asignarle a cada entidad que no se enmarque en un esquema común, entre una tipología de entes públicos, una categoría autónoma, en forma por demás injustificada.

“En tercer lugar, también pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de SPD, por aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, porque en la Sentencia C-953 de 1999, dijo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 97, inciso 2º, de la Ley 489 de 1998, que toda sociedad donde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del capital con que se concurra, forma una sociedad de economía mixta, y por tanto esa entidad pertenece a la estructura del Estado.

“El problema que estudió la Corte radicaba en que el inciso 2º, del artículo 97, disponía que una sociedad era de economía mixta cuando el capital estatal era igual o superior al 50% del capital social, de manera que, por exclusión, se entendía que cuando la participación era inferior la entidad se consideraba privada. La Corte dijo al respecto, en la sentencia citada, que:

‘4.5. Sentado lo anterior, encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera el actor y lo afirma el señor Procurador General de la Nación, la Carta Política vigente, en el artículo 150, numeral 7º, atribuye al legislador la facultad de “crear o autorizar la constitución” de “sociedades de economía mixta”, al igual que en los artículos 300 numeral 7º y 313 numeral 6º dispone lo propio con respecto a la creación de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren señalado porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades. Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan solo requiere, conforme a la Carta magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de “mixta” es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.

‘4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización “con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa”, norma esta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de “hacer las leyes” dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas últimas se pueda desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de “economía mixta”, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea “del Estado” o de propiedad de “particulares” sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada “mixta”, por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución.

‘De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni “mixta”, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución.

‘4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atención al porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa.’

“Encuentra la Sala que, el inciso 2º declarado inexequible, no se distingue, en lo sustancial, del actual artículo 14.6 de la Ley 142. Esta norma incurre en el mismo vicio advertido por la Corte frente al inciso 2º, del artículo 97, de la Ley 489; luego, es preciso inaplicar por ser inconstitucional —en virtud del mandado contenido en el artículo 4º de la Carta Política—, para hacer prevalecer las normas constitucionales, en las mismas condiciones, y con los mismos argumentos, con que lo hizo la Corte en la Sentencia C-953.

“En cuarto lugar, estima la Sala incorrecto decir que la Ley 489 solo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder público las “empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, lo cual se ha deducido del hecho de que el artículo 38, literal d), señala que hacen parte de ella “d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. A contrario sensu, se ha dicho que la ley no incluyó a las empresas mixtas.

“Este entendimiento es equivocado, por dos razones. De un lado, porque —según ya se dijo— las empresas mixtas de SPD no se diferencian, en su naturaleza, de las sociedades de economía mixta, y que tan solo hay entre ellas una relación de género a especie. Según este argumento, las empresas mixtas de SPD están incluidas en el literal f) del artículo 38, que precisa que integran la rama ejecutiva “f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta”

“De otro lado, estas entidades también pertenecen a la estructura del Estado porque el propio artículo 38 establece, en el literal g) —en caso de que el anterior argumento fuera insuficiente—, que integran la rama ejecutiva “g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público.” (resaltado fuera de texto). En defecto de cualquier otra razón, esto explicaría la integración de toda otra entidad administrativa, que como en el caso de las empresas mixtas de SPD requiere autorización legal, ordenanzal, de acuerdo o equivalentes, para ser creada.

“Estas ideas —con sus correspondientes problemas— se reiteran en el artículo 68 de la misma Ley 489, el cual determina, en los siguientes términos, los entes que integran las entidades descentralizadas:

‘ART. 68.—Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas (resaltado fuera de texto).

“En relación con esta norma reitera el anterior criterio, es decir, que no solo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los artículos 38 y 68, sino que en estos dos artículos se hace una lista apenas enunciativa de entidades, porque también integra la rama ejecutiva toda entidad que reúna los requisitos propios de una entidad descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de SPD mixta.

“En quinto lugar, también se debe aclarar que el hecho de que los artículos 38 y 68 citados hayan establecido, en forma expresa, que las “empresas oficiales de SPD” hacen parte de la estructura del Estado se debe a otra razón, aún más elemental.

“Pudo, en principio, ser innecesario que la Ley 489 hubiera prescrito explícitamente que las empresas oficiales de SPD integran la estructura del Estado, porque bastaba con la referencia a las “empresas industriales y comerciales del Estado” para que tales entidades se entendieran incluidas. El problema radica en que las empresas oficiales de SPD se pueden constituir de una de dos maneras, como “empresas industriales y comerciales del Estado” o como “sociedades por acciones”, a su libre elección.

“De manera que no bastaba con establecer que las empresas industriales y comerciales del Estado pertenecen a la estructura del Estado para entender allí incluidas todas las ESPD oficiales, porque habrían quedado por fuera las empresas oficiales constituidas como sociedades por acciones; de ahí que fuera necesaria la expresa previsión que se hizo en los artículos 38 y 68, de que hacen parte de tal estructura las empresas oficiales de SPD a fin de recoger en este concepto las dos formas jurídicas que ellas pueden adoptar.

“De allí que la Sala entienda que la referencia expresa, en ambos artículos, a este tipo de empresa, no significa que las mixtas de SPD hayan quedado excluidas de la estructura del Estado, pues ellas quedaron recogidas en otros apartes de los artículos citados, según se acaba de ver.

“En sexto lugar, encuentra la sala que el solo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado —como lo dice la Corte Constitucional, en la Sentencia T-1212 de 2004— no hace que su naturaleza jurídica sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economía mixta convencionales serían entidades privadas; lo cual es a todas luces un despropósito, como lo señaló la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-953 de 1999.

“Puede ocurrir, perfectamente, que una entidad estatal se cree o rija, en mayor o menor medida, según las reglas propias del derecho privado, lo que no la convertirá en privada, pues este criterio desconocería que el legislador, en muchos campos —pero no en forma absoluta— tiene la potestad de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública. Incluso puede asignar regímenes jurídicos diferenciados a entidades estatales de idéntica naturaleza, siempre que existan razones que justifiquen el trato distinto.

“En conclusión, retomando los argumentos expuestos, resulta claro que las empresas mixtas de SPD pertenecen a la estructura del estado, es decir son entidades estatales, en los términos de la Ley 489 de 1998... (...)

“En estas condiciones, la Sala, además de ratificar la competencia para conocer del recurso de anulación, cuando quiera que una de las partes del proceso arbitral entre empresas de SPD sea una empresa mixta, adiciona los argumentos expuestos en esa ocasión, para confirmar el criterio adoptado por la Sala”.

Este criterio fue recientemente admitido y compartido por la Corte Constitucional, con algunas variaciones, corporación que a través de la Sentencia C-736 de 2007 —que examinó la exequibilidad de los numerales 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994, así como del artículo 38, literal d) de la Ley 489 de 1998— concluyó que este tipo de entidades —las empresas mixtas de SPD—, sin importar el porcentaje de participación pública que se tenga en la empresa, son descentralizadas y pertenecen a la rama ejecutiva del poder público.

Aplicado lo anterior al caso concreto, y conforme a la Ley 1107 de 2006, esta jurisdicción conoce de las controversias donde sea parte una entidad estatal, de manera que por el solo hecho de que la ETB S.A. ESP. —empresa de naturaleza mixta—, sea parte del proceso, la competencia queda asignada a esta jurisdicción.

Una razón más que afirma la competencia para conocer del recurso de anulación, en el caso concreto, es que si una de las partes que celebró el contrato es entidad estatal, también es estatal el contrato objeto del litigio. Así, en el mismo sentido que se viene analizando, de conformidad con lo previsto en el artículo 128.5 del Código Contencioso Administrativo(10) —en los términos en que fue modificado por, la L. 446/98 del art. 36, num. 5º—, y en virtud de lo ordenado por el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, esta corporación es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación.

Queda de esta manera ratificada la competencia para conocer de esta clase de procesos, y de los conflictos de este tipo de entidades.

1.3. Régimen de las causales de nulidad aplicables a los contratos estatales regidos por el derecho privado.

Para la Sala es necesario reiterar, nuevamente, su criterio sobre este aspecto, a propósito del presente recurso de anulación, teniendo en cuenta que la ETB S.A. ESP, al presentarlos, propuso las causales previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998; no obstante, la sustentación la dirige y estructura a partir de las causales contempladas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 —aunque haciendo referencias ocasionales al D. 1818—, incurriendo así en una confusión severa que se traslada al recurso mismo y a su comprensión.

Además, la parte convocante advirtió, en su pronunciamiento frente al recurso de anulación, que las causales aplicables eran las de la Ley 80 de 1993, de manera que la precisión sobre este tema resulta, aún, necesaria.

En tal sentido, se debe recordar que, según el régimen jurídico especial que gobierna a las empresas mixtas de SPD, ellas se rigen, en materia contractual, por el derecho privado, tal como lo establece el artículo 31 de la Ley 142 de 1994(11).

De lo anterior, se sigue, que las causales de nulidad del laudo, que aplican en el presente proceso, corresponden a las previstas en el artículo 163 del Decreto 1.818 de 1998, es decir, las del derecho privado, no las que contempla el artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

En esta perspectiva, se mantiene vigente la jurisprudencia de la sección, según la cual, tratándose de empresas de SPD, y en general de cualquier otra entidad estatal que se rija por el derecho privado, en materia contractual, las causales de nulidad de los laudos son las que contempla dicho régimen jurídico. Es así como se expuso en la Sentencia de mayo 24 de 2006 —exp. 31.024— que:

“Definida la competencia de esta corporación para conocer del presente recurso, la Sala analizará, por petición expresa del recurrente, si las causales aplicables para la anulación de un laudo arbitral proferido en relación con un contrato estatal regido por el derecho privado —como es el caso de los que celebran las ESPD, las empresas sociales del Estado, las universidades públicas, etc.—, son las contenidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, o mas bien las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. (...).

“Nadie discute que las causales que se deben invocar para solicitar la anulación de un laudo arbitral, cuando el contrato se rige por la Ley 80 de 1993, son las contenidas en su artículo 72. La duda surge cuando el contrato estatal es de aquellos que se rigen por el derecho privado; en ese caso, según lo dicho, quien debe conocer del recurso de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero las causales de anulación aplicables serán las del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. (...)

“Un nuevo análisis del asunto induce a la Sala a reconsiderar este criterio porque, en casos como el presente, las causales de anulación aplicables deben ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, dado que el contrato suscrito el 16 de junio de 1997, entre Acuantioquia S.A. ESP. En liquidación y el Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cía. S.A., se rigió por el derecho privado, según lo disponía el artículo 31 original de la Ley 142 de 1994. Esta conclusión se apoya en los siguientes fundamentos:

“De un lado, porque el artículo 32 de la Ley 142 establece que el régimen jurídico aplicable a los actos que expiden las empresas de SPD es el derecho privado, disposición que complementa al artículo 31 de la misma ley. Según aquella norma, resulta lógica la remisión a las causales de anulación del derecho privado, pues esa es la filosofía recogida en dicha disposición.

“De otro lado, las causales del artículo 72 de la Ley 80 se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en su parte sustantiva, se rigen por dicha ley, de manera que no es procedente aplicarlas a los contratos que se rigen por el derecho privado. Dicho de otra manera, si, como es sabido, la Ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusión de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicación razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicación de la Ley 80 y, por el otro, se decida la aplicación de una de sus normas: el artículo 72, relativo a las causales de anulación del laudo arbitral.

“La proposición, así expuesta, no resulta coherente; por el contrario, lo razonable es que la normación aplicable corresponda a la propia del régimen jurídico que tutela el contrato, así el juez que deba resolverla controversia sea el juez especial, como ocurre en el sub judice.

“Esto último es posible porque la competencia del juez depende de la atribución legal y, como se ha visto, el conocimiento de los recursos de anulación de laudos arbitrales sobre contratos estatales fue atribuido por el legislador al juez contencioso administrativo sin que, para ello, sea determinante el régimen, público o privado, del contrato estatal.

“La variación del juez, sin embargo, no lleva insito el cambio de régimen jurídico. En otras palabras, pese a que la competencia es, en estos casos, del juez administrativo, el régimen del contrato será el que, legalmente, le corresponde, es decir el de derecho privado.

“De esta manera, no tiene asidero la conclusión de que las causales de anulación del laudo arbitral pronunciado en relación con un contrato estatal sometido al derecho privado —es decir, con exclusión de la L. 80—, sean sin embargo, las del artículo 72 de dicha ley que, por definición, no resulta aplicable al caso”.

Esta conclusión es más clara en vigencia de la Ley 1150 de 2007, porque el artículo 22 dispone, precisamente, que las causales de nulidad de los laudos arbitrales donde sean parte las entidades estatales, son las del derecho privado(12). Sin embargo, esta norma no aplica en el presente caso, pues entró a regir el 17 de enero de 2008, y el recurso de anulación se interpuso en noviembre de 2007.

2. Las casuales de anulación invocadas por el recurrente.

Como advertencia preliminar, debe tenerse en cuenta que de las cinco causales propuestas —art. 163, nums 1º, 5º, 7º, 8º y 9º—, la séptima no fue sustentada, y otra —la denominada en el recurso como “primera”—, no corresponde a la contemplada en la ley como “1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo”.

El recurrente alegó esa primera casual aduciendo falta de competencia del tribunal para fallar el proceso, cuando esta causal contempla otro supuesto muy distinto, como es la nulidad el pacto arbitral por objeto o causa ilícita, o por algún otro vicio alegado en el trámite arbitral. Entiende la Sala que la circunstancia que discute el actor no vicia el pacto, pero encaja como sustentación en la causal 8 del mismo artículo 163, donde también se expusieron estos argumentos invalidantes del laudo, de manera que allí se estudiará el tema.

Por tal razón, no sobra decir, como acertadamente lo sostiene Telefónica S.A., que el recurrente está creando o modificando una causal legal de nulidad, que por ser de orden público solo la ley puede contemplar; sin que esté en manos de las partes del proceso adaptarlas a sus necesidades.

También vale la pena señalar que el recurrente, al sustentar el recurso, afirmó que desistía de la causal interpuesta en relación con el hecho de “haberse proferido el laudo en conciencia, debiendo ser en derecho”. Advierte la Sala que esta causal no se interpuso, de manera que de nada se desiste, pues a folio 429 del cuaderno principal se aprecia claramente que dicha causal no se invocó.

De otro lado, también precisa la Sala, dado que el recurso prosperará, es decir, que se infirmará el laudo, que solo se estudiará una de las causales que conducen a tomar esta decisión: esto es, el numeral 8º; precisando además, por considerar innecesario, que no se pronunciará de fondo sobre las demás causales, tanto por razones prácticas como de economía procesal.

En este orden de análisis, se considera que aplica la lógica de lo previsto en el inciso 2º del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que si prospera una excepción del demandado, que conduzca a rechazar las pretensiones de la demanda, es posible abstenerse de examinar las demás.

En el caso concreto, al prosperar el recurso, resulta innecesario examinar las demás causales propuestas, lo cual acontece en el presente caso, según se pasa a analizar.

2.1. Consideraciones generales sobre la causal 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

2.1.1. Supuestos contemplados por la causal, depurados por la jurisprudencia.

Esta causal de anulación corresponde, con similar redacción, a la contemplada en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. No obstante, es claro que su fuente, para efectos del estudio del caso concreto, es el del primer ordenamiento jurídico citado. Sin embargo, para su análisis, desde el punto de vista de su explicación, contenido y justificación, se tendrán en cuenta los criterios jurisprudenciales que respecto de una y otra disposición ha emitido esta Sala, por ser exactamente idénticos.

En tal sentido se ha dicho que se configura siempre que se esté ante una de las siguientes circunstancias: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, desconociendo que la competencia está limitada y restringida a la materia que señalen las partes, y iii) que se exceda la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia.

Los anteriores criterios han sido analizados en varias providencias de la Sección, en las cuales se ha expuesto que:

“b. La causal legal de nulidad en estudio contempla dos tipos de supuestos: *) Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión y *) Por haberse concedido más de lo pedido, como pasa a explicarse:

— Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse:

• O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y

• O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir estas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extrapetita).

— Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita)”(13).

En el mismo sentido, en junio del 2006, se sostuvo que:

“En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes estas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.

“El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente”.

En el caso concreto, y dado que la causal de nulidad que propone el recurrente es la falta de competencia del tribunal de arbitramento, i) porque decidió sobre materias que fueron excluidas, expresamente, del pacto arbitral, y ii) porque se trata de actos administrativos dictados por la comisión de regulación, que debieron ser atacados ante la justicia administrativa, vale la pena traer al caso la jurisprudencia que sobre esa hipótesis ha proferido la corporación.

2.1.2. Delimitación material de las controversias sometidas a la jurisdicción arbitral, expresada en la cláusula arbitral.

Constituye un presupuesto material de funcionamiento de la justicia arbitral el hecho de que las partes de un contrato acuerden someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento. Esta idea, simple pero decisiva, entraña varios conceptos que bien vale la pena comentar.

De un lado, expresa que las partes pueden renunciar a la justicia ordinaria, por autorización de la Constitución y la ley, para elegir la arbitral, quien asume la tarea de juzgar y definir los conflictos que se presenten entre ellas.

Esta posibilidad modificatoria del juez natural, en todo caso, no supone que las partes puedan quedarse sin juez, ni que se entorpezca para alguna de ellas el derecho de acceso a la administración de justicia; tan solo autoriza que se varíe la jurisdicción que el Estado tiene disponible, constante y permanentemente, para resolver el común de los litigios que pudieran presentarse en un caso dado.

De otro lado, esta potestad modificadora e innovadora que tienen las partes expresa la inmensa riqueza que la autonomía de la voluntad ofrece en la contratación de las entidades públicas, la cual también rige en este ámbito, y aún de manera más fuerte tratándose de entidades que se rigen por el derecho privado.

En este sentido, queda claro que las partes de un contrato pueden, con libertad relativa, porque el legislador se los autoriza, conservar el juez natural o adoptar la justicia arbitral para solucionar sus controversias, pudiendo escoger entre una u otra opción, con amplia libertad de decisión.

Incluso, la fuerza que tiene la autonomía de la voluntad en este tema, respetando, desde luego, los límites que el ordenamiento jurídico impone —que la materia sea transigible, por ejemplo—, llega al punto de impedir que el legislador imponga la justicia arbitral a un negocio jurídico. Esta idea, que también ha sostenido la Corte Constitucional, se desprende del artículo 116 CP., el cual establece que son las partes quienes pueden acordar este mecanismo de solución de controversias, cuando señala, en el inciso final, que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” (resaltado fuera de texto).

En tercer lugar, y como una variante del anterior punto, es decir, en caso de que se acoja la opción arbitral, es necesario que el contrato defina cuáles controversias se someterán a dicho mecanismo judicial extraordinario, pudiendo las partes escoger entre llevar a esa instancia todas las controversias que surjan del contrato, o solo algunas de ellas, en cuyo caso subsistirían las dos jurisdicciones, una para unas materias y otra para las demás. Esta segunda alternativa refleja, con más claridad, la amplia posibilidad de acción que tiene la autonomía de la voluntad en relación con la justicia arbitral, considerada al momento del pacto.

Vale la pena aclarar, no obstante, y a título de regla general, que en caso de que la cláusula arbitral no señale, concretamente, cuáles conflictos quedan a su cargo, se entiende que todos los transigibles que surjan de la relación contractual están incluidos, siendo necesario, en caso de que las partes solo quieran someter algunos, especificar claramente cuáles escaparán a la jurisdicción arbitral.

No obstante, se deduce de las anteriores ideas, no es posible que el tribunal conozca de conflictos que no estén autorizados por las partes, o lo que es igual, tampoco es posible que una de ellas proponga controversias que no encajen en lo dispuesto en la cláusula, pues sin pacto expreso no opera esta justicia excepcional. En este sentido, dijo la Sala, en mayo de 2002, que:

“Respecto del contenido de la cláusula compromisoria en relación con la competencia de los árbitros la Sala precisó:

‘cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, esto es, que no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato que le sirvió de fuente; por el contrario, cuando las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho, situación esta que precisamente tiene ocurrencia en el caso bajo estudio, en evidente quebranto del principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, el cual trae consigo, entre otras reglas, que el juzgamiento de las querellas contractuales de las partes se surta ante el juez competente.

‘Se tiene entonces que el primer elemento que debe valorarse para establecer la sujeción de la decisión arbitral al ámbito de su competencia es el pacto arbitral, que puede estar contenido en una cláusula compromisoria o en un compromiso, ya que del mismo se deriva la voluntad de las partes de someter sus diferencias a la decisión de un tribunal de arbitramento, como también la materia respecto de la cual ha de darse el pronunciamiento’. (...)

De lo anterior se infiere que la decisión proferida por el tribunal de arbitramento debe ajustarse a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes expresamente señalan los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente; de manera que si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral”(14) .

En consideración a lo anterior, resulta obvio decir que para establecer cuándo un laudo incurre en la causal que se comenta, habrá de establecerse si los árbitros se pronunciaron, exclusivamente, sobre los temas contemplados en la cláusula compromisoria. En tal sentido, en junio de 2002, sobre el alcance de dicha causal, la Sala afirmó que:

“De una parte, permite al juez del recurso verificar si los árbitros se pronunciaron únicamente sobre los puntos sujetos a su decisión, teniendo en cuenta que su competencia está limitada y restringida a la materia que le señalen las partes y a ella exclusivamente deben circunscribirse. Por lo tanto, para determinar la procedencia de dicha causal deberá efectuarse un análisis comparativo entre el pacto arbitral, las pretensiones de la demanda, la contestación de la misma y el laudo, con el fin de establecer la competencia de los árbitros y la congruencia del fallo, principios ínsitos en toda decisión judicial(15).

Posteriormente, en julio de 2002, la Sala señaló al respecto que:

“Por ello, la jurisprudencia de la Sección ha manifestado que la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites de la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, ha dicho que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita(16).

En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes estas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros”.

En esta misma línea, la Corte Constitucional precisó que la voluntad de las partes establece los límites de la jurisdicción arbitral. Así, en la Sentencia C-1.037 de 2002, al pronunciarse sobre la exequibilidad de los numerales 3º y 4º del artículo 15 del Decreto 2651 de 1991 —modificado por la L. 446/98, art. 119— y los artículos 120 y 121 de esta última ley, señaló que:

“Esa fase prearbitral existe exclusivamente porque las partes, por medio de un pacto arbitral (sea cláusula compromisoria o sea compromiso) decidieron voluntariamente acudir a la justicia arbitral. Esa fase prearbitral opera entonces exclusivamente por la voluntad de las partes de acudir a ese mecanismo alternativo de resolución de conflictos, y, únicamente para el litigio específico, con lo cual se respetan los principios de habilitación y temporalidad.

... la voluntad de las partes activa tanto la jurisdicción arbitral como las competencias y atribuciones de las personas que obrarán como árbitros. Lo contrario, es decir, admitir que funcionarios que no han sido habilitados por la voluntad de las partes puedan ejercer una labor judicial de carácter excepcional, sería ir en contra no solo del espíritu de la normatividad en materia de arbitramento —basada en la voluntad de las partes— sino también contrariar la Constitución, que establece claramente que se trata de una situación excepcional cuya interpretación debe ser restrictiva” (se resalta).

La Corte Constitucional, al analizar el artículo 116 de la Constitución Política, puntualizó que los límites de la jurisdicción arbitral son: a) la transitoriedad de la facultad que tienen los árbitros para administrar justicia, en cuanto se refiere a un solo y único conflicto actual o potencial, resuelto el cual desaparece la facultad; b) la habilitación de las partes a los árbitros para fallar; y c) el sometimiento de los árbitros a los términos que determine la ley.

En este orden de ideas, en materia contractual, los árbitros deben respetar el marco de acción fijado por las partes, máxime teniendo en cuenta que el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual se sustrae del conocimiento de la jurisdicción natural las controversias jurídicas susceptibles de transacción.

En tal virtud, es necesario verificar, para establecer si se configura la causal alegada, si los aspectos cuestionados, sobre los cuales se pronunció el laudo, estaban contemplados en la cláusula compromisoria. Este aspecto se analizará más adelante.

2.1.3. Controversias contractuales derivadas de actos administrativos sometidos a la justicia arbitral.

En muchas ocasiones esta Sección se ha pronunciado sobre el tema, señalando, esencialmente, lo que se trascribe a continuación, que resume perfectamente la posición más destacada al respecto. En la Sentencia del 8 de junio de 2000 —exp. 16.973—, la Sala dijo que no era posible que la justicia arbitral conociera sobre la validez de los actos administrativos:

“En conclusión, de conformidad con el actual estatuto de contratación estatal (L. 80/93), los actos administrativos que se produzcan en ejercicio de la actividad contractual solamente pueden ser impugnados judicialmente ante su juez natural, esto es, ante el juez contencioso administrativo.

“En este contexto y con estas limitaciones, se debe situar e interpretar el artículo 218 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto autoriza que los procesos contractuales puedan terminar por transacción.

“Cuanto hasta aquí se ha dicho, por lo demás, tiene perfecta correspondencia con algunas de las regulaciones más sobresalientes de los países europeos, como lo destaca un informe elaborado por la Sección de Informes y Estudios y adoptado por la asamblea general del Consejo de Estado francés, el 4 de febrero de 1993(17).

“De dicho documento menciona la Sala lo siguiente:

“ ‘En cuanto concierne al arbitramento, este es un modo propiamente jurisdiccional de componer los litigios, con todos los efectos que son propios a su carácter. Pero esta es una justicia convencional, privada, derivada del acuerdo de las partes, lo que explica la desconfianza de la ley y la jurisprudencia respecto de su aplicación, en materia administrativa, sin que esta fuerte reserva, sin embargo, se traduzca en una prohibición total. (...).

“ ‘Una última observación se puede hacer: un desarrollo prudente de los nuevos modos de solución de conflictos en ningún caso puede desconocer los principios fundamentales sobre los cuales, desde hace dos siglos, reposa nuestro derecho administrativo -primacía del interés general, control de legalidad de los actos de la administración, compromiso de su responsabilidad, dualismo jurisdiccional, acceso fácil al juez, existencia de un cuerpo de reglas específicas aplicables a las relaciones entre las colectividades públicas y las personas privadas...(18)

“ ‘En relación con la transacción, el Consejo de Estado francés ha precisado que, de conformidad con la ley, “no está permitido transigir sobre materias de orden público”; esta regla es general en el extranjero, como en Bélgica lo ha recordado la Corte de Trabajo de Bruselas(19).

(...).

“Es obvio que el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su ilegalidad”.

En esta sentencia se volvió a mencionar, previo estudio sobre los alcances y límites de la justicia arbitral, el principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, de una parte, y el juzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales, de otro lado. En este sentido se llegó a las siguientes conclusiones:

“1º La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella.

2º La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado. Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito.

3º La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entre personas capaces de transigir (L. 446/98, art. 111).

4º Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquella solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible”.

No obstante, respecto del tema, esta corporación ya se había pronunciado en reiteradas oportunidades(20). En una de ellas, traída a colación por el recurrente, la Sección Tercera expresó lo siguiente en la sentencia dictada el día 23 de febrero de 2000 (21):

“Fue, pues, en esta jurisdicción donde el legislador radicó, en forma exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, de donde no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse precisamente de un aspecto en que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público. Empero, aún en la ocurrencia de que la cláusula compromisoria llegara a contemplar tal permisión, el juez excepcional, esto es, el arbitral, tendría vedado pronunciarse sobre la legalidad del acto y de los efectos no transigibles, pues es este un aspecto en que se encuentra seriamente comprometido el orden jurídico, para cuya protección, en el caso de la actividad estatal, se halla instituida la jurisdicción contencioso administrativa, de manera exclusiva y excluyente a cualquiera otra jurisdicción o autoridad, por tratarse del ejercicio de una función del Estado que implica manifestación del poder público, el cual es ajeno a la actividad de los administrados. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la facultad de la administración para revocar sus propios actos.

(...).

En efecto, la potestad de declarar la suspensión provisional o la anulación de los actos administrativos radica de manera exclusiva, permanente y excluyente, en la jurisdicción especializada, esto es, en la contencioso administrativa, por expreso mandato de los artículos 236 y 238 de la Constitución Política, que, si bien prevé la existencia y funcionamiento excepcional del juez arbitral, tal actuación se halla limitada en su competencia a los precisos términos que le señale la ley.

(...).

En síntesis, la jurisdicción contencioso administrativa está instituida, entre otras cosas, para el juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, aspecto este en el cual, sin duda, se encuentra comprometido el ejercicio del poder público, que no resulta transigible ni puede estar sujeto a la voluntad de las partes en un contrato.

(...).

Síguese de lo anterior, que la competencia de los jueces arbitrales la delimitan las partes en la cláusula compromisoria o en el compromiso, pero, con sujeción estricta a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y ley, pues, de una parte, en la fórmula del Estado de derecho no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra, existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la ley, están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional”.

2.2. El caso concreto: La cláusula compromisoria de los contratos de interconexión.

En esta ocasión la Sala analizará la causal 8 de nulidad interpuesta por el recurrente, con base en la cual prosperará la nulidad del laudo arbitral.

2.2.1. Causal 8 del Decreto 1818 de 1998, en su aspecto, de “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros...

Para determinar si se configuró esta causal de nulidad, esto es, haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, es necesario confrontar la cláusula compromisoria pactada con la materia que fue objeto del tribunal de arbitramento.

Tal verificación se debe hacer teniendo en cuenta que el recurrente aduce que, según la cláusula compromisoria acordada, i) las controversias solo podía dirimirlas un tribunal de arbitramento, siempre que no fueran de competencia del ente regulador, y que ii) el caso concreto no solo le competía a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, sino que efectivamente fue dirimido por esta. Ahora bien, iii) en caso de que Telefónica S.A. hubiera quedado inconforme con la decisión, debió demandar la nulidad de esos actos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo(22).

De acuerdo con esto, las partes dispusieron, en las correspondientes cláusulas arbitrales, sobre el “Procedimiento para solución de diferencias”(23), que se acudiría a un tribunal de arbitramento cuando se agotaran las etapas de arreglo directo —i) Comité mixto de interconexión y ii) Arreglo entre representantes legales de las empresas— y siempre que acordaran, a continuación del fracaso del anterior mecanismo, ir a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, a la cual se acudió, pues Telefónica S.A. convocó su participación, y además decidió el litigio.

En estos términos, es necesario analizar la participación del organismo regulador en la solución de diferencias entre operadores, a fin de deducir de allí las consecuencias que siguen para este proceso.

2.2.1.1. Competencia de la comisión de regulación para resolver conflictos entre operadores.

Esta Sala, en diversas ocasiones, ha estudiado el contenido y alcance de la función regulatoria de los servicios públicos domiciliaros, y ha llegado a las siguientes conclusiones generales, con fundamento también en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien igualmente se ha pronunciado al respecto.

En primer lugar, se ha señalado que se trata de una función pública de origen constitucional, contemplada en los artículos 365 y 370 CP,(24) la cual fue asignada, en la parte que se contiene en el último artículo citado, al Presidente de la República, y en la primera norma referida al Estado, de manera general.

Esta potestad es delegable, en los términos de la Ley 142 de 1994, en las comisiones de regulación, que son órganos de naturaleza legal, y que gozan de autonomía administrativa y presupuestal, pero carecen de personalidad jurídica.

La regulación se convierte, entonces, en una de las diversas formas como se manifiesta la administración pública, constituyendo un conjunto de potestades dirigidas al control y dirección del servicio público, que debe compadecerse con la economía social del mercado(25), teniendo en cuenta que no todas las normas producen el mismo efecto con respecto a los derechos, libertades y obligaciones de los sujetos, dado que la incidencia es diversa.

Ahora bien, entre la variedad de competencias asignadas a la regulación de los servicios públicos domiciliaros, en manos de las comisiones de regulación por delegación, se encuentra la potestad de resolver conflictos entre empresas, según lo indica la Ley 142 de 1994.

En efecto, en desarrollo del artículo 367 de la Constitución(26), según el cual al legislador le corresponde fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de servicios públicos, bajo el título V de la Ley 142 de 1994, sobre “Regulación, control y vigilancia del Estado en los servicios públicos”, se plasmaron las funciones generales y especiales de las comisiones de regulación.

En particular, entre las competencias asignadas a la comisión de regulación se encuentra una que ha sido objeto de debates en la doctrina y la jurisprudencia, en razón de su posible vicio de inconstitucionalidad. Se trata de la función de resolución de conflictos, la cual se encuentra contemplada en los siguientes términos. Según el artículo 73.8, todas las comisiones de regulación tienen competencia para resolver, a petición de parte, los conflictos contractuales que surjan entre las empresas:

“ART. 73.—Modificado parcialmente por el Decreto 1165 de 1999, artículo 28. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: (...).

“73. 8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad” (resaltado fuera de texto).

73. 9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio.

En idéntico sentido el artículo 74.3, literal b, dispone que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tiene, entre sus funciones particulares, resolver los conflictos que se presenten entre operadores:

“ART. 74.—Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: (...).

“74. 3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones: (...)

“b) Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio”.

A estas disposiciones se suman las contempladas en el Decreto 1.130 de 1999 —art. 37(27)— y en la Ley 555 de 2000 —art.15 (28)—, que dan perfecta razón de la competencia con que cuenta la CRT para resolver los conflictos contractuales que se susciten entre las empresas y/o los operadores de los servicios de telecomunicaciones, con fundamento en la actividad arbitral con que cuenta la administración, por expresa habilitación legal.

Esta potestad de resolver conflictos, en sede administrativa, ha sido objeto de inconformidad por parte de la doctrina jurídica de los SPD, de las mismas empresas de servicios públicos e incluso de la jurisprudencia, quienes han dudado de su ajuste adecuado a la Constitución, pues esta función se comporta, en un sentido amplio, de manera parecida a la jurisdiccional, generándose discrepancias sobre su alcance y contenido, bien porque limita el acceso a la administración de justicia o porque confiere potestades de solución de controversias a autoridades administrativas(29).

No en vano, la Corte Constitucional dijo al respecto, en la Sentencia T-088 de 2004, en un caso similar a este, resuelto por la CRT, donde las partes en conflicto eran Orbitel S.A. ESP y ETELL S.A. ESP, que “La Sala advierte que ETELL contaba y cuenta con serios elementos de juicio para promover esta controversia: Es discutible que una entidad que está llamada a cumplir funciones administrativas, se halle legitimada para avocar el conocimiento de una controversia contractual derivada de la pretensión de una de las partes de variar las cláusulas de un contrato con base en un acto administrativo proferido con posterioridad a la suscripción de aquel.

“Reflexiónese en esto: Si la regulación de los monopolios y la promoción de la competencia entre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios comprendiera la solución de controversias contractuales, susceptibles de alterar las condiciones económicas de los contratos suscritos por aquellas; se impondría concluir que la solución de estas controversias es privativa de la administración y que está excluida de la rama judicial del poder público. No obstante, esto no es cierto pues razones de índole constitucional y legal desvirtúan esa connotación de las funciones de inspección y vigilancia que le asisten a la administración en ese ámbito y reafirman la competencia de la jurisdicción para asumir el conocimiento de controversias contractuales”.

No obstante lo anterior, ambas disposiciones fueron recientemente declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-1120 de 2005, quien descartó que tales funciones fueran judiciales y, por el contrario, destacó su carácter administrativo, en los siguientes términos:

“Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las comisiones de regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que:

i) Son funciones de regulación de la prestación de los mencionados servicios, conforme a los criterios expresados en las consideraciones generales de esta sentencia, y, más ampliamente, son funciones de intervención del Estado en las actividades económicas con fundamento en lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución.

En efecto, las facultades de resolver tanto los conflictos por razón de los contratos o servidumbres (art. 73, num. 73.8) como los conflictos acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios (art. 73, num. 73.9) son desarrollo de la función general prevista en el inciso 1º del mismo artículo, en virtud del cual a las comisiones de regulación corresponde regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 370 superior y de acuerdo con el contenido de las atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación.

Lo mismo puede afirmarse sobre los conflictos entre operadores en los casos en que se requiera garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio, cuya resolución asigna el artículo 74, numeral 74.3, de la Ley 142 de 1994 como función especial a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.

ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las comisiones de regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el artículo 74, numeral 74.3, literal b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.

De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no solo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Esta actividad de la administración pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada función arbitral de los mismos, en cuyo ejercicio actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre éstos y otro órgano administrativo.

Por consiguiente, los apartes normativos impugnados no establecen un trato diferente entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y las demás personas, respecto de la administración de justicia, por no ser los conflictos entre las primeras objeto de una decisión judicial, sino de una decisión administrativa reguladora de la prestación de dichos servicios. Ello significa que el trato otorgado por el legislador a dichas empresas en relación con la resolución de los mencionados conflictos es distinto porque su situación es distinta de la de las personas que no prestan esos servicios, por lo cual no es procedente efectuar el examen de igualdad conforme a la jurisprudencia constitucional.

En este orden de ideas, tales disposiciones no vulneran tampoco el principio del juez natural, que forma parte integrante del principio del debido proceso judicial, ni el derecho de acceso a la administración de justicia” (resaltado fuera de texto).

En estos términos, para la Corte es claro, como lo ha sido para esta Sala, que la potestad de resolución de conflictos es una función administrativa a cargo de los órganos reguladores, de manera que no comporta el ejercicio de la función jurisdiccional. En otras palabras, la función pública de regulación de los SPD, ejercida en este caso, es una expresión de la función administrativa, a la cual pertenece aquella.

La Corte Constitucional, según esta sentencia, declaró que no viola la Carta Política el poder atribuido a las comisiones reguladoras para resolver, administrativamente, de manera previa a la jurisdicción, los conflictos que se presenten entre empresas, en las condiciones previstas en los numerales 8º y 9º del artículo 73, así como en el literal b, numeral 3º, del artículo 74 de la Ley 142 de 1994.

Esta facultad, sin más límites materiales de los que impone la misma norma que la autoriza, y desde luego la Constitución, supone que toda controversia, que se enmarque en los supuestos normativos declarados exequibles —conflictos entre empresas, relacionados con contratos o servidumbre, o con la atención a usuarios, entre otros— pueden ser sometidos a dicho mecanismo de composición administrativo, sin perjuicio del control de legalidad, a cargo de esta jurisdicción, que puede tener el acto administrativo que decide el tema.

Además, esta potestad de resolver conflictos encarna y realiza, como lo dice la Corte Constitucional, la función regulatoria(30), de manera que su resultado es un acto administrativo particular, que afecta a una empresa o persona determinada, lo cual evidencia que la regulación se puede contener en diversos instrumentos jurídicos, entre ellos, en actos administrativos particulares o generales, y, en otras ocasiones, en reglamentos y en otro tipo de instrumentos jurídicos que sirven de medio de expresión de la voluntad de la administración que regula.

En particular, la doctrina moderna viene denominando esta función resolutoria de conflictos, como la “función arbitral de la administración”, sobre la cual se ha dicho que:

“c) La regulación económica dentro de la clasificación tradicional de las actividades administrativas. A efectos de encuadrar la técnica estatal de la regulación económica dentro de la clasificación tradicional de las actividades administrativas, seguiremos la clasificación tradicional. (...)

5. Actividad arbitral. Esta es la actividad que realiza la administración (poder ejecutivo) cuando resuelve conflictos o controversias entre los administrados sobre derechos privados o administrativos. Se da en aquellos casos en que de forma voluntaria o compulsiva (por ej.: en materia de conflictos laborales) la Administración, a través de sus órganos, debe resolver una controversia”(31).

2.2.1.2. Alcance de la controversia sometida a consideración de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y de la planteada ante el tribunal de arbitramento: Primera razón que justifica la anulación del laudo arbitral.

Teniendo como presupuesto el análisis del tema anterior, es decir, definido constitucionalmente que las comisiones de regulación pueden resolver controversias entre empresas, es necesario analizar lo ocurrido en el caso concreto, a propósito del trámite administrativo adelantado por la CRT en el año 2005.

En tal sentido, se encuentra probado en el proceso que, a solicitud de Telefónica S.A., la CRT conoció de una controversia, entre las mismas partes del contrato de interconexión, sobre la cual se pronunció en las resoluciones 1269 y 1303 de 2005.

En la solicitud, presentada el 20 de abril de 2005, se pidió la intervención de la CRT para que ordenara el reconocimiento y pago, a favor de Telefónica S.A, del valor del cargo de acceso por el tráfico de larga distancia internacional entrante, bajo una de las opciones contempladas en la Resolución 463 de 2001. En últimas, se trata de la diferencia existente entre la ETB S.A. ESP y Telefónica S.A., sobre la aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001, que contempla la posibilidad de que las interconexiones se remuneren de una de dos maneras: i) pagando cargos de acceso por minutos o ii) por capacidad.

La CRT resolvió dicha solicitud a través de la Resolución CRT 1269 de 2005, previa observancia del derecho al debido proceso, que aseguró el derecho de audiencia y defensa de la ETB S.A. ESP.

Se argumentó en esta decisión lo siguiente: i) En primer lugar, que la CRT si es competente para resolver el conflicto —cuestión debatida por la ETB S.A. ESP. al contestar la solicitud de convocatoria de dicho trámite administrativo—. ii) En segundo lugar, dijo que la empresa que tiene derecho a elegir si paga cargos de acceso por minutos o por capacidad —alternativa ofrecida por el art. 5º de la Res. CRT 463 de 2001, objeto del debate— es el operador de larga distancia, es decir, la ETB S.A. ESP. iii) Señaló, además, que el operador que puede elegir entre pagar por uso o por capacidad, no tiene que hacerlo de manera uniforme para todas sus interconexiones, sino que debe determinar, caso a caso, lo que estime más conveniente(32). iii) En tal sentido, y luego de hacer una interpretación sobre el alcance del artículo 5º mencionado, la CRT negó las pretensiones de Telefónica S.A., por carecer de legitimidad para ejercer el derecho contemplado en esa norma, no sin antes precisar que iv) “Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde a ETB remunerar todas sus interconexiones según las condiciones definidas en la Resolución CRT 463 de 2001” —pág. 6 de la resolución—.

Contra esta decisión Telefónica S.A. interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución CRT 1.303 de 2005, la cual aclaró la decisión inicial. Se expuso en esta ocasión, con lo cual se agotó la vía gubernativa, que se debía corregir parte de la argumentación esgrimida en la resolución recurrida, pues no había advertido la CRT que la ETB S.A. ESP ya había escogido una de las formas de remuneración contemplada en la Resolución 463 de 2001, de manera que:

Consideraciones de CRT

“En relación el cargo propuesto por el impugnante, en primer lugar debe precisarse el contenido de la pretensión expuesta por Telefónica en la solicitud de solución de conflicto, radicada ante la CRT, en lo que respecta a la remuneración de los cargos de acceso por parte del operador de larga distancia internacional, la cual fue planteada en los siguientes términos:

‘(...) procediera a establecer: (i) El alcance e implicaciones de la previsión contenida en la parte final del artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001, modificatoria de la Resolución CRT 087/97, en la relación de interconexión existente entre las partes para el tráfico internacional entrante en relación con el valor de cargo de acceso por minuto, toda vez que ETB, se ha acogido para varias de sus interconexiones a una de las alternativas establecidas en la misma para remuneración de su red, según lo señala la Comisión en la Resolución 980 de 2004’. (ii) ‘En cumplimiento de lo establecido en la reglamentación, que le corresponde a ETB remunerar a partir del primero de enero de 2002 la interconexión existente entre la red de TPBCLD de ETB y la red de TMC de Telefónica para el tráfico de larga distancia internacional entrante hacia la red de TMC, que funciona bajo el esquema por minuto a los valores establecidos en la tabla “opción 1: Cargos de acceso máximos por minuto” para redes de TMC y PCS del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, modificatoria de la Resolución 087/97’.(...)

“De lo antes transcrito, resulta claro que la pretensión de Telefónica tiene como propósito que la relación de interconexión existente entre dicho operador y ETB sea remunerada de conformidad con las reglas establecidas en le Resolución CRT 463 de 2001. Lo anterior implica necesariamente que se analice cuál es el operador que se encuentra legitimado por la regulación para producir los efectos contemplados en la mencionada resolución.

“Dado lo anterior, en la resolución recurrida, correspondía a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en la resolución revisar si el operador solicitante del presente trámite administrativo, esto es, Telefónica, tenía o no el derecho a elegir el esquema por el cual se debía remunerar la interconexión antes mencionada, llegando a la conclusión de que a quien corresponde ejercer el derecho al que se ha hecho referencia, es al operador del servicio de larga distancia internacional y no el operador de TMC.

“Así las cosas, es evidente que, contrario a lo mencionado por el recurrente en su recurso, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en ningún momento confundió el alcance y contenido de la pretensión del operador celular, y mucho menos lo utilizó como fundamento para evadir competencias propias de su esencia, sino que para efectos de su análisis debió revisar si este era o no el titular del derecho contemplado en el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001.

“De otra parte, debe mencionarse que le asiste razón al recurrente, en el sentido de indicar que la decisión contenida en la resolución recurrida contrariaba la doctrina previa expedida por esta comisión, lo anterior toda vez que efectivamente en un caso de idénticas características las consideraciones expuestas por esta comisión fueron aparentemente diferentes.

“En efecto, en la Resolución CRT 980 de 2004, la CRT indicó que ‘lo anterior (refiriéndose al titular del derecho consagrado en el art. 5º de la Res. CRT 463 de 2001), de ninguna manera implica que el acceso y uso a las redes de TMC de Comcel no deban ser debidamente remuneradas por el operador que se sirve de ellas, con base en los criterios de costo más utilidad razonable desarrollados por la regulación vigente y según las reglas definidas por la Resolución CRT 463 de 2001 para el pago y reconocimiento de los cargos de acceso a los valores definidos en dicha resolución’.

“Así mismo, en la Resolución CRT 980 de 2004, la comisión afirmó que ‘corresponderá a ETB remunerar todas sus interconexiones según las condiciones definidas en la Resolución CRT 463 de 2001, de manera que en aquellas relaciones de interconexión que funcionan bajo el esquema de uso (minuto) deberán reconocerse los valores establecidos en la tabla “opción 1: Cargos de acceso máximos por minuto” del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997. Para el caso de las interconexiones en las que se eligió el esquema de cargos de acceso por capacidad, las mismas deberán remunerarse a los valores definidos en la tabla “opción 2: Cargos de acceso máximos por capacidad”, del mencionado artículo 4.2.2.19’.

“Al respecto, debe mencionarse que las consideraciones de la CRT fueron aparentemente diferentes, toda vez que la misma partió de un supuesto errado, esto es, que ETB ya había optado por alguna de las alternativas establecidas en la Resolución CRT 463 de 2001, siendo que dicho operador lo que hizo fue informarle a Telefónica que las interconexión existente entre dichos operadores sería remunerada de conformidad con los valores definidos por las mismas en 1998.

“Lo anterior se confirma con lo expresado por ETB en su comunicación de fecha 20 de agosto de 2002 (fl. 16 del expediente), en la cual dicho operador, como respuesta a la oferta de las dos opciones de cargos de acceso establecidas en la Resolución 463 ya mencionada, que le había presentado Telefónica manifestó:

‘ETB, seguirá aplicando las condiciones financieras en materia de remuneración de red —cargos de acceso—, establecida de común acuerdo por las partes en los mismos contratos de interconexión suscritos entre ETB larga distancia y Celumóvil el 13 de noviembre de 1998 y entre ETB larga distancia y Cocelco el pasado 11 de noviembre de 1998’.

“Así las cosas, es claro para la CRT que en la medida en que contrario a lo inicialmente presupuestado para efectos de motivar el acto recurrido, ETB no había elegido entre las opciones de la Resolución CRT 463 de 2001, como inicialmente se consideró, los argumentos expuestos en la Resolución CRT 980 de 2004, sí tienen plena aplicación al caso sometido a consideración de la CRT por parte de Telefónica y, por tanto, no debían haber presentado ningún tipo de diferencias.

“En consecuencia, y dado que ETB para algunas de sus interconexiones ya optó por la alternativa de cargos de acceso por capacidad tal como se indicó en la resolución recurrida, debido a la aplicación integral de las disposiciones contenidas en la Resolución 463 de 2001 que el artículo 5º de la misma impone, la interconexión existente entre ETB y Telefónica (sic) también deberá ser remunerada según las condiciones prevista en la resolución (sic) anteriormente mencionada. Lo anterior significa que en aquellas relaciones de interconexión remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por uso, deberá darse aplicación a lo dispuesto en la tabla “opción 1” del artículo 4.2.2.19 y en aquellas remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad deberán utilizarse los topes regularmente definidos para esta alternativa en la tabla “opción 2” del citado artículo.

“Teniendo claro lo anterior, es evidente que el análisis de la CRT en relación con los rangos de precios, si bien se encuentra ajustado a la regulación vigente, toda vez que la misma prevé la existencia de unos topes para los cargos de acceso y la posibilidad de que las partes de común acuerdo definan un valor diferente al establecido regulatoriamente, este análisis no era el aplicable al caso concreto. Lo anterior, debido a que el precio acordad por las partes, fue fijado con antelación a la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001 y no bajo el rigor de la misma”.

Finalmente, en la parte resolutiva se dispuso:

ART. 1º—Aclarar el artículo primero de la resolución recurrida en el sentido de indicar que si bien Telefónica Móviles Colombia S.A. no tiene derecho a elegir entre las opciones de cargos de acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001, a la interconexión existente entre la red de TMC de dicho operador y la RTPBCLDI de ETB S.A. sí se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5º de la mencionada resolución, en consecuencia, esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19. de la Resolución CRT 087 de 1997” (resaltado fuera de texto).

Posteriormente, encuentra la Sala que esta misma discusión —la obligación de pagar cargos de acceso por minuto o por capacidad, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5º de la Res. CRT 463 de 2001— fue llevada, por parte de Telefónica S.A., al tribunal de arbitramento, cuyo laudo ahora se revisa. De hecho, al tribunal le solicitó, en la pretensión cuarta, que:

“Cuarta. Se ordene a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP a cumplir los contratos de que tratan las anteriores pretensiones, debiendo proceder a pagar a mi poderdante desde la fecha de ejecutoria del laudo que decida esta controversia, el valor máximo establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de mi poderdante definido en la Resolución CRT-463 de 2001, modificatorio del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997”. —fl. 220, cdno. ppal.—.

Por su lado, en la petición con la cual inició el trámite ante la CRT, Telefónica S.A. solicitó que se le ordenara a la ETB S.A. ESP que pagara a Telefónica S.A., los cargos de acceso bajo la modalidad de minuto, en cumplimiento del artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001. Expresamente señaló que:

“Asunto: Solicitud solución de conflicto derivado de la interconexión existente entre Telefónica y ETB, sobre la aplicación del cargo de acceso al valor por minuto previsto en la reglamentación para las llamadas internacionales entrantes a la RTMC.”

Para la Sala la pretensión cuarta de la demanda arbitral coincide sustancialmente con lo solicitado por el mismo actor a la CRT, tiempo atrás, pues deprecó a los árbitros que ordenaran a la ETB S.A. ESP “cumplir los contratos de que tratan las anteriores pretensiones, debiendo proceder a pagar... el valor máximo establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de mi poderdante definido en la Resolución CRT-463 de 2001, modificatorio del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997”; cuando ante la CRT había pedido lo mismo.

Sin embargo, no deja de extrañar que la parte actora, pese a sacar avante sus pretensiones ante la CRT —pues ordenó hacer lo que le pidió—, convocara luego a un tribunal de arbitramento para los mismos efectos, toda vez que en este caso era aparentemente innecesario. No obstante, dicho aspecto o proceder no es objeto de este recurso de anulación, y más bien pertenece a la libre valoración del actor, lo cual no reprocha la Sala desde ese solo punto de vista; pero tampoco se puede dejar pasar por alto que el tema decidido era el mismo, ya que ese aspecto sí le corresponde controlarlo.

En este sentido, es preciso observar que la parte convocante, en el escrito de la demanda arbitral —fl. 34, cdno.ppal. 1—, aceptó la competencia de la CRT para conocer y decidir el conflicto con la ETB S.A. ESP, expresando, además, que el ente regulador sí resolvió la controversia a favor de la convocada(33). Sumado a lo anterior, Telefónica S.A. , al pronunciarse sobre la Resolución CRT 1303 de 2005, expresó que, ese acto administrativo está en firme y, por tanto, es exigible.

De igual forma, la ETB S.A. ESP. —en la contestación, fl. 223 del cdno. ppal. 1—, expuso su conformidad con el hecho 8.15 propuesto en la demanda, reconociendo dicha competencia, señalando que, efectivamente, la comisión de regulación resolvió el conflicto propuesto por las partes(34).

De otro lado, la Sala constata que el laudo proferido en el caso concreto reconoció, igualmente, que la CRT resolvió el conflicto entre Telefónica S.A. y ETB S.A. ESP. —fls. 396 y 397, cdno. ppal.—, pues aceptó que la Resolución CRT 1303 de 2005 se ejecutorió(35).

Con fundamento en lo anterior, y evaluado el procedimiento administrativo adelantado ante la CRT, extraña a la Sala que se ponga en duda la competencia del ente regulador para resolver conflictos entre empresas, máxime cuando son ellas mismas quienes, invocando las disposiciones aludidas anteriormente, solicitaron a la CRT que resolviera el conflicto que posteriormente llevaron ante el tribunal de arbitramento.

Para agregar a este aspecto, no se puede pasar por alto que, efectivamente, la Ley 142 de 1994, confirió una función regulatoria especial a las comisiones de regulación, que consiste en la potestad administrativa de resolver conflictos entre empresas, derivadas, entre otros, de los contratos que suscriben aquellas entre sí —como el de interconexión celebrado en 1998, en el caso concreto—.

Esta facultad, además, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, de manera que, efectivamente, la CRT tenía competencia para resolver el conflicto puesto a consideración por Telefónica S.A.

De otro lado, observa la Sala, soportada también en el análisis detallado de la fundamentación jurídica y fáctica que sirvió de sustento a las solicitudes que dieron inicio a ambos procedimientos —el administrativo y el judicial arbitral—, que, indiscutiblemente, ambos trámites tienen la misma causa petendi.

En efecto, este conflicto claramente fue tratado por las resoluciones CRT 1269 y 1.303 de 2005, de manera que esto acredita que se desató un procedimiento administrativo de solución de la controversia, lo que impedía que se pudiera acudir a la cláusula arbitral.

Así las cosas, al momento de asumir la competencia la CRT no se declaró inhibida para conocer del asunto, sino que, por el contrario, resolvió negativamente la petición formulada por Telefónica S.A. Así, la Resolución CRT 1269 decidió:

“ART. 1º—Negar la solicitud de Telefónica Móviles Colombia S.A. por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001”.

Por su parte, la Resolución CRT 1.303 de 2005 resolvió:

ART. 1º—Aclarar el artículo primero de la resolución recurrida en el sentido de indicar que si bien Telefónica Móviles Colombia S.A. no tiene derecho a elegir entre las opciones de cargos de acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001, a la interconexión existente entre la red de TMC de dicho operador y la RTPBCLDI de ETB S.A. sí se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5º de la mencionada resolución, en consecuencia, esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19. de la Resolución CRT 087 de 1997” (resaltado fuera de texto).

En estas condiciones, el laudo incurrió en la causal de nulidad contemplada en la causal 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, pues se pronunció sobre asuntos no sujetos a la decisión de los árbitros, en los términos analizados en la primera parte de esta providencia, pues el tribunal extendió su competencia a materias que no cabían en la cláusula arbitral: los actos administrativos de la CRT.

Advierte la Sala que hay claridad en que se decidió de fondo la solicitud de Telefónica S.A. al punto que la CRT estableció que “a la interconexión existente entre la red de TMC de dicho operador y la RTPBCLDI de ETB S.A. sí se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5º de la mencionada resolución, en consecuencia, esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19. de la Resolución CRT 087 de 1997”, de manera que la aclaración a la resolución inicial demuestra que se estudio de fondo el asunto, y se tomó partido acerca de la manera como debían actuar, en consecuencia, las partes del contrato de interconexión.

Además de esto, sumado a que la Ley 142 de 1994 le asignó a la CRT la competencia para “Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas” —art. 73.8— (resaltado fuera de texto), de manera que la competencia viene determinada por la ley, en el caso concreto, Telefónica S.A. y la ETB decidieron acudir a la comisión —de buena o mala voluntad— para dirimir la controversia, de manera que ellas, con este comportamiento claro, interpretaron, concluyeron y definieron la controversia. Fue así como, la comisión resolvió el conflicto, para lo cual se pronunció —a través de dos decisiones—, sobre la forma como se debía manejar el problema surgido entre las empresas.

Incluso, esta norma fue declarada exequible, de allí que la competencia para asumir el tema sí le correspondía a la comisión de regulación, luego, en el evento en que no lo hiciera, dado el caso, era necesario insistir ante las instancias judiciales competentes para compelerla a ello.

De la misma forma, tampoco se debe perder de vista que la parte resolutiva de la primera resolución de la CRT negó expresamente las pretensiones de Telefónica S.A., de modo que, y al margen de lo bien o mal decidido que haya quedado el tema, lo cierto es que no puede afirmarse que esa decisión haya sido inhibitoria, pues hubo pronunciamiento de fondo acerca de lo pedido.

Pero como si fuera poco, al resolver el recurso de reposición, interpuesto por Telefónica S.A., la CRT dispuso que a los dos contratos de interconexión sí les aplicaba el concepto de integralidad a que se refiere el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001, y además que “... en consecuencia, esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19. de la Resolución CRT 087 de 1997”. Esta es una clara decisión de fondo, cuya discusión no podía darse ante un tribunal de arbitramento, sino ante el juez de lo contencioso administrativo, como lo dispone claramente el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994.

En esta medida, cualquier inconformidad de las partes del contrato, por insuficiencia de lo decidido por la CRT, por mala decisión, o cualquier otra diferencia, exigía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que evaluara los actos administrativos de la comisión de regulación.

2.2.1.3. Pronunciamiento del tribunal de arbitramento sobre el mismo conflicto planteado por Telefónica S.A. ante la CRT, y contenido en los “actos administrativos” expedidos por esta: Segunda razón que justifica la anulación del laudo arbitral.

Además del vicio que recae sobre el laudo, en virtud de lo analizado en el punto anterior; pero continuando con el examen de la misma causal de nulidad del artículo 163.8 del Decreto 1818 de 1998, la Sala pasa a estudiar el otro argumento expuesto por el recurrente, según el cual el tribunal de arbitramento se pronunció sobre materias que estaban decididas en actos administrativos, cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Se ha dicho hasta ahora que el conflicto sometido por Telefónica S.A., a consideración de la CRT, y luego al tribunal de arbitramento, es el mismo. Por tanto, lo que se tiene claro es que la CRT sí se pronunció, de un modo u otro —el cual no se requiere ni puede evaluar la Sala en ejercicio de este recurso—, sobre la controversia que se le puso de presente. En este sentido, tanto en la parte motiva como en la resolutiva expresó su pensamiento como su decisión del caso, criterios que bien pudieron servir, total o parcialmente, a los propósitos de cada una de las partes del contrato de interconexión, quienes estaban a la espera de que la comisión diera su veredicto o pronunciamiento. En tal sentido señaló la CRT en la Resolución 1303 citada:

“En consecuencia, y dado que ETB para algunas de sus interconexiones ya optó por la alternativa de cargos de acceso por capacidad tal como se indicó en la resolución recurrida, debido a la aplicación integral de las disposiciones contenidas en la Resolución 463 de 2001 que el artículo 5º de la misma impone, la interconexión existente entre ETB y Telefónica (sic) también deberá ser remunerada según las condiciones prevista en la resolución (sic) anteriormente mencionada. Lo anterior significa que en aquellas relaciones de interconexión remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por uso, deberá darse aplicación a lo dispuesto en la tabla “opción 1” del artículo 4.2.2.19 y en aquellas remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad deberán utilizarse los topes regularmente definidos para esta alternativa en la tabla “opción 2” del citado artículo.

“Teniendo claro lo anterior, es evidente que el análisis de la CRT en relación con los rangos de precios, si bien se encuentra ajustado a la regulación vigente, toda vez que la misma prevé la existencia de unos topes para los cargos de acceso y la posibilidad de que las partes de común acuerdo definan un valor diferente al establecido regulatoriamente, este análisis no era aplicable al caso concreto. Lo anterior, debido a que el precio acordado por las partes, fue fijado con antelación a la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001 y no bajo el rigor de la misma.

“En efecto, la regulación expedida en materia de cargos de acceso prevé dos escenarios diferentes: un primer escenario, es aquel en el cual los operadores pactaron en su relación de interconexión, antes de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, un valor o precio de cargos de acceso, caso en el cual, si el operador legitimado para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5º de dicha resolución, decide acogerse a las condiciones previstas en la misma, deberán aplicarse los valores establecidos del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997 y un segundo escenario en el cual los operadores pactan en su relación de interconexión, después de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, un valor o precio de cargos de acceso, caso en el cual los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 deben entenderse como rangos a efectos de facilitar el libre acuerdo de las partes, si este llegare a hacerse efectivo”.

No cabe duda que lo expresado en las resoluciones, pero, sobre todo, la parte resolutiva que definió las pretensiones de Telefónica S.A. —entiende la Sala que incluso favorablemente—, constituye un acto administrativo, tal como la Corte Constitucional lo determinó en la Sentencia C-1120 de 2005. En tal virtud, cualquier cuestionamiento o juicio que se les formule —porque se decidió bien, porque se decidió mal, porque se inhibió, porque se declaró incompetente de manera velada, etc.— debió dirigirse al juez competente, lo cual está expresamente contemplado en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, que dispone que es competencia de las comisiones de regulación:

“73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad” (resaltado fuera de texto).

La parte final de esta norma señala que la decisión podrá someterse a control de legalidad, el que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quien por naturaleza, aplicando un entendimiento obvio de las expresiones legales, es el que realiza este tipo de control.

En igual sentido, puede inferirse de lo aseverado por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1120 de 2005, que el juez es el contencioso administrativo, en efecto se dice que “la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el artículo 74, numeral 74.3, literal. b), de la misma ley no se hace el mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo(36)(resaltado fuera de texto).

Además, no podría ser de otro modo, pues la entidad demandada, que sería la Nación-Ministerio de Comunicaciones, en caso de que se enjuicien los actos administrativos, no puede ser llevada ante el tribunal de arbitramento pactado en un contrato de interconexión suscrito por dos empresas que prestan servicios de telecomunicaciones —Telefónica S.A. y la ETB S.A. ESP.—, del cual no es parte la comisión de regulación. En este entendimiento, no puede ser sino la jurisdicción de lo contencioso administrativo el juez de este conflicto, y es a él a quien se refiere esta norma.

Atendiendo las anteriores consideraciones, esta Sala, verificado que la decisión del tribunal de arbitramento versó sobre temas que no eran transigibles —los actos administrativos expedidos por la CRT—, es decir, que se trata de temas que no podían estar contenidos en la cláusula compromisoria, anulará el laudo recurrido por esta razón, la cual se enmarca en la causal contemplada en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

3. Laudo complementario.

Dispone el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998(37), que en caso de que prospere una casual diferente de las contempladas en los numerales 1º, 2º, 4º, 5º y 6º del artículo 163, el juez debe corregir o adicionar el laudo. Según el análisis realizado hasta ahora, y dado que la casual de nulidad que prosperó fue la octava, se debería actuar en ese sentido.

No obstante lo anterior, estima la Sala que, en el caso concreto, es imposible darle cumplimiento a la norma, porque, según lo dicho hasta ahora, Telefónica S.A., debió demandar, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos proferidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

La dificultad procesal consiste, precisamente, en que: i) los actos administrativos no fueron demandados, es decir, no existen pretensiones anulatorias, ni cargos concretos, con la debida sustentación, en tal sentido, y ii) la Nación no fue parte en el proceso arbitral, de manera que no ha defendido, por lo menos, la validez de los actos administrativos.

En este orden de ideas, resulta imposible adicionar o corregir el laudo de reemplazo, sin violar el derecho al debido proceso de una persona que no es parte en esta actuación judicial.

4. Solicitud de suspensión del proceso.

En escrito presentado el 25 de abril de 2008, el apoderado de la entidad recurrente solicitó la suspensión del proceso, con fundamento en que debían aplicarse normas andinas en materia de comunicaciones, relacionadas con los asuntos que se debaten y, por tal razón, era indispensable, antes de dictarse el fallo, conocer su alcance, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 a 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Agregó que con este fin resultaba indispensable que el juez nacional, para aplicar las normas andinas, consultara al Tribunal Andino de Justicia sobre el alcance e interpretación de las mismas, antes de dictarse el fallo y que como en el presente caso, la consulta no se había agotado, resultaba indispensable la suspensión del proceso para surtir el trámite de interpretación prejudicial ante la “autoridad transnacional”, solicitud sobre la cual versa el escrito.

La Sala encuentra que esta misma solicitud fue presentada en el proceso con Radicado 33.643 —Sección Tercera. C.P. Miriam Guerrero de Escobar— cuya sentencia se profirió el pasado 21 de mayo de 2008, y en la cual, desde luego, se resolvió el tema. Por esta razón se reiterarán los argumentos expuesto en esa ocasión, pues no hay motivos para cambiar el sentido de la decisión:

“La solicitud formulada no es de recibo por las siguientes razones:

“a) El asunto materia de controversia que fue dilucidado por el tribunal de arbitramento, mediante el laudo impugnado objeto del recurso de anulación, se hizo a la luz de las normas nacionales y por ende no hubo aplicación de las normas andinas a que alude el peticionario.

“b) En el hipotético caso de que en realidad se requiriera de la aplicación de las normas andinas, la solicitud de suspensión del fallo, mientras se surte la consulta, debió formularse ante el tribunal de arbitramento a quien compete el análisis de la controversia contractual y no ante el juez del recurso que no conoce de ella.

“c) El juez de anulación tan solo es competente para conocer de los defectos del laudo arbitral por “errores in procedendo” según que se configure alguna de las causales previstas por la ley para que proceda su anulación, circunstancia que le impide tener ingerencia en el asunto materia de controversia, cuya solución compete exclusivamente al juez del contrato, que para el presente caso, es el tribunal de arbitramento, según lo acordaron las partes.

“d) Por si fuera poco, la solicitud se apoya en la causal de nulidad consagrada en el numeral 1º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 que aunque fue enunciada al interponerse el recurso, al momento de la sustentación se desechó y se creó una nueva causal que hacía parte de la causal consagrada en el numeral 8º de la norma citada.

“Las razones anteriores son suficientes para despachar negativamente la solicitud”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGASE la solicitud de suspensión del proceso, formulada por el apoderado de la ETB S.A. ESP, en memorial presentado el 25 de abril de 2008.

2. Rechásese la causal primera invocada por el actor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Anúlase el laudo arbitral proferido el 7 de noviembre de 2007, por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Telefónica S.A. y la Empresa de Teléfonos de Bogotá —ETB S.A. ESP—, con ocasión de los contratos de interconexión suscritos entre las partes con el objeto de establecer el régimen que regulara las relaciones, y las condiciones técnicas, financieras, comerciales operativas y jurídicas originadas en el acceso, uso e interconexión directa de la red de TPBCLD de ETB S.A. ESP, con la red de TMC de Telefónica S.A. —antes Celumóvil y Cocelco—.

4. Condénase a Telefónica S.A. a pagar las costas del recurso de anulación.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.»

(2) Dice el artículo 14 de la Ley 142 de 1994: “Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones. (…)

“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%”.

(3) Dice esta ley: “ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

“ART. 2º—Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias.

“PAR.—Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”.

(4) Criterio reiterado por esta Sala en auto de marzo 27 de 2007, Expediente 25.619.

(5) Dice la exposición de motivos que “De esta rápida reseña jurisprudencial se deduce que existen criterios encontrados en los altos tribunales a los que se ha hecho alusión, en lo que tiene que ver con la definición de un criterio material de competencia, tal como lo establece el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, cuando se refiere a litigios y controversias administrativos”.

(6) Auto de febrero 8 de 2007. Actor: Aguas de la Montaña. Expediente 30.903.

(7) Dispone el artículo 256 de la Constitución Política que: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (...)

“6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

(8) Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Providencia de 11 de julio de 2007. Radicado 2007-01389.

(9) Esta posición fue reiterada, posteriormente, en la Sentencia de abril 27 de 2006. Expediente 30.096. Actor: Gloria Mosquera de Rivera. Ddo.: ETB S.A. ESP. En esta ocasión se dijo, de nuevo, que las empresas mixtas de SPD son entidades descentralizadas.

Del mismo modo, en el auto de febrero 8 de 2007 ya citado, se sostuvo que la empresas de SPD denominado Aguas de Oriente, era una entidad estatal, porque se trata de una empresa de SPD de naturaleza mixta.

(10) Dispone esta norma que: “ART. 128.—(Modificado por la L. 446/98, art. 36). Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (...)

“5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia solo procederá el recurso de revisión. (...)”

(11) Dice el artículo 31 —Modificado por la L. 689 de 2001, pero, en todo caso, idéntico en la materia que se comenta al original de 1994— que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

“Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(12) “ART. 22.—Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

“ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

“El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

“Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan” (resaltado fuera de texto).

(13) Sentencia de 4 de abril de 2002, Expediente 20.356. Reiterada en Sentencia de 8 de junio de 2006. Expediente 29.476.

(14) Sentencia de 2 de mayo de 2002. Radicado 20.472.

(15) Sentencia de 20 de junio de 2002. Radicado 19.488.

(16) Sentencia de 4 de abril de 2002, Expediente 20.356. Igualmente, en sentencia de 15 de mayo de 1992 —exp. 5.326— se dijo: “En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral”.

(17) Cf. Régler Autrement Les Conflits. Concliation, Transaction, Arbitrage en matiére administrave”. Conseil d’Sction du rapport el des études. Paris: La Documentation francaise. 1993.

(18) Ibídem, p. 22.

(19) Ibídem, p. 51.

(20) Sentencia de 5 de septiembre de 1968. Expediente 973. Actor: Empresa Puertos de Colombia. Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 12 de julio de 1972. Expediente 656, consulta formulada por el Ministro de Justicia y de 23 de mayo de 1977. Expediente 1.143, consulta formulada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público. Sentencia de 8 de junio de 2000. Expediente 16.973. Actor: Consorcio Amaya Salazar.

(21) Expediente 16.394. Actor: Consorcio Hispano Aleman. Demandado: ETMVA LTDA.

(22) En ese sentido manifestó el recurrente —fls. 520 a 521, cdno. ppal.— que:

“Conocida la decisión de la CRT, Telefónica Móviles de Colombia S.A. resolvió que la providencia no era decisiva por no haber resuelto a su favor y decidió convocar el tribunal de arbitramento, para que fuese esta autoridad la que adoptara la decisión correspondiente, haciendo caso omiso de que el tribunal arbitral carecía de jurisdicción y competencia para pronunciarse sobre los puntos del resorte de la comisión. En otras palabras, Telefónica Móviles de Colombia S.A. no estuvo de acuerdo con la decisión adoptada por la CRT, contenida en las resoluciones 1269 y 1303 de 2005, pero en vez de demandar tales determinaciones ante la jurisdicción contenciosa, o provocar las sanciones en contra de la ETB por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, por sí y ante sí, decidió que su inconformidad debía ser dirimida por un tribunal de arbitramento, y en últimas, este, ilegítimamente, no solo acogió su parecer, sino que condenó con notorio exceso a la ETB”. —fls. 520-521, cdno. ppal.—.

(23) Dispuso la cláusula del contrato celebrado entre Celumóvil S.A. y ETB S.A. ESP que:

“Cláusula décima segunda. Procedimiento para la solución de diferencias. En todos los asuntos que involucren la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. En caso de ser necesario, acuerdan acudir a los medios de solución de controversias contractuales siguientes:

“1. Comité mixto de interconexión: El comité mixto de interconexión de que trata el anexo 3. Comité mixto de interconexión del presente contrato, es facultado por las partes para servir como mecanismo de arreglo directo de conflictos. Sin en el término de 30 días calendario, contados a partir de la fecha de la primera reunión, en la cual el mencionado comité sesiona tratando el tema motivo de diferencia, no se ha llegado a un arreglo directo, las partes acudirán a una segunda instancia de arreglo directo, completada en el siguiente literal.

“2. Representantes legales de las empresas contratantes: Se establece una segunda instancia de arreglo directo conformada por el presidente o gerente de cada una de las empresas contratantes, quienes buscarán una solución al conflicto planteado, dentro de los 10 días calendario siguientes al vencimiento del término previsto en el literal anterior. Durante esta etapa, los representantes legales de los operadores podrán solicitar la intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

“3. Autoridades administrativas: Vencido el plazo anterior sin que existiere acuerdo, las partes deberán decidir conjuntamente, dentro del término de tres (3) días hábiles siguientes, si solicitan la intervención dirimente de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o del Ministerio de Telecomunicaciones, según su competencia. En caso de no darse una decisión conjunta dentro del término señalado, las partes acudirán al tribunal de arbitramento, contemplado en el siguiente numeral.

“4. Tribunal de arbitramento: En los casos en que las partes estén de acuerdo en no acudir a la CRT o al Ministerio de Comunicaciones, o de vencimiento del plazo establecido para decidir si se solicita la intervención de estas autoridades, circunstancias en las que se entenderá que la decisión de las partes es negativa; se acudirá a la decisión de un tribunal de arbitramento Institucional, para lo cual se procederá a la designación de los árbitros en la forma prevista en los decretos 2279 de 1989, 2651 de 1991, las leyes 337 de 1977, 23 de 1991, 446 de 1998 y las normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen. Los árbitros desarrollan su actividad en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, en el centro de arbitraje que acuerden las partes. El fallo de los árbitros será en derecho y tendrá los efectos que la ley otorga a los laudos arbitrales. No obstante lo anterior, si las diferencias surgidas tienen el carácter de técnicos, los contratantes convienen en someterlas a un tribunal de arbitramento institucional técnico”. —fls. 217-218, cdno. ppal.—

De otro lado, en el contrato de interconexión suscrito entre ETB S.A. ESP y Cocelco S.A. se estableció lo siguiente:

“Cláusula vigesimasegunda. Solución de diferencias: En las diferencias que surjan de la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación de este contrato, las partes buscarán su solución en forma ágil y directa y para el efecto se acuerda el siguiente procedimiento de solución de controversias: a) Comité mixto de interconexión: Este comité queda facultado para que en un término de hasta treinta (30) días calendario procure solucionar directa y amigablemente, las diferencias derivadas del contrato. b) Si en la instancia del comité mixto de interconexión no se logra llegar a un acuerdo, las partes acudirán a una segunda instancia conformada por los representantes legales de cada una de las partes, quienes buscarán una solución aceptable al conflicto planteado, dentro de los siguientes diez (10) días calendario. En esta etapa las partes podrán acudir al organismo regulador competente para que medie en la solución del conflicto, siempre y cuando las partes así lo convengan. C) Si tal mediación no se acerca por las partes o si el desacuerdo persiste, las partes acudirán al centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá. D) Si dentro del plazo que se acaba de iniciar no hubo acuerdo sobre el centro de conciliación al que se recurrirá, o si trascurridos quince (15) días calendario de la mediación del centro de conciliación no ha habido acuerdo, las diferencias serán resueltas de manera definitiva por un tribunal de arbitramento, que se constituirá, deliberará y decidirá de conformidad con lo dispuesto en la Ley 446 de 1998, en el Decreto 1818 de 1998 y demás disposiciones concordantes o complementarias o por las que lleguen a modificarlas o sustituirlas de acuerdo con las siguientes reglas: El arbitraje será adelantado por un centro de conciliación y arbitraje especializado en el sector de las telecomunicaciones y a falta de este o de acuerdo en su designación por las partes será adelantado en el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. El fallo de los árbitros será en derecho, a menos que se trate de aspectos exclusivamente técnicos a juicio del comité mixto de interconexión, caso en el cual el arbitramento será técnico y los árbitros deberán pronunciar su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, en los términos establecidos en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998. En cualquier caso, el fallo de los árbitros tendrá los efectos que la ley da a tales providencias. Para el arbitraje en derecho, los árbitros deberán ser abogados titulados con especialidad o experiencia comprobada en derecho de las telecomunicaciones; para el arbitraje en aspectos técnicos, los árbitros serán ingenieros con especialización o experiencia comprobada en telemática o telecomunicaciones.” —fls. 218-219, cdno. ppal.—.

(24) Disponen estas dos normas que “art. 365.—Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

“Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

“ART. 370.—Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten” (resaltado fuera de texto).

(25) Al respecto señala Peter Haberle en “Nueve Ensayos Constitucionales y una Lección Jubilar.” Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo, (Perú. Palestra editores S.A.C, 2004), “(...) ‘Las relaciones económicas deberán estar constituidas sobre la base de la cooperación social entre el individuo y el Estado, el trabajador y el empleador, el productor y el consumidor’. Por consiguiente, para los constituyentes de Europa del Este, no es suficiente el listado de elementos de una economía de mercado (como la propiedad privada y la libertad contractual) o de las relativas limitaciones (como el derecho de huelga y la seguridad social) y ellos tienden a afirmar principios con potencialidades generales como la “economía social de mercado” o el “pluralismo económico”. Ello confirma la “importancia” política del presente tema como actual y ambicioso fin para la reforma. Al mismo tiempo, se manifiesta todo ello en una nueva fase del “desarrollo de los niveles del texto” en el moderno Estado constitucional. (...)

“No obstante ello, es tiempo que la doctrina constitucionalista recuerde claramente algunos límites. El mercado no es la medida de cada cosa y no puede ciertamente convertirse en el principal metro de valoración del hombre. No es posible regular y valorar toda la convivencia humana desde el punto de vista del mercado. En el Estado constitucional, se requiere recordar constantemente la naturaleza instrumental del mercado que emerge de los textos constitucionales (pensemos en los principios que ponen la “economía al servicio del hombre”, del bien común, de la dignidad del hombre, del gradual aumento del bienestar, de la justicia social, etc). Desde un punto de vista funcional, los límites del mercado y de la economía de mercado pueden reconstruirse en los siguientes términos de un lado, el modelo de mercado no es aplicable a determinados ámbitos culturales como el de la educación, de la instrucción y de la formación; como tampoco, al menos en parte, a aquel de la investigación y de la familia; así mismo, a sectores sociales como aquellos más esenciales del derecho al trabajo. El Estado constitucional debe establecer, con asidua y activa sensibilidad, si cada sector social está o no listo para el mercado, o si esto sea verdaderamente necesario para ellos, teniendo presente que, en el curso del desarrollo histórico, se podrán verificar cambios (en Alemania, al lado de la televisión pública encontramos a la televisión privada, el derecho social al arrendamiento, la sanidad estatal y el monopolio estatal de la intermediación del trabajo, etc). De otro lado, es indispensable, al interior de cada óptica de orden liberal, imponer la “interdependencia de los ordenamientos” o la indivisibilidad de la libertad política y económica, la apertura del proceso democrático de formación de la voluntad (entendida como parte de la constitución del pluralismo). Sirven a tal fin el postulado constitucional “subordinación del poder del mercado a la soberanía democrática del Estado” (págs. 109 y 113 a 114).

(26) “Art. 367.—La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

“Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.

“La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas”.

(27) “ART. 37.—Funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente decreto, serán ejercidas por dicha comisión:

(...).

14. Dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte”.

(28) “ART. 15.—Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La CRT será el organismo competente para promover y regular la competencia entre los operadores de los servicios de comunicación personal, PCS, entre sí y con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario, regular el régimen de interconexión, ordenar servidumbres en los casos que sea necesario, expedir el régimen de protección al usuario y dirimir en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de telecomunicaciones.

“La CRT expedirá las normas que regulan la interconexión teniendo en cuenta los principios de neutralidad y acceso igual-cargo igual”.

(29) En la Sentencia C-560 de 2004 la Corte se inhibió para fallar en relación con esos mismos artículos, por desconocer las razones por las cuales el actor consideraba que se vulneraban las disposiciones superiores. Sin embargo, en dicha providencia sostuvo que:

“Pues bien. El actor manifiesta que las normas jurídicas demandadas que se acaban de citar, vulneran los artículos 116, 228 y 229 de la Carta. Y el cargo lo circunscribe a la restricción ilegítima del derecho al acceso a la administración de justicia.

“No obstante, la Corte advierte, siguiendo el tenor literal de una de las normas demandadas —L. 142/94, art. 73.8—, que las decisiones proferidas por las comisiones de regulación son susceptibles de control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa.

“De acuerdo con esto, si esas decisiones son susceptibles de control de legalidad ante la jurisdicción, no se advierte el motivo por el cual el actor afirma que con la atribución a las comisiones de regulación de la facultad para proferir tales decisiones se restringe ilegítimamente el derecho de acceso a la administración de justicia.

“Es decir, si es la misma ley la que, de manera expresa y clara, reconoce la facultad de cuestionar la legalidad de tales decisiones por vía judicial, no se advierten, al menos en principio, razones que conduzcan a afirmar que las normas demandadas restringen de manera ilegítima el citado derecho. De allí que, si el actor afirma que la atribución de esas facultades restringe ese derecho y que en razón de tal restricción las normas demandadas contrarían la Carta Política, aquel se encontraba en el deber de indicar las razones que sustentaban tal afirmación”.

(30) Sobre la naturaleza de esta potestad, dijo la Corte, en la Sentencia C-1120 de 2005, que “En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 370 superior y de acuerdo con el contenido de las atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación.

(31) Carbajales, Mariano. El Estado regulador. Hacia un nuevo modelo de Estado. Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 2006. Pág. 108.

(32) Al respecto señala la Resolución CRT 1269 de 2005:

“Es así como en cada caso en particular y según las características propias de cada interconexión, los operadores que ostenten el derecho a elegir cualquiera de las opciones previstas en la Resolución CRT 463 de 2001, siempre podrán escoger entre la modalidad de cargos de acceso por uso o la modalidad de capacidad, sin perjuicio de las alternativas de remuneración de la interconexión, que diseñen y acuerden los operadores.

“No tendría sentido que porque un operador escogió la opción de cargos de acceso por capacidad para una de sus interconexiones, ello implique que dicha opción deba replicarse en sus demás relaciones de interconexión. Interpretarlo de esta manera, además de contrariar el espíritu del artículo 5º de la Resolución 463 CRT de 2001, no reconocería que la opción más conveniente para los operadores interconectados, la deben definir ellos directamente caso por caso, considerando criterios particulares a cada interconexión, como por ejemplo el perfil del tráfico, el tamaño de cada ruta y el tope regulatorio estipulado para cada tipo de red a la que se accede”.

(33) Al respecto, el numeral 8.15 de los hechos de la demanda expresa: “Los conflictos que la ETB ha sometido a conocimiento de la CRT en relación con el valor de cargos por acceso con operadores locales, han sido resueltos a favor de ese operador, indicándose que la remuneración será el valor máximo establecido en la Resolución 463 de 2001”. —fl. 34, cdno. ppal. 1—.

(34) En palabras de la ETB: “8.15. Es cierto parcialmente. Es cierto que en los conflictos que ETB sometió al conocimiento de la CRT, esta entidad los resolvió a favor de ETB determinando que podía escoger cualquier opción de las ofrecidas y ETB siempre escogió la opción de capacidad, que Telefónica Móviles se ciega a ofertar”. —fl. 223, cdno. ppal. 1—.

(35) En este sentido, el laudo expone: “En consecuencia, la comisión resolvió

‘Aclarar el artículo primero de la resolución recurrida en el sentido de indicar que si bien Telefónica Móviles Colombia S.A. no tiene derecho a elegir entre las opciones de cargos de acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001, a la interconexión existente entre la red de TMC de dicho operador y l la (sic) RTPBCLDI de ETB S.A. si se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5º de la mencionada resolución, en consecuencia esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1197’

“La Resolución CRT 1303 de 2005 está ejecutoriada y por lo tanto, es exigible”. —fl. 397, cdno. ppal.—.

(36) En igual sentido, dijo la Corte Constitucional, en el caso ya citado de Orbitel S.A. ESP. contra ETELL S.A. ESP —sent. T-088 de 2004—, idéntico al ahora analizado, que “6. No obstante lo expuesto, en su momento se imponía una reflexión sobre el espacio institucional en el que debía cuestionar ese proceder de la CRT. En efecto, se estaba ante una actuación de la administración desatada con base en la solicitud formulada por quien era parte en un contrato y tal actuación se cuestionaba dado que no existía norma legal alguna que radicara en ese organismo la competencia para conocer de ella. Es decir, se trataba de cuestionar la legalidad de una actuación de la administración pública y bien se sabe que los actos administrativos son cuestionables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, ETELL debió ejercer las acciones correspondientes ante esa jurisdicción pues ellas constituían el mecanismo idóneo para la protección de sus derechos. Ellas le permitían cuestionar la legalidad de los actos de trámite y de la decisión tomada por la CRT e incluso pretender el restablecimiento de los derechos en caso de estimar que ellos le habían sido vulnerados.

“Existiendo una jurisdicción especializada en controversias suscitadas con ocasión del cuestionamiento de la legalidad de un acto de la administración, debía acudirse a ella y no a la jurisdicción constitucional por vía de la acción de tutela. Ello es así porque esta comporta un mecanismo excepcional de protección de los derechos humanos fundamentales. Su finalidad no se orienta a sustraer las controversias de los legítimos espacios de decisión previstos en otros ámbitos del sistema jurídico. Ni esa fue la pretensión del constituyente, ni tampoco los jueces constitucionales pueden atribuirle ese alcance.

“De allí que la única posibilidad con la que ETELL podía pretender el amparo constitucional de los derechos fundamentales que esgrimía como vulnerados, era planteando la necesidad de evitar un perjuicio irremediable pues únicamente en estos casos el juez constitucional está habilitado para brindar protección a tales derechos de manera transitoria, hasta tanto los jueces competentes emitan una decisión definitiva. Sin embargo, ni tal perjuicio fue planteado por ETELL, ni se advierte tampoco que como consecuencia de la actuación de la CRT haya surgido esa necesidad ineludible.

“En consecuencia, no puede haber lugar a la tutela de manera definitiva, pues la actuación administrativa a la que se imputa la vulneración de derechos fundamentales es cuestionable ante otra jurisdicción. Tampoco puede haber lugar al amparo como mecanismo transitorio, pues nada indica que la Sala se halle ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable”.

(37) Dispone, el artículo 165 que: “Recurso de anulación. Vencido el término de los traslados, el secretario, al día siguiente, pasará el expediente al despacho para que se dicte sentencia, la cual deberá proferirse en el término de tres (3) meses. En la misma se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes, con arreglo a lo previsto para los procesos civiles.

“Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1º, 2º, 4º, 5º y 6º del artículo 38 del presente decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará.

“Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente.

“Si el recurso de nulidad prospera con fundamento en las causales 2ª, 4ª, 5ª ó 6ª del citado artículo 38, los árbitros no tendrán derecho a la segunda mitad de los honorarios.

“PAR. 1º—La inobservancia o el vencimiento de los términos para ingresar el expediente al despacho o para proferir sentencia constituirá falta disciplinaria (resaltado fuera de texto).

SALVAMENTO DE VOTO

Con todo respeto por la Sala, me aparto de la decisión mayoritaria adoptada en la Sentencia de 1º de abril de 2009, mediante la cual se anuló el laudo arbitral de 7 de noviembre de 2007, proferido por el tribunal de arbitramento constituido para resolver las controversias surgidas entre la Empresa de Teléfonos de Bogotá S.A. ESP —ETB— y la Sociedad Telefónica Móviles de Colombia S.A.—antes Celumóvil S.A. y Cocelco S.A.—,con ocasión de dos contratos de acceso, uso e interconexión, suscritos por ellas los días 11 y 13 de noviembre de 1998.

Sea lo primero precisar que, el tribunal de arbitramento, fue convocado en virtud de sendas cláusulas compromisorias incluidas en los citados contratos de interconexión [cláusulas décima segunda y vigésima segunda, a fls. 217 a 219, cdno. ppal.], en las cuales se estableció que se acudiría al mecanismo arbitral para dirimir las diferencias que se suscitaran a propósito de su interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación, junto con otros medios de solución como el comité mixto de interconexión, la reunión de los representantes legales de las partes y la intervención de las autoridades administrativas (Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o Ministerio de Comunicaciones), según su competencia.

En la providencia de la cual discrepo se llegó a la decisión de anular el laudo arbitral al encontrar configurada la causal del numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “[h]aber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, por falta de competencia del tribunal para conocer del asunto, toda vez que, según el criterio de la mayoría de la Sala: (i) la controversia que conoció el tribunal arbitral es la misma que resolvió la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones —CRT—, mediante las resoluciones 1269 de 28 de julio de 2005 y 1303 de 29 de septiembre de 2005, lo que impedía que se pudiera acudir a la cláusula arbitral; y (ii) la decisión del tribunal arbitral versó sobre temas que no eran transigibles: actos administrativos expedidos por la CRT, es decir, sobre asuntos que no podían estar contenidos en la cláusula compromisoria.

A mi modo de ver los árbitros sí tenían la competencia para adoptar las decisiones contenidas en el laudo recurrido, y en cambio encuentro que es equivocada la deducción según la cual el conflicto conocido y resuelto por la CRT y aquel decidido por el tribunal arbitral son iguales, así como es inexacto señalar que este último se pronunció sobre la validez de actos administrativos proferidos por la primera.

Mi disentimiento con la providencia lo fundamento en las siguientes consideraciones:

1. La controversia que se suscitó entre las partes.

Para comprender el problema jurídico planteado, me permito hacer varias precisiones sobre los antecedentes, que no encuentro en la sentencia y que resultaban esenciales para la decisión.

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP —en adelante ETB— y Telefónica Móviles Colombia S.A. —antes Celumóvil S.A. y Cocelco S.A.—, celebraron dos contratos de interconexión de redes los días 11 y 13 de noviembre de 1998, cuyos objetos fueron establecer las condiciones técnicas, financieras, comerciales, operativas y jurídicas que regirían el acceso, uso e interconexión entre la red de telefonía pública básica conmutada de larga distancia [RTPBCLD] operada por ETB, con la red de telefonía móvil celular [RTMC] operada por Telefónica Móviles Colombia S.A., por un periodo de cinco (5) años prorrogables.

Para la fecha de suscripción de los contratos [1998], la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones [CRT] no había fijado los valores de cargo de acceso que los operadores de telefonía pública básica conmutada de larga distancia [TPBCLDI] debían pagar a los operadores de telefonía móvil celular [TMC] y de servicios de comunicación personal [PCS: personal communication services], razón por la cual acordaron que la ETB, como operador de TBPCLD, cancelaría por el uso de la red de TMC en la terminación de las llamadas internacionales entrantes, por minuto o proporcionalmente por fracción de llamada completada, “el valor equivalente al cargo de acceso que pagan los operadores de larga distancia por el acceso a la red de TPBC local de acuerdo al valor estipulado en la regulación vigente, o que se establezca por la CRT como cargo de acceso a pagar por los operadores de larga distancia a los operadores de TPBCL.(…)” [fls. 5 y 62, cdno. pruebas Nº 1].

Posteriormente, la CRT profirió la Resolución 253 de 2000, en la que fijó como contraprestación el mismo cargo de acceso que las partes habían pactado en sus contratos, pero, un año después, expidió la Resolución 463 de 2001, con la cual modificó el régimen de cargos de acceso a las redes de telefonía a partir del primero de enero de 2002(1). En este último acto se adicionó la Resolución 087 de 1997, con el artículo 4.2.2.19, en virtud del cual obligó a los operadores de ofrecer por lo menos dos modalidades de cargos a acceso máximos a los otros operadores que les demanden interconexión: i) opción 1: cargo de acceso por minuto —o uso—, o, ii) opción 2: cargo de acceso por capacidad(2).

Igualmente, el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001, consagró el concepto de integralidad en el régimen de cargos de acceso, a cuyo tenor“[l]os operadores de TMC [telefonía móvil celular] y TPBCLD [telefonía pública básica conmutada de larga distancia] que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones”. Es decir, si el operador optaba por el régimen anterior para una interconexión, debe aplicarse el mismo régimen para todas sus otras interconexiones, y si elegía las nuevas condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001 para una interconexión, deben aplicarse esas mismas condiciones para todas sus demás interconexiones.

En ejercicio de la anterior atribución, la ETB manifestó a otros operadores diferentes a Telefónica Móviles Colombia S.A. —antes Celumóvil S.A. y Cocelco S.A.—, con los que también tenía contratos vigentes de interconexión, que se acogía al esquema de remuneración por el acceso y uso de la red dispuesto por la Resolución 463 de 2001, lo que motivó a que telefónica le solicitara en los años de 2002 y 2005 a la ETB que le cancelara los valores de acuerdo con el nuevo régimen escogido para el tráfico internacional entrante cursado desde cuando empezó a regir ese esquema de cargos de acceso.

No obstante, la ETB se negó a aplicar el nuevo régimen previsto en la citada resolución a la relación contractual con Telefónica, razón por la cual esta insistió ante aquella para agotar la instancia de arreglo directo y le advirtió que acudiría a la CRT, lo que efectivamente hizo, el 20 de abril de 2005, para solicitar que se dilucidara por el ente regulador el alcance del nuevo esquema en los contratos de interconexión celebrados con la ETB.

Inicialmente, mediante la Resolución 1269 de 28 de julio de 2005, la CRT negó la solicitud de Telefónica “carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001...” Pero, una vez recurrida por Telefónica la anterior decisión, la CRT, a través de la Resolución 1303 de 29 de septiembre de 2005, consideró: i) que a la interconexión existente entre Telefónica y ETB se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5º de la mencionada Resolución 463 de 2001; y ii) que, en consecuencia, esa interconexión debe remunerarse según lo prescrito en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, o sea por el artículo que le fuera a esta adicionado por la Resolución 463 de 2001, en la que fijaron los nuevos cargos de acceso a las redes de telefonía desde del primero de enero de 2002.

Con fundamento en la decisión de la CRT, la cual finalmente favoreció a Telefónica, esta presentó a la ETB, mediante comunicación de 20 de octubre de 2005, la factura BO-005174 por concepto de cargos de acceso por tráfico entrante internacional; empero, con Oficio 15912 de 9 de noviembre de 2005, ETB devolvió la factura emitida y, así, en adelante, periódicamente se siguió remitiendo la factura correspondiente por la primera y la segunda devolviéndola.

En vista de lo anterior, mediante escrito presentado ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 19 de julio de 2006 [fls. 1 a 48 del cdno. ppal. 1], Telefónica formuló demanda arbitral contra la ETB, por el incumplimiento contractual de su obligación de pagar el cargo de acceso a las redes de conformidad con el régimen jurídico de la Resolución 463 de 2001, el cual era aplicable a los contratos de interconexión suscritos entre las partes según el pronunciamiento de la CRT, aun cuando entró en vigencia durante su ejecución.

2. El conflicto que resolvió la CRT y el que decidió el tribunal de arbitramento.

Conocidos los anteriores hechos, considero que, en el caso concreto, al tener en cuenta la naturaleza eminentemente administrativa de la función de resolver conflictos por parte de la CRT(3), contrario a lo sostenido en la providencia de la cual me separo, salta a la vista que la controversia que se sometió a decisión del tribunal arbitral no es la misma que resolvió la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones —CRT—, mediante las resoluciones 1269 de 28 de julio de 2005 y 1303 de 29 de septiembre de 2005, y que tampoco versó sobre temas que no eran transigibles, esto es, acerca de la legalidad o validez de actos administrativos expedidos por la CRT, según paso a explicarlo a continuación:

2.1. La controversia que conoció el tribunal arbitral no es la misma que desató la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT.

Al verificar el contenido de las solicitudes presentadas por Telefónica en el trámite administrativo ante la CRT, encuentro que difieren clara y sustancialmente de las pretensiones elevadas al tribunal arbitral y que no coinciden en cuanto a su alcance.

En efecto, mediante comunicación de 20 de abril de 2005, Telefónica S.A. solicitó a la CRT:

“[R]espetuosamente solicitamos a la CRT con el fin de garantizar la competencia y la prestación del servicio, establecer:

“1. El alcance de las implicaciones de la previsión contenida en la parte final del artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001, modificatoria de la Resolución CRT 087/97, en relación con la interconexión existente entre las partes para el tráfico internacional entrante en relación con el valor del cargo de acceso por minuto, toda vez que la ETB, se ha acogido para varias de sus interconexiones a una de las alternativas establecidas en la misma para la remuneración de su red, según señala la comisión en la Resolución 980 de 2004.

“2. En cumplimiento de lo establecido en la reglamentación, que le corresponde a la ETB remunerar a partir del 1º de enero de 2002 la interconexión existente entre la red TPBCLD de ETB y la red TMC de Telefónica para el tráfico de larga distancia internacional entrante hacia la red TMC, “Opción 1: Cargos de acceso por minuto” para redes TMC y PCS del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, modificatoria de la Resolución CRT 087/97”.

Mientras que en la demanda arbitral incluyó las siguientes pretensiones:

“... Principales:

“1. Se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ha incumplido el contrato de acceso, uso e interconexión entre la red de telefonía móvil celular (RTMC) de Celumóvil S.A (hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.) y la red de telefonía pública conmutada de larga distancia (RTPCLD) de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. ESP (hoy Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP) celebrado con esta entidad el 13 de noviembre de 1998, por las razones y hechos que se expresa en el capítulo de hechos de esta demanda.

2. Se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ha incumplido el contrato de interconexión celebrado con Cocelco S.A. (hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.), el 11 de noviembre de 1998, por las razones y hechos que se expresa en el capítulo de hechos de esta demanda.

3. Se declare que los incumplimientos antes mencionados han causado perjuicios a mi poderdante.

4. Se ordene a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP cumplir los contratos de que tratan las anteriores pretensiones, debiendo proceder a pagar a mi poderdante, desde la fecha de ejecutoria del laudo que decida esta controversia, el valor máximo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de mi poderdante, definido en la Resolución CRT-463 de 2001 modificatorio del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997.

5. Se condene a la demandada a pagar los perjuicios que su incumplimiento le hubiere causado a mi representada, representados, aunque no limitados, a la diferencia que pericialmente se determine o la ETB acepte, si fuere mayor, entre el valor reconocido por concepto de cargo de acceso por el tráfico de larga distancia internacional entrante cruzado entre el mes de junio del año 2002 y el último mes en que las partes hubieren conciliado el tráfico entrante de larga distancia y el valor que por concepto de cargo de acceso debió pagar la ETB a la demandante. Estas sumas se deberán actualizar.

6. Se condene a la ETB a pagar a mi representado los intereses de mora que sobre dicha suma se liquiden.

7. Se condene en costas y agencias en derecho a la convocada”.

Subsidiarias:

1. En subsidio de las pretensiones primera y segunda principal, solicito se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, S.A ESP está obligada a pagar a la demandante, por concepto de cargos de acceso, los valores establecidos bajo la opción “cargos de acceso máximos por minuto”, previstos en las resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.

2. En subsidio de las pretensiones tercera, cuarta y quinta principales, solicito se condene a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A ESP a pagar a la demandante, por concepto de cargo de acceso, por el tráfico de larga distancia internacional entrante cursado desde el mes de junio de 2002 y hasta la fecha en que se profiera el laudo, los valores establecidos bajo la opción “cargos de acceso máximos por minuto” previstos en las resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002, valores que serán pagados una vez se hubieren descontado los valores que hasta el momento efectivo del pago, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, S.A. ESP hubiere pagado a la demandante por concepto de cargo de acceso. Estas sumas deberán ser actualizadas con base en el IPC certificado para el periodo correspondiente...”.

Como puede apreciarse, Telefónica le solicitó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, establecer “[e]l alcance de las implicaciones de la previsión contenida en la parte final del artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001, modificatoria de la Resolución CRT 087/97, en relación con la interconexión existente...” con la ETB; así como que le correspondía a la ETB remunerar a partir del 1º de enero de 2002 la interconexión existente entre la red TPBCLD de ETB y la red TMC de Telefónica para el tráfico de larga distancia internacional entrante hacia la red TMC, “opción 1: Cargos de acceso por minuto” para redes TMC y PCS del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, modificatoria de la Resolución CRT 087/97.

Y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, expidió la Resolución 1269 de 28 de julio de 2005, en la cual decidió:

“ART. 1º—Negar la solicitud de Telefónica Móviles de Colombia S.A. por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001”.

Una vez recurrida por Telefónica la anterior decisión, la CRT resolvió el recurso interpuesto, mediante la Resolución 1303 de 29 de septiembre de 2005, en la que consideró:

“... dado que la ETB, para algunas de sus interconexiones ya optó por la alternativa de cargos de acceso por capacidad tal y como se indicó en la resolución recurrida, debido a la aplicación integral de las disposiciones contenidas en la Resolución 463 de 2001 que el artículo 5º de la misma impone, la interconexión existente entre la ETB y Telefónica también deberá ser remunerada con las condiciones previstas en la resolución anteriormente mencionada. Lo anterior significa que en aquellas relaciones de interconexión remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por uso, deberá darse aplicación a lo dispuesto en la tabla ‘opción 1 del artículo 4.2.2.19 y en aquellas remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad deberán utilizarse los topes regulatoriamente definidos para esta alternativa en la tabla opción 2’ del citado artículo...” (resaltado por fuera del texto original).

Por consiguiente, la CRT resolvió, en el artículo segundo de dicho acto, lo siguiente:

“Aclarar el artículo primero de la resolución recurrida en el sentido de indicar que si bien Telefónica Móviles de Colombia S.A. no tiene derecho a elegir entre las opciones de cargos de acceso definidas por la Resolución CRT 463 de 2001, a la interconexión existente entre la red TMC de dicho operador y la RTPBCLDI de ETB S.A. sí se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5º de la mencionada resolución, en consecuencia esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997” (resaltado por fuera del texto original).

Nótese que la CRT no decidió en forma adversa a los intereses de Telefónica, simplemente, al inicio, en la Resolución 1269 de 2005, no se pronunció de fondo, sobre la base de que la peticionaria no tenía legitimación sustancial para solicitarle dilucidar si el principio de integralidad en la remuneración de cargos de acceso —previsto en el artículo 5º de la Resolución 463 de 2001— se aplicaba a la interconexión contratada con la ETB, porque era a la ETB a quien le correspondía elegir el derecho consagrado en la citada norma.

Luego, en la Resolución 1303 de 2005, la CRT confirmó la anterior determinación, aunque aclaró que a esa interconexión sí se le aplicaba el concepto de integralidad definido en dicho artículo y, por tanto, que su remuneración debía realizarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1987. Pero, la CRT no indicó en la parte resolutiva de este acto cuál de las dos opciones o modalidades de las previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 [norma adicionada por la Res. 463 de 2001], esto es, si por minuto (uso) o por capacidad, debía ser aplicada para remunerar esa interconexión.

Es decir, la CRT se pronunció de fondo, pero solo respecto de la aplicación de la norma nueva a los contratos de interconexión suscritos entre ETB y Telefónica, sin hacer mención a la modalidad de la tarifa, esto es, si por minuto o por capacidad; lo anterior, porque, en esencia, lo que Telefónica solicitó a la CRT fue pronunciarse sobre “el alcance e implicaciones” de una norma por ella expedida, en el sentido de señalar si se aplicaba o no a las interconexiones existentes con la ETB el concepto de integralidad en el régimen de los cargos de acceso fijado en la Resolución 463 de 2001, dado que las incidencias de su incumplimiento, como parte de la ejecución del contrato, desde mi punto de vista, obviamente correspondía definirse en un proceso judicial, con el debate probatorio correspondiente, tal y como ocurrió en el proceso arbitral.

Finalmente, repárese que la CRT no determinó una responsabilidad contractual a cargo de una de las partes del contrato, ni menos aún condenó a alguna de ellas a indemnizar perjuicios a favor de la otra, pues es claro que en el ámbito de sus competencias legales no podía hacerlo.

Posteriormente, como arriba se precisó, ante la devolución por parte de la ETB de las facturas remitidas desde el mes de octubre de 2005 por Telefónica S.A. con sustento en la decisión de la CRT y la reiteración de agotar la instancia de arreglo directo(4), por mediar pacto arbitral, Telefónica S.A. acudió al tribunal de arbitramento, en demanda en la que pretendió: i) la declaratoria de incumplimiento contractual de ETB; ii) la declaratoria de que se le ocasionaron perjuicios; iii) que se le ordenara a la ETB cumplir los contratos de interconexión en cuanto a la remuneración; y iv) como consecuencia de todo lo anterior, que se condenara a la ETB a indemnizar los perjuicios ocasionados.

En este marco, el tribunal arbitral encontró demostrado el incumplimiento del contrato de interconexión por parte de la ETB, por incurrir en una infracción a su obligación contractual de remunerar la interconexión existente con Telefónica bajo el régimen de cargos de acceso indicado por la CRT. De esta manera, ordenó la reparación de los perjuicios causados, correspondientes a la diferencia entre el valor cancelado por la ETB por el tráfico cursado desde el 22 de agosto de 2002 y la tarifa fijada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, aplicando la opción 1 - cargos máximo de acceso por minuto redondeado, en ausencia de un nuevo acuerdo sobre este punto por las partes, siguiendo los lineamientos expuestos por la CRT en asuntos similares [resoluciones 1303 de 2005 y 980 de 2004](5).

En consecuencia, se resolvió en el laudo arbitral:

“Primero: declarar que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP. Incumplió el contrato de acceso, uso e interconexión entre la red de telefonía móvil celular (RTMC) de Celumóvil S.A. (hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.) Y la red de telefonía pública conmutada de larga distancia (RTPCLD) de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. ESP (hoy Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP) celebrado con esta entidad el 13 de noviembre de 1998 en los términos expuestos en las consideraciones de este laudo.

Segundo: Declarar que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP incumplió el contrato de interconexión celebrado con Cocelco S.A. (hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.), el 11 de noviembre de 1998, en los términos expuestos en las consideraciones de este laudo.

Tercero: Declarar que el incumplimiento al que se hace referencia en los dos numerales anteriores ha causado perjuicios a la parte demandante, en los términos a los que se hará referencia más adelante.

Cuarto: Declarar no probada la objeción al dictamen pericial formulada por el apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP.

Quinto: Ordenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP que cumpla los contratos de que tratan los numerales primero y segundo anteriores, pagando a la sociedad demandante, desde la fecha de ejecutoria de este laudo, el valor establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de su propiedad, determinado en la Resolución CRT-463 de 2001 “opción 1 cargos de acceso máximos por minuto” teniendo en cuenta que todas las fracciones se aproximan al minuto siguiente.

Sexto: Ordenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP al pago a favor de Telefónica Móviles Colombia S.A., por concepto de daño emergente causado desde el 22 de agosto de 2002 hasta el 31 de marzo de 2007, de la suma de ciento nueve mil doscientos setenta y cinco millones doscientos cuarenta y un mil quinientos noventa y cinco pesos ($ 109.275.241.595), derivado del incumplimiento de los contratos a los que se hace referencia en los numerales primero y segundo anteriores, de conformidad con lo expresado en las consideraciones de este laudo.

Séptimo: Condenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP a pagar a Telefónica Móviles Colombia S.A., la suma correspondiente al daño emergente causado a partir del 1º de abril de 2007 y hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, correspondiente a la diferencia entre el valor cancelado por [la] ETB por concepto de cargos de acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico cursado por minuto redondeado.

Octavo: Condenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP a pagar a Telefónica Móviles Colombia S.A., la suma correspondiente al lucro cesante derivado del incumplimiento de los contratos a que se ha hecho referencia en los numerales primero y segundo anteriores, correspondiente a los intereses de mora causados desde el 22 de agosto de 2002 hasta la fecha en que se realice el pago. Dichos intereses liquidados hasta el 31 de octubre de 2007 ascienden a la suma de sesenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y dos millones cuatrocientos cuarenta y siete mil novecientos sesenta y seis pesos ($ 64.452.447.966).

Noveno: Negar la condena a pagar la actualización de las sumas correspondiente al daño emergente.

Décimo: Condenar a la Empresa de telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP a pagar a Telefónica Móviles Colombia S.A., la suma de setecientos diecisiete millones quinientos sesenta y tres mil seiscientos setenta y cinco pesos ($ 717.563.665) por concepto de costas y agencias en derecho, de conformidad con la liquidación contenida en las consideraciones de este laudo”.

Décimo primero: Las sumas a que se refieren los numerales sexto, octavo y décimo de la parte resolutiva de este laudo, se pagarán dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que quede ejecutoriado (…)”

“Décimo cuarto: Se declaran no probadas las excepciones de falta de competencia y jurisdicción del tribunal, e igualmente se declaran no probados los demás argumentos de defensa de la parte convocada presentados como excepciones. [Auto de 19 de noviembre de 2007]”

De acuerdo con lo anterior, resulta fácil colegir que es diferente el conflicto jurídico resuelto por la CRT, que se concretó en establecer cuál era el régimen tarifario que debían aplicar la ETB y Telefónica a sus contratos de interconexión, de la controversia de tipo contractual que se le sometió al tribunal arbitral, con el fin de obtener la declaratoria de incumplimiento de dichos contratos por parte de la primera y una condena por indemnización de perjuicios a favor de la segunda, para lo cual claramente no tiene competencia aquel ente administrativo regulador.

Sin embargo, encuentro que a diferencia de lo que acabo de exponer, la sentencia parte de una comprensión inexacta de la controversia sometida a consideración de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, lo cual se demuestra desde el inicio del desarrollo del problema jurídico cuando afirma que “[e]n la solicitud, presentada el 20 de abril de 2005, se pidió la intervención de la CRT para que ordenara el reconocimiento y pago, a favor de Telefónica S.A., del valor del cargo de acceso por el tráfico de larga distancia internacional entrante bajo unas opciones contempladas en la resolución 463 de 2001” (pág. 70); cuando lo que realmente se solicitó fue establecer el alcance de las implicaciones de una norma expedida por la CRT en relación con una interconexión existente entre la ETB y Telefónica, así como su aplicación a esa relación.

Tampoco, a mi juicio, el asunto decidido por la CRT y el resuelto por el tribunal arbitral coinciden como se afirma categóricamente en la sentencia, no solo porque no existe identidad entre el objeto de la solicitud elevada ante la autoridad administrativa y el “petitum” formulado a los árbitros, sino porque los hechos también se diferencian, pues, a pesar de que algunos pueden resultar similares —mas no iguales—, lo cierto es que en el caso del proceso arbitral giran en torno a la conducta contractual de las partes —incluso luego de las decisiones adoptadas por la CRT—, el incumplimiento del contrato y la cuantificación de los perjuicios a que hubiera lugar.

No es acertado indicar, entonces, como se hace en la providencia, que la discusión en el trámite administrativo ante la CRT y en el proceso arbitral tienen el mismo alcance o iguales peticiones y hechos, en la medida en que es claro que la solicitud a la CRT no involucraba una declaración de incumplimiento contractual por parte de la ETB y menos una condena al pago de perjuicios a su cargo y a favor de Telefónica, como así se pidió en el proceso arbitral.

El ente regulador únicamente podía establecer, como lo hizo, cuál era el régimen de remuneración procedente sobre la base de indagar los efectos de su propio acto administrativo de regulación de tales tarifas y en ejercicio de las funciones de intervención de esa actividad de interconexión, de la prestación de servicios de telecomunicaciones y del mercado, naturaleza administrativa que caracteriza el conflicto que se sometió a su consideración(6).

En tanto los árbitros, más que indagar cuál era el régimen jurídico de acceso de cargos que gobernaba los contratos de interconexión suscritos, debían estudiar, de una parte, el incumplimiento de la obligación contractual de la ETB de pagar a Telefónica S.A. los cargos de acceso por interconexión según la Resolución 463 de 2001, aplicable en virtud del principio de integralidad de conformidad con lo resuelto por la CRT; y de otra, cuantificar los perjuicios que con tal conducta infractora se hubiesen ocasionado, de acuerdo con la modalidad de tarifa probada en el proceso (opción 1 u opción 2), naturaleza judicial que tiene el litigio resuelto por el tribunal arbitral.

Además, repárese que no son idénticas las decisiones de la CRT con los del fallo del tribunal arbitral, porque en la parte resolutiva de aquellas adoptadas por la CRT, aunque se señaló que el régimen jurídico a aplicar al contrato era el previsto en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, adicionado por la Resolución 463 de 2001, no se indicó cuál de las dos opciones o esquemas previstos en esa normativa, esto es, si por minuto (uso) o por capacidad, debía ser aplicado para remunerar esa interconexión, lo cual si fue materia del proceso arbitral dentro del estudio del comportamiento contractual de las partes.

En consecuencia, en mi criterio, de conformidad con el objeto y los hechos de la demanda, el conflicto sometido a decisión del tribunal de arbitramento no involucró la función administrativa de la CRT, verbigracia, para regular los cargos de acceso, uso e interconexión de las redes de telecomunicaciones o de un monopolio(7)., sino que entraña una verdadera controversia judicial de tipo contractual y patrimonial, propia del pronunciamiento de los jueces para su definición, como que se enderezaba a provocar una condena, que en manera alguna puede proferir una comisión de regulación, lo cual significa que la CRT, en la Resolución 1303 de 2005, no resolvió la controversia que fue sometida a la decisión de los árbitros, quienes tenían competencia para dictar el laudo arbitral recurrido por disposición de las cláusulas compromisorias pactadas.

2.2. El tribunal arbitral no se pronunció sobre la legalidad o validez de actos administrativos expedidos por la CRT.

2.2.1. El haber solicitado Telefónica S.A. a la CRT que dirimiera el conflicto relativo a cuál debía ser el alcance de las implicaciones del artículo 5º de la Resolución CRT 463 a la interconexión existente con la ETB y la forma de remuneración establecida en la regulación, no era obstáculo jurídico para luego demandar judicialmente el incumplimiento del contrato y la indemnización de los perjuicios sufridos; tampoco era deber de Telefónica demandar los actos de la CRT, dado que ella no discutió la legalidad de éstos, sino que, ante la resistencia de la ETB de cumplir bajo el régimen señalado en los actos de la CRT, reclamó los perjuicios por el incumplimiento del contrato.

En efecto, de los antecedentes consignados en el laudo, es claro que Telefónica S.A. no estuvo inconforme con lo decido en la Resolución CRT 1303 de 29 de septiembre de 2005; por el contrario, luego de quedar en firme esta decisión, exigió su cumplimiento directo como parte del contrato, cuando facturó a la ETB de acuerdo con los cargos de acceso de la Resolución 463 de 2001, bajo la opción 1 (minuto redondeado).

En este sentido, no veo la razón por la cual Telefónica, como lo reclama la sentencia, tenía que demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la legalidad de unos actos que le favorecían. El recurso legal que tenía a su alcance Telefónica ante el incumplimiento de la obligación de pago, según el régimen jurídico indicado en la Resolución CRT 087 de 1997 modificada por la Resolución 463 de 2001, era demandar dicho incumplimiento ante el juez del contrato, que, en este caso, con fundamento en las cláusulas compromisorias, era el tribunal de arbitramento, como en efecto lo hizo.

Bajo este entendido, muestra el laudo arbitral que el tribunal de arbitramento cotejó el contrato, la regulación expedida por la CRT y aplicable al caso —incluso las resoluciones 1269 de 28 de julio de 2005 y 1303 de 29 de septiembre de 2005—, y la conducta desplegada por las partes, para solucionar un conflicto de naturaleza contractual; no se advierte, en parte alguna del laudo, que el tribunal arbitral hubiese efectuado un análisis de legalidad o validez sobre dichos actos administrativos, ni que haya desconocido o contrariado su contenido, sino, por el contrario, nótese que fueron aplicados en la solución del caso (Cfr. fls. 378 y 397 y ss).

Es decir, el tribunal de arbitramento, precisamente, aplicó las decisiones administrativas de la CRT y resolvió el conflicto contractual que le fue planteado, de manera que no se pronunció en sentido diverso a las mismas ni las cuestionó, sino que verificó la conducta contractual de las partes y, con base en ese estudio, tomó sus determinaciones a partir de esos actos del ente regulador, en los que se señalaba cuál era el régimen aplicable para remunerar el contrato.

En síntesis, una es la decisión administrativa de la CRT en la que básicamente “interpretó” el alcance de su propio acto contenido en la Resolución 463 de 2001 respecto de los contratos de interconexión suscritos por la ETB y Telefónica, con el fin de resolver la solicitud que le planteó esta última, y otra es la decisión de los árbitros, quienes en su estudio y análisis no se pronunciaron sobre la validez de actos administrativos expedidos por la CRT, sino sobre una disputa de naturaleza judicial, tarea en la cual lo que hicieron fue, precisamente, aplicar dichos actos.

La sentencia objeto de este salvamento no llegó a la anterior conclusión, porque no deslindó, como creo que ha debido hacerlo, las competencias administrativas que atañen a las comisiones de regulación en punto a la resolución de conflictos que surjan entre las empresas por razón de los contratos y las competencias jurisdiccionales que de manera ocasional son asignadas al juez arbitral; mucho menos se ocupó de delimitar el alcance de las decisiones de la comisión de regulación de la decisión de los árbitros, pese a lo cual en ella se afirmó que estos se pronunciaron sobre lo ya decidido por aquella y, por esa vía, se coligió la incompetencia que conllevó la nulidad por incongruencia de la decisión arbitral.

2.2.2. En mi opinión, en la sentencia se cometió un yerro al interpretar y aplicar las normas que confieren la atribución a las comisiones de regulación de servicios públicos para solucionar conflictos entre los operadores, lo cual deviene en un desconocimiento de la Sentencia C-1120 de 2005 de la Corte Constitucional y de la propia jurisprudencia de esta sección. En efecto, la sentencia paradójicamente admite que la función de dirimir conflictos por parte de la CRT no es judicial, pero en el fondo termina otorgándole un tratamiento como si lo fuera, cuando de manera inapropiada realiza un paralelo entre las materias estudiadas y lo decidido por la CRT y los árbitros(8).

Con otras palabras, de la simple confrontación y asimilación que se hace en la sentencia entre la solicitud formulada a la CRT y lo demandado en sede arbitral, no puede deducirse que la comisión de regulación hubiera resuelto la controversia que fue sometida a los árbitros o que estos se hayan pronunciado sobre la validez de los actos de dicha comisión y, por esa vía, menos aún, inferir una incompetencia del tribunal arbitral, dado que, de admitirse semejante comparación o paralelo, se estaría aceptando que se trata de dos funciones idénticas con objetos iguales, cuando lo cierto es que la Constitución, la ley y la jurisprudencia las distingue claramente; y, además, se estaría dando a entender que queda a simple elección de las partes escoger si una controversia se decide en sede administrativa o ante los jueces(9).

De otra parte, la postura asumida en la sentencia —y que en modo alguno deviene de lo dispuesto por la ley como tampoco de lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1120 de 2005—, conlleva no solo la posibilidad de que el acuerdo entre las partes determine el alcance de las competencias de la Comisión de Regulación y de los jueces, sino también en los casos en que se acuda a la CRT a la eliminación en la práctica del contencioso contractual en relación con los conflictos que surjan en este ámbito de servicios de interconexión entre empresas operadoras, por razón de los contratos que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas (L. 142/94, art. 173.8 y 173.9), dado que la única opción que le quedaría a cualquiera de las partes de un contrato de esta índole es la de someter previamente todo tipo de controversia a la comisión de regulación y solo después demandar en sede del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercicio diverso de acciones que implica no pocas dificultades, como por ejemplo, en el tipo de pretensiones y la diversidad de términos para accionar.

Así es, mientras en el primer escenario procesal el término para el ejercicio de la acción es de dos (2) años y se puede pedir que se declare su existencia o nulidad, que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar y que —en general— se hagan otras declaraciones o condenas, en el segundo solo se cuenta con un plazo para intentar la acción de cuatro (4) meses y está circunscrita a la declaratoria de nulidad del acto administrativo y a que se restablezca el derecho [Cfr. arts. 85 y 87 en concordancia con el 136 del CCA]; amén de que en este último evento si versa sobre la celebración, ejecución o liquidación del contrato, la pregunta obligada es a quién le correspondería la indemnización: ¿a la CRT, al contratista, o a ambos?

2.2.3. Pero, adicionalmente, lo más grave es que la tesis sostenida por la Sala en la sentencia, según la cual “cuestionamiento o juicio que se le formule [a los actos administrativos de la comisión de regulación que resuelven un conflicto administrativo]—porque decidió bien, porque decidió mal, porque se inhibió, porque se declaró incompetente de manera velada, etc., debió dirigirse al juez competente, lo cual está contemplado en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 (...) La parte final de esta norma señala que la decisión deberá someterse a control de legalidad, el que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo” (pág. 81), plantea un serio problema jurídico de acceso a la justicia (C.P, art. 229), para quienes le favorecen dichos actos administrativos de la CRT.

En efecto, la sentencia conduce a preguntarse qué deben hacer y cuáles son las vías judiciales para hacer efectivos los actos administrativos de la CRT por parte de los operadores a quienes les favorezcan, toda vez que, contrario a lo sostenido en la providencia, es claro que éstos al ser beneficiarios de sus efectos y no sufrir lesión o menoscabo a sus derechos no tendrían ningún interés jurídico para demandarlos en acción de nulidad y restablecimiento de derecho (CCA, art. 85); es decir, no tiene ningún sentido jurídico que el beneficiario de un acto administrativo persiguiera su nulidad, como se insinúa en la sentencia.

Tampoco veo claro cómo los operadores beneficiarios podrían demandar su cumplimiento mediante una acción ejecutiva, por cuanto dichos actos no tienen las características de un título ejecutivo (CPC, art. 488). En fin, si a ello se suma que mediante la existencia de tales actos administrativos no podrían ejercer la acción de controversias contractuales, sea ante los jueces institucionales o ante los arbitrales, según el caso, parece ser que en esos eventos se cierra cualquier acceso a la administración de justicia.

En mi criterio, las consideraciones que se hacen en la sentencia para descalificar la competencia de los árbitros y concluir que se pronunciaron respecto de asuntos no transigibles contenidos en actos administrativos, no tienen en cuenta la naturaleza jurídica de dichos actos y su incidencia en los contratos de interconexión.

El acto administrativo que resuelve un conflicto en vía administrativa por la comisión de regulación, constituye una norma particular que se dicta en ejercicio de la función pública de intervención y regulación que corresponde al Estado en materia de servicios públicos domiciliarios (C.P., arts. 365, 367 y 370), y que constituye una excepción a la regla del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según la cual a los contratos se les aplica la ley vigente a su celebración, dado que, por esas razones constitucionales y, por ende, de interés general y de orden público, una vez ejecutoriados, integran el contrato celebrado entre los operadores que suscitan su pronunciamiento y sus efectos se tornan exigibles en la relación contractual, de suerte que su inobservancia, se traduce en un incumplimiento contractual y, por tanto, la vía de su reclamación es la acción contractual interpuesta ante el juez del contrato.

No se olvide, que según explicó la Corte Constitucional (sent. C-1120 de 2005), las funciones de resolución de conflictos asignadas a las comisiones, tienen por finalidad la regulación de los monopolios en la prestación de los servicios públicos, la promoción de la competencia entre quienes presten servicios públicos domiciliarios, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad (L. 142/94, art. 73)

Ahora, quien se crea lesionado en un derecho por tales actos, obviamente puede demandar su nulidad ante la jurisdicción, pero lo que no resulta lógico es exigir a quien no lo afecta que lo haga, entre otras razones, porque, como señalé, no tendría un interés jurídico para obtener la nulidad del acto y la cesación de sus efectos. Tampoco resulta admisible pensar que cada vez que en una controversia sometida a los árbitros esté de por medio un acto administrativo ello signifique per se un desconocimiento del principio de indisponibilidad de su legalidad (sent. C-1436 de 2000) y, por ende, se presente automáticamente una incompetencia de los mismos, por sustracción de materia, cuando las más de las veces de lo que se trata es de aplicar la norma contenida en el acto administrativo en la solución del conflicto, como corresponde y es el deber de cualquier juez, incluso el arbitral.

En este orden ideas, considero que la decisión adoptada en la providencia de la cual discrepo, dejó sin juez de la controversia a los beneficiarios de los actos administrativos de la comisión, lo cual constituye una denegación de justicia y, por ende, una vulneración al derecho de acceso a la misma (C.P., art. 229), en la medida en que, distorsionando las funciones de la CRT y del tribunal de arbitramento, se condicionó la competencia de los árbitros conferida en el pacto arbitral para dirimir un conflicto de carácter contractual y patrimonial a la inexistencia de actos administrativos de la comisión de regulación respecto de esos contratos de interconexión, sin reparar que ellos no pueden tener en ningún evento alcance judicial y, de todas formas, sin tener en cuenta que en el caso concreto no se pronunció la CRT sobre el mismo litigio estudiado y fallado por aquellos, como lo entendió la mayoría de la Sala.

Finalmente, la decisión adoptada en esta oportunidad se apartó del criterio expresado por la Sala en las sentencias de 27 de marzo de 2008 (exp. 33.645) y de 21 de mayo de ese mismo año (exp. 33.643), mediante las cuales se declararon infundados dos recursos extraordinarios de anulación en casos similares al que fue ahora estudiado, con fundamento en las diferencias que existen entre la funciones de las comisiones de regulación y las de los jueces; así, tratándose de una situación similar a las que fueron materia de estudio en dichas sentencias, parecería que, en aras de preservar la igualdad de trato y ante el derecho (C.P., art. 13), el cambio debió obedecer a una expresa argumentación en la que se explicaran las razones que condujeron a fallar bajo un nuevo criterio jurisprudencial, lo cual no advierto en el texto de la providencia de la cual discrepo.

Con base en estos razonamientos, y con toda consideración y respeto por la decisión mayoritaria, dejo presentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra 

Ruth Stella Correa Palacio 

(1) El Consejo de Estado, Sección Primera, ha pronunciado sentencia respecto de la expresión “A partir del primero de enero de 2002” contenida en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 87 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, modificado por el artículo 2º de la Resolución 489 de 12 de abril de 2002 (sent. de 21 de agosto de 2008. Exp. 2003-00047, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno). En resumen se señaló que esa expresión se refirió a una norma derogada, por el artículo 3º de la Resolución 469 “por medio de la cual se modifica la Resolución CRT 087 de 1997 y se expide un régimen unificado de interconexión, RUDI”. No obstante, cabe advertir que esa sentencia no tiene por efecto enervar su aplicación como fundamento jurídico en el laudo arbitral que fue analizado, en tanto es posterior al momento en que el tribunal arbitral se pronunció, de manera que corresponde a la normativa vigente al momento del pronunciamiento de los árbitros para desatar la litis que les fue sometida a su consideración.

(2) Mediante la Resolución 087 de 1997, la CRT adoptó el régimen de interconexión para todas las redes de los operadores, con base en la Ley 142 de 1994; el Decreto 1130 de 1999 y la Ley 555 de 2000, las cuales se aplican a los contratos de interconexión suscritos entre operadores de telefonía, por tratarse de normas que se expiden por virtud de las facultades de intervención en interés público y porque en dichos contratos se pacta que los mismos se rigen por tal normativa y las disposiciones que la modifiquen, complementen o sustituyan. El capítulo V de la Resolución 087 de 1997, se modificó primero con las resoluciones CRT 253 y 304 de 2000, normas que se entendían incorporadas a los contratos de interconexión y que fijaron tanto la obligación de ser aplicadas, como el deber de pagar tarifas. Después, mediante la Resolución 463 de 27 de diciembre de 2001, se le introdujo otras modificaciones a la Resolución CRT 87 de 1997, en el sentido de adicionarle a los títulos IV y V de la misma, varios artículos: 4.2.2.19 a 4.2.2.26, sobre cargos de acceso a la red de telefonía y sus modalidades de pago; 4.2.3.5, sobre cargo de acceso a las redes de los operadores con posición dominante en el mercado; 4.2.4.3., sobre cargos por concepto del acceso a las bienes considerados como instalaciones esenciales, 4.3.8., sobre el esquema de actualización de los cargos de acceso. En el caso concreto, lo anterior significa que, cuando se hace referencia en las decisiones de la CRT o en el laudo arbitral al artículo 4.2.2.19 “cargos de acceso de telefonía de la Resolución 087 de 1997”, equivale al mismo artículo 1º de la Resolución 463 de 27 de diciembre de 2001, preceptiva esta última que, como se explicó, adicionó la primera con dicho artículo y que estableció, entre otros aspectos, los cargos de acceso a las redes de telefonía a partir del primero de enero de 2002.

(3) La Corte Constitucional, en Sentencia C-1120 de 1º de noviembre de 2005, al declarar exequible por los cargos examinados en esa providencia los artículos 73, numerales 73.8 y 73.9, y 74, numeral 74.3, letra b), de la Ley 142 de 1994, a propósito de la facultad que le asiste a la CRT para dirimir los conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte, puntualizó que se trataba de funciones administrativas y no de carácter judicial.

(4) Recuérdese que la Sección Tercera se ha pronunciado en el sentido de que la falta de cumplimiento de etapas, requisitos o trámites, acordados por las partes para ser cumplidos en forma previa a la convocatoria de un tribunal de arbitramento no impide su integración y el trámite del proceso arbitral. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de diciembre 2006, expediente 32.871.

(5) En el sentido de que en aquellas relaciones de interconexión remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por uso, cuando no mediara un nuevo convenio sobre el particular, debería darse aplicación a lo dispuesto en la opción 1 del citado artículo 4.2.2.19.

(6) En abstracto, la facultad para dirimir conflictos por parte de las comisiones está encaminada a la regulación de los monopolios en la prestación de los servicios públicos y la promoción de la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad. Y, en concreto, es una modalidad de regulación, función típicamente administrativa, en virtud de la cual el organismo técnico interviene en aras de corregir una disfunción entre dos operadores en el desarrollo de su actividad de interconexión, mecanismo al cual acuden las partes del respectivo contrato en caso de una divergencia de carácter técnico, normativo, tarifario, entre otras, para que esta decida mediante un acto administrativo sujeto a control judicial acerca de la misma con carácter vinculante para ellas mientras goce de presunción de legalidad, de manera que su incumplimiento será a la vez una infracción al propio contrato, que podrá ser demandado por las vías judiciales correspondientes.

(7) Siguiendo los términos de la Corte Constitucional en la Sentencia C-1120 de 2005, para identificar la naturaleza de un conflicto y la autoridad que lo debe dirimir.

(8) Prueba de ello es la utilización indiscriminada de expresiones como: “ante la CRT había pedido lo mismo” (pág. 75), o, “ambos trámites tienen la misma causa petendi” (pág. 77). Incluso, no obstante la trascripción que se hace de la Sentencia C-1120 de 2005 de la Corte Constitucional, mediante la cual se estudió la constitucionalidad de los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y en la que se señala que las comisiones de regulación no tienen en estos eventos función judicial alguna, la sentencia emplea expresiones ambivalentes como las siguientes: i) “actividad arbitral con que cuenta la administración” (pág. 65); ii) “esta función se comporta, en un sentido amplio, de manera parecida a la jurisdiccional” (pág. 65); iii) “función arbitral de la administración” (pág. 69), iv) “las partes del contrato de interconexión, quienes estaban a la espera de que la comisión diera su veredicto” (pág. 80). Expresiones que si bien pueden ser oportunas en otro contexto y con una significación diferente a la de administrar justicia en sentido amplio, justamente utilizadas en sede de resolución de un recurso extraordinario de anulación contra un laudo arbitral generan confusión, resultan incompatibles con el criterio fijado por la citada corporación y evidentemente no encajan en el marco constitucional nacional, en particular en lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 116 de la C.P., por cuya inteligencia excepcionalmente la ley puede atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.

(9) Bajo esta tendencia conceptual, se asevera en la sentencia que“[l]a Corte Constitucional (...) declaró que no viola la Carta Política el poder atribuido a las comisiones reguladoras para resolver, administrativamente, de manera previa a la jurisdicción, los conflictos que se presenten entre empresas” (págs. 68 y 69), dando a entender que se ha creado así una sui géneris vía gubernativa que debería agotarse antes de ocurrir ante la jurisdicción (estatal o arbitral), cuando la Corte en modo alguno así lo señaló, y de paso sustituyendo el juez del contrato. Y aún más se afirma que “esta facultad, sin más límites materiales de los que impone la misma norma que la autoriza, y desde luego la Constitución, supone que toda controversia (...) pueden (sic) ser sometidos a dicho mecanismo de composición administrativo, sin perjuicio del control de legalidad, a cargo de esta jurisdicción, que puede tener el acto administrativo que decide el tema” (pág. 69), afirmación que amerita varias reflexiones de orden constitucional y legal, porque aquí claramente: (i) Termina por equiparar la función judicial a la función administrativa; aunque una y otra tienen en común su subordinación a la ley, es claro que la primera no resulta asimilable a la segunda, tan es así que solo por vía de excepción las autoridades administrativas (art. 116 Constitucional, inc. 3º) pueden tener funciones jurisdiccionales y este no es un evento de ello. (ii) Asimila dos funciones que han sido claramente deslindadas por el legislador; los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, disponen que dicha atribución de resolver conflictos que surjan entre las empresas deben ser de aquellos “que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas”, o lo que es igual, no se trata de una función judicial sino de una atribución meramente administrativa. (iii) Revela también una inconsistencia con la jurisprudencia, esto es, se opone a la decisión de constitucionalidad (sent. C-1120 de 2005), que con efectos de cosa juzgada dejó en claro que no se trataba de una función de naturaleza judicial.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto que me merece la Sala, disiento de la decisión contenida en la sentencia de la referencia, por cuanto considero que no se configuró la causal de anulación del laudo arbitral en la forma allí expuesta y por lo tanto era improcedente declarar la nulidad del mismo, como paso a explicar:

El tribunal de arbitramento en cuestión, fue constituido para dirimir las controversias que se suscitaron entre las partes con ocasión de la ejecución de los contratos de interconexión existentes entre ellas, mediante los cuales se regulaba el acceso, uso e interconexión directa de la red de TPBCLD (telefonía pública básica conmutada de larga distancia) de ETB S.A. ESP con la red de TMC (telefonía móvil celular) de Celumóvil S.A. y Cocelco S.A. —hoy Telefónica S.A.— y se hizo con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en tales contratos, conforme a la cual, se acudiría a un tribunal de arbitramento para solucionar las controversias que surgieran de su interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación; en dicha cláusula, además, se incluyeron otros medios de solución directa: el comité mixto de interconexión, reunión de los representantes legales de las partes e intervención de las autoridades administrativas, Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o Ministerio de Comunicaciones, según su competencia, etapas de arreglo que, sin embargo, no son prerrequisito de procedibilidad de la acción arbitral, no condicionan la competencia del juez arbitral ni tienen efectos procesales frente a este, como ya lo ha manifestado la Sala(1).

Ahora bien, la controversia concreta que se suscitó entre las partes y que dio lugar a buscar su solución por los medios legalmente dispuestos para ello y acordados en los contratos, estuvo constituida por el incumplimiento contractual en que incurrió la ETB S.A. ESP respecto de su obligación de pagar el cargo de acceso a las redes de Telefónica Móviles S.A. por el tráfico de larga distancia internacional entrante, en la forma dispuesta por las nuevas disposiciones jurídicas, que entraron a regir cuando ya se estaban ejecutando los contratos de interconexión entre las partes.

Efectivamente, cuando se celebraron los contratos y se fijó ese monto(2), que lo fue en 1998, no existía una norma específica que regulara el tema; no obstante, la entidad competente para ello, esto es, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, expidió la Resolución 253 de 2000, en la que fijó como contraprestación el mismo cargo de acceso que las partes habían pactado en sus contratos —el equivalente al que el operador de larga distancia internacional (ETB) pagaba por el acceso y uso de la red local—, pero a través de la Resolución 463 de 2001, varió el esquema de pagos(3), dando la oportunidad, a quienes tenían contratos vigentes, de escoger entre: i) mantener las condiciones de los mismos o ii) acogerse a las nuevas disposiciones; y frente a esta alternativa, la ETB escogió para algunos de sus contratos —no los de Celumóvil y Cocelco— acogerse a la resolución, razón por la cual, Telefónica Móvil consideró que esa determinación obligaba a aquella entidad a aplicar la norma escogida a todos sus contratos, como lo indicaba la mencionada resolución.

Como la ETB no accedió a aplicarle la Resolución 463 de 2001 a Telefónica y no llegaron a un acuerdo al respecto, esta acudió a la CRT, para que fuera esta entidad la que definiera si a los contratos celebrados entre las partes se les debería aplicar o no la referida resolución.

La CRT emitió la Resolución CRT 1269 de 2005, en la cual se negó a resolver la petición de Telefónica, por cuanto la competente para hacer esa clase de elección era la ETB S.A. ESP; sin embargo, al ser interpuesto recurso de reposición en contra de esta decisión, la CRT lo resolvió mediante la Resolución CRT 1303 de 2005, en la cual manifestó de manera concreta, que a los contratos celebrados entre las partes ETB-Telefónica, les era aplicable la Resolución 463 de 2001; manifestó, al respecto:

“En consecuencia y dado que la ETB para algunas de sus interconexiones ya optó por la alternativa de cargos de acceso por capacidad tal y como se indicó en la resolución recurrida, debido a la aplicación integral de las disposiciones contenidas en la Resolución 463 de 2001 que el artículo 5º de la misma impone, la interconexión existente entre ETB y Telefónica también deberá ser remunerada según las condiciones previstas en la resolución anteriormente mencionada. Lo anterior significa que en aquellas relaciones de interconexión remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por uso, deberá darse aplicación a lo dispuesto en la tabla opción 1 del artículo 4.2.2.19 y en aquellas remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad deberán utilizarse los topes regulatoriamente definidos para esta alternativa en la tabla opción 2 del citado artículo”.

Lo anterior significa que la CRT dirimió el conflicto normativo suscitado entre las partes, al establecer cuál era el régimen tarifario que debían aplicar a sus contratos.

No obstante, Telefónica S.A. convocó un tribunal de arbitramento, por considerar que ETB S.A. ESP estaba incumpliendo el contrato de interconexión al no pagarle lo estipulado por la CRT y que le había ocasionado perjuicios con ese incumplimiento, cuya indemnización reclamó también en sus pretensiones.

Ahora bien, en la providencia de la cual me separo, se concluyó que el laudo arbitral cuya nulidad se demandó, estaba incurso en la causal de “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”(4), por dos razones:

1) Porque consideró, de un lado, que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, teniendo competencia para ello, ya había resuelto la controversia contractual y a pesar de ello, Telefónica S.A. la volvió a plantear al convocar el tribunal de arbitramento, el cual “se pronunció sobre asuntos no sujetos a la decisión de los árbitros (...), pues el tribunal extendió su competencia a materias que no cabían en la cláusula arbitral: los actos administrativos de la CRT”; sostiene la sentencia de la cual me aparto, que las partes, al acudir a la CRT para que dirimiera la controversia existente entre ellas por los cargos de interconexión, “con este comportamiento claro, interpretaron, concluyeron y definieron la controversia“, de modo que si no habían quedado satisfechas con lo decidido por la CRT en su acto administrativo, han debido demandarlo ante la jurisdicción contencioso administrativa, como lo dispone el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994(5).

2) En segundo lugar, la Sala consideró que también se configuraba la causal en cuestión, porque el tribunal se pronunció sobre cuestiones que estaban decididas en actos administrativos cuyo juzgamiento le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, de modo que “decisión de los árbitros versó sobre temas que no eran transigibles —los actos administrativos expedidos por la CRT—, es decir, que se trata de temas que no podían estar contenidos en la cláusula compromisoria...”.

Razones de disentimiento.

1) Funciones “arbitrales” de las comisiones de regulación:

Considero, en primer lugar, que es equivocada la interpretación que se hace en relación con la facultad de las comisiones de regulación de servicios públicos de resolver conflictos que se presenten entre los operadores, pues a pesar de reconocer que es una función administrativa y aludir a la sentencia de la Corte Constitucional en que así se concluyó al analizar la constitucionalidad de las normas que la consagran —C-1120 de 2005—, en la sentencia de la Sala de la cual me aparto, se le da una connotación judicial de la que carece, al hablar incluso de la “actividad arbitral con que cuenta la administración”; se admite pues, que a pesar de ser función administrativa, a través de ella las comisiones de regulación pueden “impartir justicia”, lo que a todas luces es improcedente.

Al respecto, resulta necesario recordar que efectivamente, la Constitución Política permite atribuir la función jurisdiccional a personas y autoridades distintas de las judiciales, como lo hace el artículo 116 respecto del Congreso de la República, que ejercerá determinadas funciones judiciales, o frente a determinadas autoridades administrativas, a las que autoriza la norma constitucional que excepcionalmente, se les atribuya función jurisdiccional; e inclusive, en cuanto a particulares, investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en virtud de la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad; sin embargo, esa atribución debe ser expresa, sin que quede margen de duda sobre la misma, como se observa en distintas normas que así lo han hecho de manera concreta(6).

Y precisamente, la ley estatutaria de administración de justicia —270 de 1996— se refiere en su artículo 13 al ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares, disponiendo que ejercen esta función las autoridades administrativas, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes.

De modo que, tratándose de una excepción al ejercicio de un poder público que como este, constituye un pilar básico del Estado de derecho, la atribución por parte del legislador, de la función jurisdiccional, bien sea a autoridades distintas de las judiciales o a particulares, como sucede en los casos de los árbitros, debe surgir de manera clara, indubitable, expresa, y no de una interpretación al vaivén de la doctrina y la jurisprudencia, como sucede en el caso de las funciones de las comisiones de regulación de servicios públicos, respecto de las cuales, no obstante, como ya se dijo, la Corte Constitucional concluyó que eran de naturaleza administrativa, no jurisdiccional.

Volviendo al presente caso y conforme a la interpretación dada por la Sala en el fallo de la referencia, ella conduce a admitir que Telefónica S.A., bien habría podido pedirle a la CRT que declarara el incumplimiento contractual de la ETB y que la “condenara” a indemnizarle los perjuicios que le ocasionó por no haberle cancelado correctamente el cargo de acceso a sus redes, y que si no lo hizo, fue porque no quiso y por lo tanto, debe asumir las consecuencias de su omisión; y a su vez, la CRT, de haberle sido solicitado, bien habría podido declarar tal incumplimiento y condenar a la ETB a indemnizar los perjuicios a favor de Telefónica, a través de un acto administrativo impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Considero que lo anterior es inadmisible, pues la otorgada a las comisiones de regulación de servicios públicos es, vuelvo y reitero, una función eminentemente administrativa, a través de la cual no se puede reemplazar al juez del contrato —ordinario o arbitral— en su función de administrar justicia; no es lo mismo dirimir un conflicto de orden técnico o interpretativo de la normativa del sector, por ejemplo, que decidir sobre la validez de un contrato o cláusula contractual, o sobre la validez de actos administrativos contractuales, o la determinación de una responsabilidad contractual y el proferimiento de una condena patrimonial, funciones que exclusivamente le competen al juez del contrato.

Las funciones de resolución de conflictos otorgadas a las comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios, corresponden a las específicas finalidades de regulación de los monopolios y promoción de la competencia, para lograr de los prestadores de dichos servicios, unas operaciones económicamente eficientes, que no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad (L. 142/94, art. 73).

Para esas finalidades, exclusivamente, tienen, entre otras, la función de “resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas” (num. 73.8), y “resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios” (num. 73.9); y el artículo 74.3, establece que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, tiene la función especial de “b) resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio” (las subrayas no son del texto original).

Como se observa, ninguna de las anteriores disposiciones les atribuye a las comisiones de regulación de servicios públicos la función de administrar justicia, en controversias contractuales que puedan surgir entre los distintos operadores de servicios públicos; no se trata entonces, de dirimir controversias y litigios de contenido económico y patrimonial entre las partes de los contratos celebrados por los operadores, sino de ejercer la intervención estatal en la prestación de tales servicios, con las finalidades anotadas, como una función eminentemente administrativa, dirimiendo conflictos entre las partes, que no llegan a ser controversias de responsabilidad contractual que ameriten la intervención judicial.

Efectivamente, a través de esta función de dirimir “conflictos” atribuidas a las comisiones de regulación de servicios públicos, de lo que se trata, a mi juicio, es de que estos organismos, en cumplimiento precisamente de sus funciones de regulación del respectivo sector, medien entre las partes de un contrato, cuando ellas no se han puesto de acuerdo sobre los alcances físicos o materiales de una obligación, los límites de actuación de cada una de ellas, una interpretación normativa en particular, la regulación tarifaria que se debe aplicar, etc., y acuden a la entidad reguladora del respectivo servicio, que precisamente por serlo, es la más indicada para dirimir esas diferencias de índole técnica, para que sea ella quien en definitiva, interprete en forma autorizada las normas y cláusulas correspondientes y emita un juicio concreto y obligatorio sobre esos puntos en discusión, mediante una decisión administrativa, que será judicialmente impugnable.

Se trata de una variedad de regulación, si se tiene en cuenta que esta, puede darse no solo a través de actos administrativos de carácter general, sino también mediante actos administrativos de carácter particular y concreto.

En ejercicio de tal función administrativa, en el presente caso, la CRT, ante la solicitud de Telefónica S.A., solo podía establecer cuál era la forma de remuneración procedente en la interconexión existente entre la ETB y aquella, en virtud de los contratos que las vinculaban, remuneración que debía regir hacia el futuro, porque ese es el efecto general y obvio de las decisiones administrativas; pero lógicamente, no podía condenar a la entidad ETB a pagar ninguna suma de dinero a Telefónica S.A., por lo que en el pasado aquella hubiera dejado de reconocerle a título de remuneración, ni por intereses, ni por ningún otro perjuicio que esta firma sostuviera haber sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual de la ETB.

De modo que los efectos de la interpretación efectuada por la entidad de regulación en su acto administrativo, se surtirían a futuro, a partir de su vigencia, pero para obtener una indemnización de perjuicios ya causados a Telefónica, esta debía acudir al juez del contrato en ejercicio de las acciones legalmente dispuestas a su disposición para ello, que en este caso, habría sido en principio la contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, ante la jurisdicción contencioso administrativa, por tratarse de contratos estatales en la medida en que fueron celebrados por una entidad estatal; pero que por haberlo pactado así las partes expresamente en sus contratos al incluir la cláusula compromisoria, en este caso concreto les correspondería acudir al juez arbitral, es decir, a la convocatoria de un tribunal de arbitramento, tal y como en efecto lo hizo Telefónica S.A., para plantear sus pretensiones de declaración de incumplimiento contractual e indemnizatorias.

Considero, en consecuencia, que la decisión contenida en la sentencia de la cual me aparto, se traduce prácticamente en una denegación de justicia, en la medida en que se está supeditando la actuación del juez del contrato, a que no exista algún pronunciamiento administrativo de la comisión de regulación relacionado con ese negocio jurídico, independientemente de que él carezca de la naturaleza de un fallo judicial, que dirima, no solo un conflicto entre las partes, sino una verdadera controversia contractual.

2) Lo pedido y resuelto por la CRT y el tribunal de arbitramento:

De otro lado, a diferencia de lo que se afirma en la sentencia, considero que no es cierto que se hayan elevado al tribunal de arbitramento las mismas pretensiones que a la CRT, ni tampoco que esta haya resuelto la “controversia contractual”, como tampoco que el tribunal de arbitramento haya resuelto sobre lo mismo pedido a la CRT, por lo siguiente:

2.1. Lo pedido a la CRT y lo resuelto por esta:

A la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, Telefónica S.A. le pidió i) que estableciera “el alcance e implicaciones...” de una norma expedida por dicha entidad —la Resolución CRT 463 de 2001—, relativa a la remuneración por la interconexión existente entre las partes; y ii) que declarara que le correspondía a la ETB remunerar dicha interconexión de una específica manera; según la transcripción efectuada en el laudo arbitral, la petición que Telefónica S.A. elevó ante la CRT, fue establecer (fl. 267, cdno. ppal.):

“1. El alcance e implicaciones de la previsión contenida en la parte final del artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001, modificatoria de la Resolución CRT 087/97, en la relación de interconexión existente entre las partes para el tráfico internacional entrante en relación con el valor del cargo de acceso por minuto, toda vez que ETB, se ha acogido para varias de sus interconexiones a una de las alternativas establecidas en la misma para la remuneración de su red, según lo señala la comisión en la Resolución 980 de 2004.

2. En cumplimiento de lo establecido en la reglamentación, que le corresponde a ETB remunerar a partir del 1º de enero de 2002 la interconexión existente entre la Red de TPBCLD de ETB y la red de TMC de Telefónica para el tráfico de larga distancia internacional entrante hacia la red de TMC, que funciona bajo el esquema por minuto a los valores establecidos en la tabla ‘opción 1: Cargos de acceso máximos por minuto’ para redes de TMC y PCS del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, modificatoria de la Resolución CRT 087/97”.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, expidió la Resolución 1269 del 28 de julio de 2005, en la cual, a pesar de que entre sus consideraciones concluyó que “corresponde a ETB remunerar todas sus interconexiones según las condiciones definidas en la Resolución CRT 463 DE 2001”, en su parte resolutiva dispuso (fls. 336 a 342, cdno. de pruebas Nº 1 del proceso arbitral):

“ART. 1º—Negar la solicitud de Telefónica Móviles de Colombia S.A. por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5º de la Resolución CRT 463 de 2001”(7).

Interpuesto por Telefónica S.A. recurso de reposición contra la anterior decisión, la CRT expidió la Resolución 1303 del 29 de septiembre de 2005, en la cual decidió:

“ART. 2º—Aclarar el artículo primero de la Resolución recurrida en el sentido de indicar que si bien Telefónica Móviles Colombia S.A. no tiene derecho a elegir entre las opciones de cargos de acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001, a la interconexión existente entre la red de TMC de dicho operador y la RTPBCLDI de ETB S.A. sí se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5º de la mencionada resolución, en consecuencia esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997”.

Y en la parte motiva de este acto administrativo, había dicho la entidad:

“En consecuencia, y dado que ETB para algunas de sus interconexiones ya optó por la alternativa de cargos de acceso por capacidad tal y como se indicó en la resolución recurrida, debido a la aplicación integral de las disposiciones contenidas en la Resolución 463 de 2001 que el artículo 5º de la misma impone, la interconexión existente entre ETB y Telefónica también deberá ser remunerada según las condiciones previstas en la resolución anteriormente mencionada. Lo anterior significa que en aquellas relaciones de interconexión remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por uso, deberá darse aplicación a lo dispuesto en la tabla “opción 1” del artículo 4.2.2.19 y en aquellas remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad deberán utilizarse los topes regulatoriamente definidos para esta alternativa en la tabla “opción 2” del citado artículo” (las negrillas no son del texto original).

Por otra parte, se observa que en el contrato de acceso, Uso e interconexión celebrado entre ETB S.A. ESP y Celumóvil S.A. (cláusula novena), así como en el contrato de interconexión celebrado por la misma entidad con Cocelco S.A. (cláusula décima segunda del anexo 2 financiero, comercial y administrativo) (las dos, posteriormente, Telefónica), se pactó la remuneración, a cargo de ETB y a favor de dichas firmas, por el uso de la red de TMC en la terminación de las llamadas internacionales entrantes, por minuto o proporcionalmente por fracción de llamada completada, “el valor equivalente al cargo de acceso que pagan los operadores de larga distancia por el acceso a la red de TPBC local de acuerdo al valor estipulado en la regulación vigente, o que se establezca por la CRT como cargo de acceso a pagar por los operadores de larga distancia a los operadores de TPBCL. (...)” (fls. 5 y 62, cdno. de pruebas Nº 1, del proceso arbitral).

2.2. Lo pedido al tribunal de arbitramento y lo resuelto por este:

En la demanda arbitral:

1) Lo primero que se pidió, fue la declaratoria de incumplimiento contractual de ETB;

2) que se declarara que como consecuencia de ese incumplimiento, se le ocasionaron perjuicios a la demandante;

3) que se le ordenara a la ETB, cumplir los contratos de interconexión

“... debiendo proceder a pagar a mi poderdante desde la fecha de ejecutoria del laudo que decida esta controversia, el valor máximo establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de mi poderdante definido en la Resolución CRT-463 de 2001, modificatorio del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997”.

Obsérvese que esta solicitud de que se ordenara a la ETB pagar de una determinada manera, coincide precisamente con la manera como la CRT definió en la Resolución 1303 de 2005, que debía cancelar la entidad estatal el cargo de conexión en los contratos celebrados con Telefónica.

Como consecuencia de todo lo anterior, la convocante solicitó que se condenara a la ETB a indemnizar los perjuicios ocasionados.

Literalmente, según transcripción efectuada en el laudo arbitral, al tribunal de arbitramento le fueron elevadas las siguientes pretensiones (fl. 267, cdno. ppal.):

Principales:

Primera. Se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ha incumplido el contrato de acceso, uso e interconexión entre la red de Telefónica Móvil Celular (RTMC) de Celumóvil S.A. (hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.) y la red de telefonía pública conmutada de larga distancia (RTPCLD) de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. ESP) (hoy Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP) del 13 de noviembre de 1998, por las razones y hechos que se expresa en el capítulo de hechos de esta demanda.

Segunda. Se declare que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ha incumplido el contrato de interconexión suscrito entre Cocelco S.A. (hoy Telefónica Móviles de Colombia S.A.) y la ETB S.A. ESP, de fecha 11 de noviembre de 1998, por los hechos y las razones que se expresan en el capítulo de hechos de esta demanda.

Tercera. Se declare que los incumplimientos antes mencionados han causado perjuicios a mi poderdante.

Cuarta. Se ordene a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP a cumplir los contratos de que tratan las anteriores pretensiones, debiendo proceder a pagar a mi poderdante desde la fecha de ejecutoria del laudo que decida esta controversia, el valor máximo establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de mi poderdante definido en la Resolución CRT -463 de 2001, modificatorio del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 DE 1997.

Quinta. Se condene a la demandada a pagar los perjuicios que su incumplimiento le hubiere causado a mi representado, representados, aunque no limitados, a la diferencia que pericialmente se determine o la ETB acepte, si fuere mayor, entre el valor reconocido por concepto de cargo de acceso por el tráfico de larga distancia internacional entrante cruzado entre el mes de junio del año 2002 y el último mes en que las partes hubieren conciliado el tráfico entrante de larga distancia y el valor que por concepto de cargo de acceso debió pagar ETB a la demandante. Estas sumas se deberán actualizar.

Sexta. Se condene a la ETB a pagar a mi representado los intereses de mora que sobre dicha suma se liquiden.

Séptima. Se condene en costas y agencias en derecho a la convocada (...)”.

La anterior transcripción, a mi juicio, evidencia la falta de correspondencia entre el petitum que dio lugar al procedimiento administrativo y aquel que se planteó ante el juez arbitral, pues Telefónica no le solicitó a la CRT que definiera y declarara el incumplimiento contractual de la ETB ni que la condenara a indemnizar perjuicio alguno; simplemente, que definiera cuál era la norma aplicable para establecer la remuneración a su favor, y que le ordenara a la ETB que se la siguiera pagando conforme a la misma.

En cuanto a la decisión del tribunal de arbitramento, la parte resolutiva del laudo arbitral, dispuso:

“Primero: Declarar que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP incumplió el contrato de acceso, uso e interconexión entre la red de telefonía móvil celular (RTMC) de Celumóvil S.A. (hoy Telefónica Móviles de Colombia S.A.) y la red de telefonía pública conmutada de larga distancia (RTPCLD) de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá S.A. ESP (hoy Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP) celebrado con esta entidad el 13 de noviembre de 1998 en los términos expuestos en las consideraciones de este laudo.

Segundo: Declarar que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP incumplió el contrato de interconexión celebrado con Cocelco S.A. (hoy Telefónica Móviles de Colombia S.A.), el 11 de noviembre de 1998, en los términos expuestos en las consideraciones de este laudo.

Tercero: Declarar que el incumplimiento a que se hace referencia en los dos numerales anteriores ha causado perjuicios a la parte demandante, en los términos a los que se hará referencia más adelante.

Cuarto: Declarar no probada la objeción al dictamen pericial formulada por el apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP.

Quinto: Ordenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP que cumpla los contratos de que tratan los numerales primero y segundo anteriores, pagando a la sociedad demandante, desde la fecha de ejecutoria de este laudo, el valor establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de su propiedad, determinado en la Resolución CRT-463 de 2001, ‘opción 1 cargos de acceso máximos por minuto’ teniendo en cuenta que todas las fracciones se aproximan al minuto siguiente.

Sexto: Condenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP al pago a favor de Telefónica Móviles Colombia S.A., por concepto de daño emergente causado desde el 22 de agosto de 2002 hasta el 31 de marzo de 2007, de la suma de ciento nueve mil doscientos setenta y cinco millones doscientos cuarenta y un mil quinientos noventa y cinco pesos ($ 109.275.241.595), derivado del incumplimiento de los contratos a los que se hace referencia en los numerales primero y segundo anteriores, de conformidad con lo expresado en las consideraciones de este laudo.

Séptimo: Condenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP a pagar a Telefónica Móviles Colombia S.A., la suma correspondiente al daño emergente causado a partir del 1º de abril de 2007 y hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, correspondiente a la diferencia entre el valor cancelado por ETB por concepto de cargos de acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico cursado por minuto redondeado.

Octavo: Condenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP a pagar a Telefónica Móviles Colombia S.A., la suma correspondiente al lucro cesante derivado del incumplimiento de los contratos al que se ha hecho referencia en los numerales primero y segundo anteriores, correspondiente a los intereses de mora causados desde el 22 de agosto de 2002 hasta la fecha en que se realice el pago. Dichos intereses liquidados hasta el 31 de octubre de 2007 ascienden a la suma de sesenta y cuatro mil cuatrocientos cincuenta y dos millones cuatrocientos cuarenta y siete mil novecientos sesenta y seis pesos ($ 64.452.447.966).

Noveno: Negar la condena a pagar la actualización de las sumas correspondientes a daño emergente.

Décimo: Condenar a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP a pagar a Telefónica Móviles Colombia S.A., la suma de setecientos diecisiete millones quinientos sesenta y tres mil seiscientos setenta y cinco pesos ($ 717.563.675) por concepto de costas y agencias del derecho, de conformidad con la liquidación contenida en las consideraciones de este laudo.

Undécimo: Las sumas a que se refieren los numerales sexto, octavo y décimo de la parte resolutiva de este laudo, se pagarán dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que quede ejecutoriado.

Duodécimo: En firme el presente laudo el presidente procederá a la protocolización del expediente en una notaría del círculo de Bogotá.

Décimo tercero: Expídase por secretaría primera copia auténtica del presente laudo, con destino a la parte demandante y copia auténtica para la parte demandada y para el representante del Ministerio Público”.

Considero que el análisis de las anteriores actuaciones, permite evidenciar que el tribunal de arbitramento aplicó el acto administrativo expedido por la CRT, que además, a mi juicio, estableció de manera clara cuál era la tarifa que debía regir en la relación contractual de las partes, y que los árbitros reiteraron en el laudo recurrido: Ya que ellas habían pactado inicialmente en sus contratos el pago en la modalidad por minuto, al haberse acogido la ETB a la Resolución 463 de 2001, debía hacerlo en forma integral, es decir, que de las dos opciones de pago allí establecidas, debía aplicar la que correspondía a la modalidad acordada en el contrato: por minuto, lo que significaba que la tarifa aplicable era la de la opción 1: Cargos de acceso máximos por minuto, del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 87 de 1997, en la forma en que fue modificada por el artículo 1º de la Resolución 643 de 2001.

Conforme a lo anterior, no puede predicarse:

1) Ni que el laudo se haya pronunciado sobre la validez de un acto administrativo, para lo cual, desde luego, los árbitros en principio no tienen competencia;

2) Ni que la CRT, en la Resolución 1303 de 2005, ya hubiera resuelto la controversia que fue sometida a la decisión de los árbitros.

Lo primero, por cuanto de un lado, en la parte resolutiva del laudo no hay ningún numeral declarando o negando la nulidad de acto administrativo alguno, que sería el defecto más obvio; y de otro lado, porque las decisiones del tribunal se basaron exactamente en las normas regulatorias de carácter general y de carácter particular que regían esa relación negocial —sobre la cual debía juzgar la existencia o inexistencia de alguna responsabilidad contractual, en virtud del incumplimiento imputado a la entidad convocada—, como fueron las proferidas por la CRT ante la solicitud de Telefónica de que estableciera cuál era el régimen tarifario que debía aplicarse a sus contratos con la ETB.

Lo segundo, por cuanto como ya quedó explicado, la CRT no es el juez de los contratos sino la autoridad regulatoria que tiene a su cargo la definición de algunos conflictos entre operadores, y no, controversias de carácter contractual que deben ser dirimidas exclusivamente por el juez competente.

En el presente caso, el conflicto se presentó con ocasión de la expedición de una nueva regulación sobre remuneración de las interconexiones, y lo que hizo la CRT fue definir los términos de su aplicación, es decir que resolvió un conflicto de índole normativa, estableciendo cuál era la disposición que regía para los contratos existentes entre las partes.

Pero la CRT, no decidió un asunto de responsabilidad contractual, en el que se hubiera analizado la ejecución de los negocios jurídicos celebrados entre las partes ni lo atinente a su cumplimiento o incumplimiento, que fue lo que sí hizo el tribunal de arbitramento.

Al decidir la CRT en la forma en que lo hizo en la Resolución 1303 de 2005, determinó cuál era la norma aplicable a ese contrato, y que se tornaba obligatoria para las partes, en su ejecución; pero ello no quiere decir que estas quedaran privadas del derecho a reclamar judicialmente (mediante arbitramento, en este caso, por disposición contractual) por el incumplimiento de dicho contrato, inclusive en relación con lo dispuesto, de manera obligatoria, por la CRT en su acto administrativo, cuando una de las partes no se allanara a cumplir en la forma prevista en esa decisión de la entidad de regulación.

No puede olvidarse que el juez, en sus decisiones, está sometido al ordenamiento jurídico en general, el cual está comprendido tanto por las disposiciones constitucionales y legales, como por todos aquellos actos administrativos de carácter general y particular, que, investidos de la presunción de legalidad, se tornan obligatorios y entran a formar parte del haz normativo que debe ser observado y respetado por aquel.

En consecuencia, considero equivocado el mensaje que se envía en la sentencia de la referencia, que da a entender que, mediando un acto administrativo en una controversia contractual, su sola existencia se traduce en una imposibilidad absoluta de ser siquiera mencionado por los jueces arbitrales; si existen actos administrativos, al contrario: ellos deben ser tenidos en cuenta por el tribunal de arbitramento, para respetarlos y acatarlos, por cuanto lo que les está vedado es lo opuesto: hacer de cuenta que no existen, desconocerlos, discutirlos, obviarlos y decidir en contra de lo dispuesto en ellos, en tanto que la prohibición a los árbitros no solo se configura cuando expresamente analizan la validez de un acto administrativo y se pronuncian sobre su nulidad, sino cuando de hecho, ignoran su existencia.

Y en el presente caso, como ya se vio, fue todo lo contrario lo que sucedió. Los árbitros, en su decisión, le dieron estricta aplicación a lo que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones había definido, en relación con la tarifa o cargo de acceso que debía pagar la ETB a Telefónica, ni más ni menos.

Finalmente, considero que no es cierto que la demandante debió acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a demandar la resolución de la CRT, porque ella al acudir al tribunal de arbitramento no estaba discutiendo su legalidad ni desconociendo lo decidido allí, sino reclamando los perjuicios por el no pago de lo allí estipulado, es decir, por el incumplimiento contractual de la ETB, al no aplicar la tarifa del cargo de acceso en la forma en que según el ordenamiento jurídico aplicable —y como parte de este, la Resolución 1303 de la CRT— debía hacerlo, a partir de la expedición de la Resolución 643 de 2001, que introdujo modificaciones a este régimen.

Por todo lo expuesto, considero que no se configuró la causal de anulación del laudo que sirvió de base a la sentencia de la cual me separo, para decidir en tal sentido, es decir, que los árbitros, a mi juicio, no carecían de competencia para resolver la controversia contractual que les fue planteada ni incurrieron en el vicio que se pregonó en el fallo, de haberse pronunciado sobre actos administrativos de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

En los anteriores términos, dejo expuestos los motivos que me llevaron a separarme de la decisión de la Sala en el presente caso.

Ramiro Saavedra Becerra. 

(1) En Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Expediente 32871, dijo la Sala: “Sobre el contenido de esta parte inicial del pacto arbitral, en el cual, las partes convinieron que antes de acudir al tribunal de arbitramento intentarían solucionar el conflicto mediante arreglo directo, resulta pertinente precisar que tales estipulaciones, fijadas como requisito previo a la convocatoria del tribunal de arbitramento, en manera alguna pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral; en otras palabras y sin perjuicio de que las partes puedan acordar, de manera válida y lícita, la realización de diversas actuaciones encaminadas a solucionar directamente las diferencias que surjan entre ellas o el transcurso de unos plazos determinados, lo cierto es que esas estipulaciones no están llamadas a generar efectos procesales frente al juez arbitral, puesto que las partes no se encuentran facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procebilidad que solo pueden establecerse por vía legislativa, máxime si se tiene presente que las normas procesales son de orden público, de derecho público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, de conformidad con los dictados del artículo 6º del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, la inobservancia de esos requisitos convencionales, en manera alguna pueden tener efectos procesales frente a los árbitros, para impedirles que asuman conocimiento del asunto, ni tienen entidad para afectar la validez de sus decisiones”.

(2) Las partes fijaron un cargo equivalente al que el operador de larga distancia internacional (ETB) pagaba por el acceso y uso de la red local.

(3) Mediante estos actos administrativos fue modificada la Resolución 087 de 1997, por la cual la CRT reguló el régimen de interconexión; en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463, se establecieron cargos de acceso a las redes de telefonía en dos modalidades: opción 1: Cargos de acceso máximos por minuto; y opción 2: Cargos de acceso máximos por capacidad. Máximos por minuto o por capacidad.

(4) Que corresponde al numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 —que compiló las causales de anulación enunciadas por el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, para los laudos arbitrales que dirimen controversias provenientes de contratos sujetos a las normas de derecho privado— y al numeral 4º del artículo 230 del Decreto 1818 de 1998— que compiló las causales de anulación contempladas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, aplicables a los laudos proferidos para dirimir controversias provenientes de los contratos estatales.

(5) Este artículo contiene las funciones y facultades generales de las comisiones de regulación de servicios públicos, y el numeral 73.8 dispone la facultad de resolver, a petición de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, estableciendo así mismo, que “La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad”.

(6) En cuanto al arbitramento: Decreto-Ley 2651 de 1991, artículo 11: “En razón del pacto arbitral los árbitros quedan investidos transitoriamente de la función de administrar justicia”; Decreto 2279 de 1989 artículo 1º (modif. por el art. 111 de la L. 446/98): “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”.

En cuanto a funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas: Se puede observar por ejemplo, la parte cuarta de la Ley 446 de 1998, “Del acceso en materia comercial y financiera”, cuyo título I, se refiere expresamente al ejercicio de funciones jurisdiccionales por las Superintendencias, artículos 133 a 148 (normas incorporadas al estatuto orgánico del sistema financiero, art. 326); respecto de la competencia y el procedimiento, el artículo 147 dispuso:

“La superintendencia o el juez competente conocerán a prevención de los asuntos de que trata esta parte.

El superintendente o el juez competente declarará de plano la nulidad de lo actuado inmediatamente como tenga conocimiento de la existencia del proceso inicial y ordenará enviar el expediente a la autoridad que conoce del mismo. El incumplimiento de este deber hará incurrir al respectivo funcionario en falta disciplinaria, salvo que pruebe causa justificativa.

Con base en el artículo 116 de la Constitución Política, la decisión jurisdiccional de la Superintendencia respectiva, una vez ejecutoriada, hará tránsito a cosa juzgada”.

Y el artículo 148 estableció, entre otras cosas, el procedimiento a seguir por las superintendencias en el trámite de los asuntos de que trata esta parte de la ley: el previsto en la parte primera, libro I, título I del Código Contencioso Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el capítulo VIII y para lo no previsto en este procedimiento, se aplicarán las disposiciones del proceso verbal sumario consagradas en el procedimiento civil; así mismo, estableció que los actos que dicten las Superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales, no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Sin embargo, la decisión por la cual las entidades se declaren incompetentes y la del fallo definitivo, serán apelables ante las mismas.

La Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad de estas normas, en sentencias C-672 de 1999, C-384 de 2000, C-501 de 2001, C-1641 de 2001, C-415 de 2002, C-274 de 2003.

(7) El artículo 5º de la Resolución 463 de 2001, dispuso: “Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones”. (fl. 84, cdno de pruebas Nº 1 del proceso arbitral).

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