Sentencia 34848 de mayo 23 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 34848

Magistrado Ponente:

Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

Aprobado acta 198

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil doce.

Vistos

Concluida la audiencia pública en los términos dispuestos por la Sala en auto del 31 de agosto de 2011(1) dentro de la causa que, por el delito de prevaricato por acción, cursó en contra del actual senador Honorio Galvis Aguilar, en su condición de alcalde del municipio de Bucaramanga, quien fue acusado formalmente por la Fiscalía General de la Nación; procede la Sala de Casación Penal a dictar sentencia.

Identificación del procesado

Honorio Galvis Aguilar, identificado con la cédula de ciudadanía 13.819.045 de Bucaramanga, nació en Chima (Santander), el 22 de octubre de 1951, de 60 años de edad, hijo de Honorio y Amalia, reside en el barrio Antiguo Campestre, Calle 50 Nº 29-10 de Bucaramanga, profesión asesor económico, entre sus ocupaciones exalcalde de la ciudad de Bucaramanga y actualmente Senador de la República.

Hechos

I) El 23 de enero de 2007, época para la cual el doctor Honorio Galvis Aguilar fungía como alcalde municipal de Bucaramanga, profirió la Resolución 12 de 2007, por cuyo medio declaró la condición de urgencia que habilitaba la expropiación por vía administrativa de 26 predios, sin que mediara previa autorización por parte del concejo municipal, esto es, sin tener en cuenta el trámite legal previsto.

Antecedentes

I) El 16 de febrero de 2009, previo a la presentación del escrito de acusación, la Fiscalía invocó ante el Juzgado 4 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bucaramanga, preclusión de la investigación, tras considerar que se estaba en presencia de una causal que excluye la responsabilidad del acusado como es la existencia de un error de tipo vencible, pretensión que le fue negada.

II) La actuación le correspondió al Juzgado 5 Penal del Circuito de Bucaramanga, autoridad ante la que se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación(2), preparatoria(3) y el juicio oral(4), sede en la que la defensa, antes de los alegatos de las partes e intervinientes, invocó, conforme al artículo 442 del Código de Procedimiento Penal(5), absolución perentoria, solicitud acogida por el juez de la causa. La decisión fue recurrida por el representante de las víctimas y por virtud del fuero sobreviniente las diligencias fueron remitidas a la Corte.

III) Mediante providencia del 31 de agosto de 2011(6), la Sala declaró la nulidad de la actuación a partir del momento en el que Juez declaró la absolución perentoria invocada por la defensa, disponiendo que una vez adquiriera firmeza se daría inicio a la continuación de la audiencia pública(7).

Los argumentos de las partes en la audiencia pública

La Sala, previo a la intervención de las partes y en estricto acatamiento del artículo 407 inciso segundo de la Ley 600 de 2000, determinó que la intervención en el debate oral —al no existir acuerdo— estaría a cargo del señor representante de Agregados Palmares S.A., al haber sido reconocido primero como apoderado de la parte civil.

1. El señor procurador 1 delegado ante la Corte Suprema de Justicia solicitó fallo absolutorio pues, a su modo de ver, tras analizar la situación fáctica en que se expidió la Resolución 12 de 2007, acepta que se presentó una imprecisión, como así se ha reconocido, en el numeral segundo, pues no se mencionó expresamente que para proceder a la expropiación se debía obtener previamente la aprobación del concejo municipal; yerro que indica, fue corregido expresamente ante el reclamo del representante de Agregados Palmares con la expedición de la Resolución 131 del mismo año, en la que si bien determinó que no procedía el recurso de reposición contra tal determinación, sí aclaró, esto es, atendió la sustancia del reclamo y señaló expresamente que se daría aplicación al artículo 64 de la Ley 388 de 1997.

Considera por tanto, que existió ausencia de dolo en la conducta del acusado toda vez que el acto reprochado no es manifiestamente contrario a la ley, luego ausente se encuentra el elemento normativo del tipo objetivo; adicional a ello, de la Resolución 12 de 2007 sí podía inferirse que la expropiación operaba, previa la autorización del concejo municipal en los términos en que lo establecía el artículo 64 de la Ley 388 de 1997.

2. A su turno, el señor representante de Agregados Palmares S.A. invocó un fallo condenatorio al considerar que se encuentran satisfechos los requisitos que consagra el artículo 381(8), acentuando, que su argumentación descansará en lo relacionado con el plano de la culpabilidad, toda vez que en acatamiento de la decisión de la Sala, es una verdad inconcusa la tipicidad de la conducta, en contravía de lo señalado por el señor agente del Ministerio Público.

Considera entonces, que igual se satisfacen los dos presupuestos de la culpabilidad, esto es, la disparidad del acuerdo con los mandatos contenidos en la ley, y, la oportunidad que tuvo de actualizar el conocimiento, sin embargo, prefirió desviar su conducta del mandato legal.

Indica, que como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala —cita decisiones en ese sentido(9)— existió plena conciencia y voluntad del acusado en contrariar las disposiciones que le eran exigibles, sin que pueda invocar a su favor el principio de confianza, pues a él le eran exigidos los controles frente a las actuaciones de sus subordinados. Solicita fallo de condena.

3. El acusado por su parte, explicó cómo la necesidad de ampliar el acueducto de Bucaramanga, a términos de las necesidades de la ciudad y los estudios que en ese sentido elevó el Banco Interamericano desde el año 2001 y las recomendaciones que realizó en el 2006 sobre el lugar en que debía desarrollarse el proyecto, fueron los motivos que orientaron las determinaciones adoptadas. Indica que el proyecto hoy está en plena ejecución.

Destaca, que en el título de la Resolución 12 de 2007 se señaló expresamente que estaba relacionada con la existencia de condiciones de utilidad pública sobre los predios que iban a ser intervenidos, y de ahí el contenido del artículo primero. En el artículo segundo, esto es, frente a las condiciones de urgencia se hizo alusión a que sería conforme al artículo 64 de la Ley 388 de 1997, esto es, la necesidad de pedir permiso al concejo municipal.

Luego, viene la Resolución 131, en la que se dice expresamente que debía mediar la autorización, de ser necesario, pues un primer paso es la negociación directa.

Sostiene, que las dos resoluciones cuestionadas están firmadas por el jefe de la oficina jurídica, práctica que utilizó en todos los actos que firmó como alcalde municipal, precisamente para prever que se cometiera algún error.

4. La defensa empieza por hacer una precisión: contrario a lo pregonado por el señor apoderado de la parte civil, por ninguna parte la Corte ha dicho que está demostrada la tipicidad de la conducta y, que por tanto, la discusión descansaría a lo sumo en el plano de la antijuridicidad y de la culpabilidad; destaca, que la Sala se ocupó fue de desarrollar el verdadero entendimiento de la figura de la absolución perentoria.

Luego de fijar el marco fáctico frente a la conducta de prevaricato por acción y el entendimiento que la jurisprudencia de la Sala le ha otorgado, anota que la norma — L. 388/97, art. 64— fundamento normativo de la Resolución 12 de 2007 era la correcta, precepto que imponía acudir al concejo municipal, luego entonces se interroga, ¿dónde está la contrariedad con la ley?; si hay que declarar la condición de urgencia manifiesta “hágase” conforme al artículo 64 de la Ley 388 de 1997, sin que resultara necesario transcribir la disposición.

Sin embargo, si ello no era suficiente, se expidió la Resolución 131 de 2007 por cuyo medio se aclaró que la forma de declarar las condiciones de urgencia, lo sería con estricto apego al artículo 64 de la Ley 388 de 1997, esto es, se le dio gusto al impugnante. Luego, los hechos son manifiestamente atípicos y se carece del elemento normativo exigido en la conducta de prevaricato, esto es, lo manifiestamente contrario a derecho.

Acto seguido, se ocupa de resaltar lo que considera dos aspectos jurídicos importantes: (i) naturaleza y alcance de los recursos procesales, los que están encaminados a ejercer el derecho de postulación, luego al haberse interpuesto y resuelto el recurso de reposición se cumplió en debida forma el debido proceso, y, (ii) el acto administrativo complejo, figura del derecho administrativo que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, exige la concurrencia de dos requisitos, unidad de contenido y unidad de fin, así como que sean producidas por distintas voluntades de la administración.

Todo ello le permite concluir, que las resoluciones 12 y 131 de 2007, expedidas en su momento, por el alcalde municipal de Bucaramanga, Honorio Galvis, constituyen una sola unidad jurídica, luego es un acto administrativo complejo.

Para finalizar, señala, que se ha de concluir tanto la atipicidad objetiva (ausente se encuentra el elemento normativo relacionado con la manifiesta contrariedad con la ley) como subjetiva del comportamiento, aspecto este último, en el que se muestra ausente el dolo en el acusado, razones por las que demanda sentencia absolutoria, en cuanto no se satisfacen las exigencias del artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

Consideraciones

I. La competencia

De conformidad con el numeral 3º del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el numeral 7º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal(10), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es competente para investigar y juzgar a los miembros del Congreso, calidad que en la actualidad ostenta el señor Honorio Galvis Aguilar.

II. La acusación

La imputación fáctica

La Fiscalía General de la Nación, a través de su Fiscal 41 Delegada para la Función Pública, así los refirió:

“El 23 de enero de 2007 el doctor Honorio Galvis Aguilar, quien se desempeñaba como alcalde municipal de Bucaramanga, profirió el acto administrativo Resolución 12-07, disponiendo la existencia de unas condiciones de utilidad pública en 26 inmuebles relacionados en el artículo 1º de la parte resolutiva de dicho acto administrativo necesarios para la construcción del proyecto Embalse Bucaramanga, en su artículo 2º declaró la condición de urgencia que autoriza la expropiación por vía administrativa del (sic) acuerdo señalado artículo 64 de la Ley 388 de 1997 teniendo como criterio para la declaratoria de urgencia lo señalado en el artículo 2º (sic) del artículo 65 de la citada norma, sin la autorización del cabildo municipal de Bucaramanga, esto es no se tuvo en cuenta el procedimiento que rigen los actos administrativos de la función publica, profiriendo un acto administrativo contrario a la ley”(11).

La imputación jurídica

Por los hechos relatados, acusó al doctor Honorio Galvis Aguilar, en su condición de alcalde del municipio de Bucaramanga, como autor del delito de prevaricato por acción, previsto en el Código Penal, libro II, titulo XV, delitos contra la administración pública, capítulo séptimo, artículo 413, definido así:

ART. 413.—Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

III. La tipicidad

De entrada, la Sala advierte, que plenamente autorizada resulta la precisión efectuada en el debate oral por el señor defensor frente a la tesis del apoderado de la parte civil, toda vez que ciertamente la Corte en su decisión del 31 de agosto de 2011 por parte alguna se ocupó de señalar que la tipicidad del comportamiento en sus dos componentes, objetivo y subjetivo se encontraba satisfecha, toda vez que ese no era el escenario para tal valoración.

Sobre el aspecto objetivo del delito de prevaricato por acción

1. Ha sido considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso, cuya descripción típica comporta la siguiente estructura básica:

i) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de controversia y,

ii) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma.

La adecuación típica en su aspecto objetivo debe surgir de un simple cotejo de las determinaciones adoptadas y la ley, sin que se requiera acudir a “complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones”(12) pues tener como válido para su estructuración opiniones distintas no podría ser considerado como manifiestamente contrario a la ley. Frente a este comportamiento la jurisprudencia de la Sala tiene dicho:

“... dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento.

También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley”(13).

Significa lo anterior que la locución “manifiestamente contrario a la ley” es un elemento normativo del tipo que impone una valoración en abierto desacuerdo entre la actuación y el precepto que lo rige, contradicción que debe ser de tal entidad que ponga de manifiesto el capricho o el interés particular de desconocerla en su aplicación.

2. Con tal alcance, lo primero que se debe examinar en punto de la realización típica y su trascendencia social y jurídica, es si la resolución cuestionada trasluce ruptura patente y grave con lo mandado por la ley, lo cual encuentra comprobación a través del simple cotejo entre la decisión y la norma(s) contenida(s) en las disposiciones aplicables al caso.

La temática objeto de controversia la constituyó entonces, la presunta conducta ilegal en que incurrió el ex burgomaestre al proferir la Resolución 12 de 2007, por cuyo medio autorizó la expropiación por vía administrativa de 26 inmuebles —como se dice por la parte civil— sin la aprobación previa del concejo municipal, contrariando lo prescrito en el artículo 64 de la Ley 388 de 1997 que enseña:

“ART. 64.—Condiciones de urgencia. Las condiciones de urgencia que autorizan la expropiación por vía administrativa serán declaradas por la instancia o autoridad competente, según lo determine el concejo municipal o distrital, o la junta metropolitana, según sea el caso, mediante acuerdo. Esta instancia tendrá la competencia general para todos los eventos

3. De los hechos investigados se debe tener por demostrado que:

a) El 23 de enero de 2007, el señor Galvis Aguilar, en su condición de alcalde del municipio de Bucaramanga, con fundamento en la Ley 9ª de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997 y la Ley 56 de 1981, profirió la Resolución 12 de 2007 que dispuso(14) “la condición de urgencia que autoriza la expropiación por vía administrativa, de acuerdo con lo señalado en el artículo 64 de la Ley 388 de 1997, teniendo como criterio para la declaratoria de urgencia el señalado en el numeral 2º del artículo 65 de la norma en comento”.

Por esta vía declaró bienes de utilidad pública, a 26 inmuebles afectados con la construcción del “Embalse Bucaramanga” a cargo de la Compañía de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. ESP.

b) Inconforme con lo decidido, la empresa Agregados Palmares S.A., propietaria de 5 de los predios afectados, interpuso recurso de reposición y alegó:

i) La falta de aplicación de la normatividad consagrada en la Ley 388 de 1997 y,

ii) La incompetencia del alcalde municipal para tomar tal determinación, pues para decretar la urgencia que autoriza la expropiación por vía administrativa se requería de la autorización previa del concejo municipal.

c) El 28 de mayo de 2007, el acusado profirió con apoyo en la misma normatividad(15), una nueva Resolución, la 131 de 2007, en la que al tiempo que declaró improcedente el recurso ordenó(16):

“ART. 2º—Aclarar el artículo segundo de la Resolución 12 del 23 de enero de 2007 así:

PAR.—Para dar cumplimiento a la declaratoria de urgencia establecida en el artículo segundo de la Resolución 12 del 23 de enero de 2007 la cual tiene como criterio el señalado en el numeral 2º del artículo 65 de la Ley 388 de 1997, el municipio de Bucaramanga obtendrá autorización correspondiente del concejo municipal de conformidad con lo estipulado en el artículo 64 de la Ley 388 de 1997”.

4. Del examen simple y llano de la actuación del ex alcalde se establece que el funcionario al momento de proferir la citada resolución tuvo como fundamento la Ley 388 de 1997, normatividad aplicable que regula el procedimiento para adquirir bienes inmuebles por enajenación voluntaria o por expropiación para la construcción de obras necesarias para la prestación de obras de servicio público, como bien lo señaló la defensa en el debate.

5. Con apoyo en ese marco jurídico se le reprocha entonces al ex burgomaestre que no haya aplicado en forma debida el artículo 64 del citado precepto el que le imponía acudir previamente al concejo municipal, para que este emitiera el concepto que autorizaba la declaratoria de urgencia como paso antecedente a la expropiación por vía administrativa, pues no se trata, como lo plantea la defensa de haber transcrito la norma, sino de haberla aplicado.

Para la Sala, resulta evidente (contrariando el pensamiento del señor agente del Ministerio Público y de la defensa en los alegatos de audiencia pública) que el acusado al momento de expedir la Resolución 12 del 23 de enero de 2007 emitió un pronunciamiento contrario al tenor literal del artículo 64:

“ART. 64.—Condiciones de urgencia. Las condiciones de urgencia que autorizan la expropiación por vía administrativa serán declaradas por la instancia o autoridad competente, según lo determine el concejo municipal o distrital, o la junta metropolitana, según sea el caso, mediante acuerdo. Esta instancia tendrá la competencia general para todos los eventos” (negrilla fuera de texto).

Normativa conocida, que además citó dentro de sus consideraciones, y que le imponía acudir al Cabildo (autoridad llamada por ley) previamente, para obtener la autorización que le permitiera declarar la urgencia y así proceder a la expropiación por vía administrativa. Luego, no se trataba, de limitarse a enunciar la norma que regía el asunto, como si con ello se supliera lo exigido, sino que, se le imponía plegarse a lo prescrito, acatar lo mandado, situación que literalmente no se cumplió.

Y es que, tan palmaria resulta la conclusión anterior, que es el mismo procurador delegado quien destaca el infortunio ante los efectos nocivos que aquella produjo, muy a pesar de indicar (contrasentido) que no fue tarde para aclarar la imprecisión(17):

“Solo cabría tal vez lamentar, que por esa precipitación de la Resolución 12 se hubiese afectado el registro inmobiliario de los predios de la empresa Agregados Palmares, en el sentido de consignar que quedaban afectados a este proyecto de embalse y por lo tanto se le advertía a los posibles nuevos dueños propietarios de consecuencias negativas en cuanto a la perduración del derecho de domino pleno”.

Así las cosas, la Resolución 12 de 2007 desconoció los preceptos legales que regían la materia al no mediar la autorización previa del concejo en su expedición. Ahora bien, aunque se profirió la Resolución 131 de 2007 con la que se pretendió aclarar el anterior acto administrativo, tal actuación no remedió el desatino, como así lo sostuvo el Tribunal Contencioso Administrativo de Bucaramanga cuando advirtió(18):

“... no puede pensarse que la norma haya regulado una autorización posterior a la declaratoria de urgencia, pues esta no tendría sentido; la medida de control es previa y debe obtenerse mediante acuerdo con anterioridad a la declaratoria de urgencia, pues solo así debe interpretarse la norma en comento”.

Con estos argumentos, desestima la Corte las tesis propuestas, tanto por la defensa como por el señor representante del Ministerio Público, en cuanto advierten que la vaguedad o el mal entendimiento quedó satisfecho con la expedición de la segunda resolución, pues ello es no es acertado; aquella, la primera surtió plenos efectos jurídicos al punto que se inscribió en los respectivos folios de matrícula inmobiliaria sin que contara previamente con la autorización debida.

Entonces, que la Resolución 12 del 23 de enero de 2007, resulta contraria a la normatividad, es postura que no admite discusión, pues como bien lo certificó el jefe de la oficina asesora jurídica del concejo de Bucaramanga no medió previa autorización para su expedición(19):

“... se verificó exhaustivamente en los archivos de la corporación y no se encontró acuerdo municipal solicitado por el municipio de Bucaramanga y/o otra entidad, referente a obtener autorización correspondiente del concejo municipal, con relación a la declaratoria de existencia de condiciones de utilidad pública de unos inmuebles, para la construcción del proyecto denominado Embalse de Bucaramanga”.

Son estas las razones, que llevan a la Sala a distanciarse de las argumentaciones del señor procurador primero delegado y del señor defensor, en la medida en que no se puede predicar la ausencia de tipicidad objetiva, por no concurrencia del elemento normativo del tipo, cuando —contrario sensu— resulta evidente que solo era posible expedir la citada resolución, previa la autorización del concejo municipal, permiso que no se tramitó, sin que —como ya lo advirtió la Sala— la determinación posterior haya remediado la irregularidad.

Es por ello —estando parcialmente de acuerdo con los alegatos del señor apoderado de la parte civil representante de la empresa Agregados Palmares S.A.— que el aspecto objetivo del tipo penal de prevaricato por acción se encuentra, en principio satisfecho, luego no resultan de recibo las réplicas que en torno a este punto se formularon. Existe una contradicción. Ahora bien:

El aspecto subjetivo del delito de prevaricato por acción

1. Como se sabe, esta modalidad delictiva es eminentemente dolosa, es decir, no admite la modalidad culposa. Por ello, para proferir un fallo de naturaleza condenatoria, resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo; o lo que es lo mismo, establecer el binomio conocimiento y voluntad. La jurisprudencia de la Sala tiene dicho(20):

“El ámbito subjetivo de los tipos penales como el prevaricato por acción está constituido por el dolo, lo que comporta probar que el agente conocía los elementos que caracterizan objetivamente la infracción penal —elemento cognitivo— y quería su realización(21) —elemento volitivo—”.

Significa entonces, que el dolo prevaricador se configura con la conciencia y el querer proceder en contra de la ley, sin más aditamentos. En caso contrario, cuando el autor ignora alguno de tales elementos que hacen típica la conducta se está en presencia de un error.

2. En el error de tipo no obstante que el autor obra voluntariamente, no alcanza a representarse que con su comportamiento ejecuta una conducta delictiva, como por ejemplo cuando se realiza el acceso carnal con un hermano desconociendo tal condición, en cuyo caso no existe el dolo de incesto; o cuando se profiere una resolución manifiestamente contraria a la ley siempre que el autor no tenga conocimiento del elemento jurídico del tipo(22) pues al desconocer la ley, ignora que su comportamiento se adecua a la conducta punible.

Este error puede ser vencible o invencible. Será vencible cuando el autor estuvo en condiciones de obrar con el cuidado que le era exigible y tuvo a su alcance superar tal situación, caso en el cual se excluirá el dolo pero no la culpa si el tipo penal admite la modalidad culposa; y será invencible cuando ni aun poniendo la atención o cuidados debidos, le era posible superar la falsa representación, circunstancia que excluye el dolo y la culpa al carecer de un elemento subjetivo propio del tipo.

3. En este asunto la Sala entrará a examinar, si como lo consideró la defensa, concurre una atipicidad subjetiva del comportamiento desplegado por el acusado(23), bajo el entendido —destaca la Corte— que el acusado obró con la representación de que en su conducta no concurrían los elementos que hacían del contenido de la Resolución 12 del 23 de enero de 2007 una decisión manifiestamente contraria a la ley; propósito en el cual se hace necesario valorar las razones que llevaron al acusado Honorio Galvis Aguilar(24) a emitir la Resolución 12 de enero 23 de 2007.

(i) Frente al origen de la iniciativa que motivó la discutida resolución expresó(25):

“... Desde el año 2001 se vienen estudiando en Bucaramanga la construcción de varios embalses que garanticen el abastecimiento de agua, especialmente a Bucaramanga, Floridablanca y Girón (...) se estudiaron varios proyectos, mejor anteproyectos, el Banco Interamericano de Desarrollo determinó que el proyecto más viable era el del Embalse de Bucaramanga precisamente el embalse del Río Tona y ese es el que se está ejecutando actualmente, vale decir se está adelantando el proceso de contratación que nos va a permitir contar con ése recurso para esta zona del departamento”.

(ii) Y, más adelante informó(26):

“Yo firmé ese acto administrativo el 23 de enero de 2007, mediante ese acto administrativo se declararon las existencias de unas condiciones de utilidad pública sobre los inmuebles que van a ser utilizados para el embalse y también se declararon las condiciones de urgencia que autoriza la expropiación por vía administrativa de acuerdo a lo señalado en el artículo 64 de la Ley 388 de 1997”.

(iii) Por vía ilustrativa, de cara al procedimiento previo para la firma:

“Hay un equipo de abogados que se encargan de hacer los análisis de las diferentes normas aplicables para la expedición de un acto administrativo determinado, el municipio de Bucaramanga tiene un departamento jurídico con un buen número de abogados (...) ellos me guiaron en todo el proceso previo a la firma de este acto administrativo. Cuando tuve el borrador del documento en mi mano pregunté a los abogados si habían consultado todas las normas y ellos me contestaron afirmativamente (...) el director de la oficina jurídica lo firmó señalando que se revisaron los aspectos legales. Con esa aclaración procedí a firmar la resolución...”(27).

4. Los hechos narrados por el acusado le permiten a la Sala conocer con plena precisión dos aspectos medulares: (a) existían unos estudios serios desde el año 2001 por parte de la administración municipal de Bucaramanga para dotar de un servicio público a una gran parte de la región, esfuerzos dirigidos a la realización de una obra de interés público, y, (b) la elaboración de la citada resolución estuvo a cargo de la oficina jurídica de la alcaldía de Bucaramanga.

5. Importa destacar que las manifestaciones brindadas por el acusado contienen un sustento fáctico cierto con la prueba testimonial recibida en el juicio oral:

(i) En lo relacionado con al asesoramiento por parte de la oficina jurídica del municipio, es situación que encuentra pleno respaldo con la versión rendida por el doctor Manuel de Jesús Rodríguez Angarita, persona que fungía para la época de los hechos como asesor jurídico del alcalde, prueba testimonial recepcionada en el juicio y quien puntualmente aceptó que orientó al alcalde en la expedición de las dos resoluciones(28).

Igual señaló, que en la Resolución 131 de 2007, lo único que se hizo fue aclarar una imprecisión cometida en la 012 al no advertir la necesidad del concepto previo del concejo municipal; exigencia que a su juicio tampoco era relevante al considerar que no se ordenó la expropiación, sino que hasta ese momento se iniciaba el proceso de compra directa de predios y como no se había agotado la primera etapa no era necesaria la autorización del concejo municipal.

(ii) No resulta exótico que un alcalde frente a determinados temas, tales como contrataciones, licencias, expropiaciones, se valga de un grupo jurídico que lo oriente en las distintas determinaciones que por razón de su cargo debe adoptar, siendo ésa la especial función de las oficinas jurídicas en los distintos estamentos tanto públicos como particulares, cuyo fin único y primordial es encauzar los múltiples trámites que en la gran mayoría de las oportunidades requieren conceptos jurídicos de abogados expertos en la temática a desarrollar.

(iii) De la versión rendida por el asesor jurídico, doctor Manuel de Jesús Rodríguez Angarita, palmario resulta que las recomendaciones sugeridas al ex burgomaestre frente a la resolución repudiada no resultaron acertadas jurídicamente; pero el alcalde al momento la encontró razonable según su saber y entender. Y es que resulta un contrasentido que riñe con los principios de la lógica sostener que no ordenaba la expropiación y que por ello, no resultaba necesario el concepto previo del Cabildo, cuando lo cierto es que al tenor literal de la resolución tal orden fue dada:

“Declarar la condición de urgencia que autoriza la expropiación por vía administrativa”(29).

Por manera que, y para los efectos que interesan a la presente determinación, fácil es concluir que el mandatario (lego en materias jurídicas pues no ostenta la condición de abogado) confió en los conceptos y criterios jurídicos que le brindaban los juristas especialistas que hacían parte de su equipo de trabajo.

6. Luego, el escenario en el cual se originó el comportamiento del procesado revela que fueran circunstancias desconocidas las que lo llevaron equivocada e imprudentemente a suscribir la Resolución 12 del enero 23 de 2007; su acción no fue producto de un obrar consciente y voluntario dirigido a contrariar la ley, sino que se originó en la equivocada orientación recibida por parte de la oficina jurídica adscrita al municipio frente a las condiciones en las que aquella se debía expedir.

Tan cuestionable se ofrece el concepto de jurídica, que de ninguna manera aquella podía estar sometida a actos complementarios —como así se lo hizo entender el equipo de abogados que trabajaban en su administración—, sin embargo, en su momento al ex burgomaestre le resultaba válida en cuanto sostuvo:

“... Ocurre que los propietarios de 5 de los 26 predios consideraron que se estaba violando el procedimiento porque no contábamos con la autorización del concejo de Bucaramanga para la declaratoria de urgencia y ellos interpusieron un recurso de reposición, nosotros en el municipio resolvimos ese recurso previo análisis de la oficina jurídica, quiero hacer la anotación su señoría que en todos estos casos estoy guiado siempre por la oficina jurídica por los abogados del municipio y al resolver el recurso los jurídicos consideraron que tal vez en la Resolución 12 no había quedado muy claro que había que pedir autorización al concejo porque no se señaló. Sencillamente en la Resolución 12 se había establecido que se declaraba la condición de urgencia de acuerdo con lo señalado en el artículo 64 y las condiciones de urgencia serian determinadas por el concejo y al resolver ese recurso se expide la Resolución 131 que incluye un parágrafo donde se hace la aclaración(30).

Una muestra de ello, es la enmienda que pretendió realizar en la Resolución 131 del 28 de mayo de 2007, la que refleja que actuó persuadido de que sus decisiones eran adecuadas a la ley:

“... ART. 2º—Aclarar el artículo segundo de la Resolución 12 del 23 de enero de 2007 así:

(...).

“... el municipio de Bucaramanga obtendrá la autorización correspondiente del concejo municipal de conformidad con lo estatuido en el artículo 64 de la Ley 338 de 1997”.

7. Estas expresas referencias evidencian que Honorio Galvis Aguilar motivó su acción en la convicción que tenía y tiene de que la expedición de la Resolución 12 en las condiciones en que se hizo, guiado por la oficina jurídica de la administración municipal, fue la correcta; y aunque reconoció una falencia en tal acto administrativo la que intentó corregir con la 131 del 28 mayo de 2007, tales circunstancias le permiten a la Sala inferir que no obró con la representación de que en su conducta concurrían los elementos que hacían del contenido de la Resolución 12 del 23 de enero de 2007 una decisión manifiestamente ilegal.

Contrario sensu, actuó persuadido que su determinación era adecuada a la ley ante la certidumbre que tenía de que la declaratoria de utilidad pública es un paso previo y no posterior a la autorización que debe emitir el concejo municipal quien es el llamado a autorizarla. Sobre el punto señaló(31):

“... Cuando se expidió la Resolución 12, a partir de ese momento lo primero que hay que hacer son los avalúos, los estudios jurídicos por supuesto y hay que intentar las compras de manera directa el procedimiento es lento no es ágil la Resolución 12 se expidió en enero de 2007 y cuando se complementó la resolución en el mes de mayo de 2007, escasamente 4 ó 5 meses, en ese lapso estaba la entidad encargada que era el acueducto de Bucaramanga iniciando el acomodamiento del proceso para que este pudiera ser exitoso, de acuerdo como lo determinaron los abogados había que enviar un manual de precios de compras al ministerio para que ellos lo aprobaran, en fin lo que quiero decir es que es que en esos 5 meses no había manera de que alguien se sintiera afectado porque le iban a expropiar sus predios...”.

A tal punto obró con la falsa convicción de que la citada determinación estaba ajustada a la ley, que reconoce que no obstante la expedición del citado acto administrativo:

“Es tan lento el proceso que la administración municipal solo estimó pertinente llevar al concejo para pedir las autorizaciones en el año 2009, casi año y medio después de que firmamos las resoluciones solo en ese momento la administración municipal estimó necesario llevar al consejo el proyecto para iniciar el proceso de expropiación porque con Agregados Palmares específicamente no se había podido lograr una negociación directa”(32).

Tal situación configura, entonces, en contrapeso del dolo el llamado error de tipo, en la medida que se resquebraja el conocimiento sobre la interpretación de la ley, pues lo que creyó ajustado a la ley resultó siendo contrario.

8. Esta realidad demuestra que aunque en el decurso del proceso se expusieron los motivos que hacen contraria a la ley la Resolución 12 del 23 de enero de 2007, no debe perderse de vista que esta conclusión emerge del estudio ex post que se hace del asunto, pues una mirada ex ante desde la perspectiva del ex burgomaestre, lleva a la Sala a admitir el falso conocimiento que llegó a tener en ese momento sobre las facultades de las que estaba investido en el asunto, las que valga advertir resultaban confusas para todos aquellos quienes intervinieron ora participaron en la ejecución del proyecto.

Frente a este aspecto, nótese cómo es el propio gerente del acueducto de Bucaramanga, Germán Augusto Figueroa, quien informó:

“... con ocasión de la construcción del “Embalse Bucaramanga” se necesitó la compra de 26 predios, lográndose la negociación directa de 21, sin embargo frente a los últimos 5, como no fue posible la compra directa se contrató a la firma ELCA que recomendó seguir los lineamientos de la Ley 56 de 1981, actuación que no autorizó el Ministerio de Medio Ambiente, pues existía duda de cuál era la ley aplicable, esto es, si era la Ley 56 de 1981 (que no exige la autorización previa del cabildo) o la Ley 388 de 1997, que si lo exigía, disyuntiva frente a la cual fue el propio ministerio quien elevó la consulta ante el Consejo de Estado que concluyó que la normatividad aplicable al caso era la reglada en la Ley 388 de 1997”(33).

9. Así las cosas, la Sala encuentra que lo probado en autos es que el procesado actuó bajo la influencia de un error si se tiene en cuenta que su actuación se originó en el convencimiento que tuvo en torno a que la decisión cuestionada estaba ajustada a la ley. Error de tipo vencible y superable, pues la falsa representación la hubiera podido superar si su diligencia hubiera sido mayor, a pesar de consultar y asesorarse en lo que su función le permitió, ya que estaba en posibilidad de verificar los fundamentos jurídicos que lo habilitaban a proceder en la forma que lo hizo, o consultar rigurosamente el alcance de la legislación que regulaba el caso antes de proceder a la expedición del acto administrativo(34).

10. No obstante, dado el sistema de numerus clausus que rige el Código Penal frente a las infracciones imprudentes, esto es, la inexistencia de tipicidad culposa para el delito de prevaricato por acción, la Corte absolverá al acusado de los cargos por los cuales había sido acusado por la Fiscalía, por razón de la atipicidad subjetiva del comportamiento bajo el entendido de que esta clase de error excluye el dolo y al no estar contemplada esta modalidad delictiva como culposa la conducta deviene atípica(35).

Son estas las razones, que llevan a la Sala a apartarse de los criterios del Señor apoderado de la parte civil y a compartir el pedimento final, tanto del señor agente del Ministerio Público como la defensa, de absolver al doctor Honorio Galvis Aguilar de los cargos por los que fuera acusado, bajo las precisas consideraciones puestas de presente a lo largo del mismo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. ABSOLVER al doctor Honorio Galvis Aguilar por las razones expuestas, de los cargos por los que fuera acusado.

2. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

En consecuencia, ARCHÍVESE el expediente.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: José Leonidas Bustos Martínez—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Sigifredo Espinosa Pérez—María del Rosario González Muñoz—Augusto J. Ibáñez Guzmán—Luis Guillermo Salazar Otero—Julio Enrique Socha Salamanca—Javier de Jesús Zapata Ortiz.

Nubia Yolanda Nova García, secretaria.

(1) Cfr. folios 68-90, cuaderno original 1. La Corte declaró la nulidad parcial de la actuación adelantada por el Juzgado 5 Penal del Circuito de Bucaramanga a partir del momento en que el juez declaró la absolución perentoria invocada por la defensa.

(2) El 8 de abril y 11 de mayo de 2010.

(3) El 10 de junio del mismo año

(4) El 23 de junio de 2010.

(5) Léase Ley 906 de 2004.

(6) Cfr. folios 68-90, cuaderno de la Corte.

(7) Vale anotar que la Corte al desentrañar el instituto de la absolución perentoria, consideró: “6. Ahora bien, el legislador estableció que la absolución perentoria solo será procedente frente a hechos “ostensiblemente atípicos”, luego la pregunta que surge de cara a la situación planteada en este proceso es: en qué condiciones resulta viable? Para dar respuesta a este interrogante tenemos que la expresión ostensiblemente atípico consagrada en el artículo 442 de la Ley 906 de 2004, sugiere como conclusión válida que tal calificativo esté referido exclusivamente a aquellos casos en los que faltan uno o varios de los elementos objetivos del tipo; es decir cuando no hay tipicidad en relación con la figura en concreto, como cuando falta el sujeto pasivo o cualquier otro elemento de la conducta típica. Así por ejemplo no existirá daño en bien ajeno, si el bien es propio, o fuga de presos si el presunto autor no se encuentra privado de la libertad”.

(8) Léase Ley 906 de 2004.

(9) Entre otras, radicado 28745, del 22 de abril de 2009.

(10) Léase Ley 600 de 2000.

(11) Cfr. folio 96 de la carpeta.

(12) Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, sentencia de 4 de febrero de 2009, radicado 30542.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de 2006, radicado 25627.

(14) Cfr. folio 356, carpeta.

(15) La Sala destaca que señaló nuevamente la Ley 9º de 1989 modificada por la Ley 388 de 1997 y la Ley 56 de 1981.

(16) Cfr. folio 346 carpeta.

(17) Cfr. récord 14:33 cd, audiencia pública.

(18) Cfr. folio 284 de la carpeta. Se allegó copia del auto del 18 de enero de 2008 en el que el citado tribunal decretó la suspensión provisional del acto, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado el 5 de marzo de 2009.

(19) Cfr. folio 328 de la carpeta, comunicación de fecha 17 de julio de 2008, introducido a través de la estipulación 13.

(20) Radicación 30847, 26 de enero de 2009.

(21) Artículo 22 de la Ley 599 de 2000.

(22) Pues el dolo supone la comprensión de la acción que se ejecuta como contraria al ordenamiento jurídico.

(23) Cfr. folio 166 cuaderno 1 de la Corte: “... Jamás —nunca— hubo intención dañina en el obrar del doctor Honorio Galvis Aguilar —ni tampoco puede afirmarse que hubo intenciones maliciosas por parte de su grupo jurídico asesor—; jamás se revela la intención o la voluntad de infringir la ley...”.

(24) La Sala destaca que conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004 el acusado renunció a su derecho de guardar silencio y rindió su versión en las diligencias.

(25) Cfr. Récord 3:21:56.

(26) Cfr. récord 3:23:42.

(27) Cfr. récord 3:24:50, cd 9.

(28) Cfr. récord. 02:35:05, cd 9. Informó a la audiencia que era él quien orientaba y asesoraba desde el punto de vista jurídico al Alcalde, y por tal razón reconoció que revisó las resoluciones cuestionadas.

(29) Cfr. folio 353 carpeta, introducida al juicio como estipulación número 3.

(30) Cfr récord 03:28:50, cd 9.

(31) Ibíd.

(32) Récord: 03:35:00, cd 9.

(33) Récord: 2: 20:00, cd 9.

(34) Le era posible, de asistirle dudas, elevar previamente distintas consultas a las autoridades legitimadas, para precisar el alcance de la ley —como finalmente se hizo ante el Consejo de Estado— actuación que le hubiera permitido actuar con pleno acatamiento de la norma que regía el asunto.

(35) Esta ha sido de antaño la posición de la Sala, cfr. fallo 17701, 3 de diciembre de 2002: este tipo de error, hoy en día recogido por el artículo 32-10 de la Ley 599 de 2000 como causal de ausencia de responsabilidad, encuentra configuración, como lo tiene dicho la Sala (Cfr. sent., mar. 14/2002, rad. 14254), cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, la cual, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la prohibición comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de la conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error como motivo que rechaza el dolo, para cuyo reconocimiento es necesario que sea absoluto, socialmente insuperable o invencible.