Sentencia 34852 de junio 27 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 34852

Magistrado Ponente:

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Aprobado acta 239.

Bogotá, D.C., veintisiete de junio de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Precisiones iniciales.

Como la demanda presentada por el apoderado de Óscar Adenis Arévalo Mosquera y Edwin Melo Rosales fue declarada desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala tiene la obligación de resolver de fondo los problemas jurídicos planteados en el debate correspondiente, en armonía con los propósitos de la casación de buscar la efectividad del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia.

Para ello, hará abstracción del ocasional distanciamiento de las estructuras de debida argumentación desarrolladas por la jurisprudencia acerca de los vicios denunciados, pues la Corte, en tanto receptora de un lenguaje en común, debe desentrañar en aras los fines constitucionales el sentido más acertado de las aserciones de diversa índole empleadas por sus interlocutores, de modo que atenderá cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible.

La Sala se ocupará de los temas objeto de análisis en el orden propuesto por el recurrente. En primer lugar, se referirá a la concurrencia, en este caso, del ingrediente normativo del tipo extrañado por el recurrente, el “acto propio de sus funciones”, consagrado en el artículo 414 del Código Penal. Resuelto lo anterior, abordará para terminar lo relativo la configuración del elemento subjetivo del dolo, pues para el demandante lo único que la segunda instancia les reconoció a los procesados fue un actuar negligente.

2. Primer cargo.

2.1. El tipo objetivo de prevaricato por omisión, previsto en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, contempla (i) un sujeto activo calificado (“servidor público”), (ii) una pluralidad de acciones o de verbos rectores que pueden alternarse (“omita, retarde, rehúse o reniegue”) y (iii) un elemento normativo (“acto propio de las funciones”) como complemento directo de la conducta ejecutada. Es decir, se trata de una infracción al deber, pues la disposición le prohíbe al servidor público no omitir, retardar, rehusar ni denegar alguna función relativa al cargo que desempeña.

En cuanto a este último ingrediente, la Sala ha señalado que, para efectos de predicar la adecuación de la conducta al tipo, “es necesario establecer primero cuál norma asigna al sujeto la función y el término para su cumplimiento”(1):

“[...] para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o [sic] el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo”(2).

Esta postura es una consecuencia lógica del principio de la función pública, de que trata el artículo 122 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual “[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”. Así mismo, del principio de responsabilidad previsto en el artículo 6º de la Carta, por el que los servidores públicos, además de responder ante las autoridades “por infringir la Constitución y las leyes”, también lo hacen “por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Ahora bien, la determinación del deber funcional debe ser clara e inequívoca en el proceso, aunque no necesariamente sujeta a la expresa mención de cada norma, ley, reglamento o instrumento jurídico que sustente la obligación de actuar por parte del servidor público, ni tampoco del tenor literal de los preceptos contenidos en tales disposiciones. Lo importante, en cualquier caso, es que las funciones prescindidas le hayan sido concretadas al sujeto activo de la conducta como tales, es decir, como obligaciones o mandatos derivados del cargo respecto de los cuales no podía pretermitir, demorar o negar su realización. Ello sería suficiente para garantizar la crítica racional de las decisiones que en tal sentido se adopten tanto en la acusación como en el fallo, por ejemplo, indicando que la función atribuida no le era exigible al servidor público, o no procedía para el caso concreto, o la norma que la consagraba fue declarada inexequible, o incluso jamás ha existido.

Por supuesto, la manera más sencilla para concretar el deber funcional esperado sería con la mención expresa de la ley, estatuto o reglamento que lo contemplase. Sin embargo, es posible que el juez o el funcionario instructor, por cualquier motivo, no especifique la norma o se equivoque al señalarla, ya sea porque la citó erróneamente, o aludió a una que había sido derogada por otra de igual contenido, o a la que siendo posterior a los hechos igual estuvo vigente en otra regulación, etcétera. Frente a estas eventualidades, lo trascendente para la correcta imputación al tipo objetivo, reitera la Sala, es la inclusión verificable o refutable del deber de proceder en las circunstancias particulares del asunto, y no la del artículo, inciso o parágrafo que lo regula.

2.2. En el presente caso, la Fiscalía Ciento Cuarenta y Cinco Penal Militar les atribuyó a los patrulleros Óscar Adenis Arévalo Mosquera y Edwin Melo Rosales, al igual que al intendente Francisco Javier Montañez Giraldo, la realización de la conducta punible de prevaricato por omisión, derivada del retén efectuado al camión de placas HAI-293 (que al parecer transportaba sustancias químicas empleadas para procesar estupefacientes), debido a la pretermisión de los deberes funcionales relacionados con la prevención del delito, concretamente a las obligaciones de (i) informar a los superiores o a la central de comunicaciones de la Policía acerca de lo que estaba sucediendo, (ii) disponer el traslado del vehículo a la estación de Jamundí y (iii) judicializar al conductor, Gerónimo Chaguezá Maya, tras ser sorprendido en flagrancia. Según el funcionario acusador:

“Dentro del puesto de control que integraban, [los procesados] estaban en la obligación de cumplir con todas las funciones necesarias para controlar el accionar criminal, capturar a los infractores de la ley penal, dejarlos a disposición de la autoridad competente, registrar vehículos, pedir antecedentes de personas que pudieran estar solicitados por autoridad competente y, en general, ejercer actividades de vigilancia y seguridad ciudadana conforme a las funciones generales que cumple la Policía Nacional.

”No cabe duda entonces que el día 7 de noviembre de 2006, a eso de las 16:00 horas, en ese puesto de control en donde fungía como comandante encargado del mismo el intendente Montañez Giraldo, se detuvo un camión que en su interior transportaba insumos para el procesamiento de sustancias narcóticas.

”De la misma manera se sabe, y no merece discusión, que el caso no fue reportado ni verbal ni radialmente a sus superiores o a la central de comunicaciones de la Policía Nacional CAD, así como tampoco se pidieron antecedentes a las placas del vehículo, ni a la cédula del conductor, ni se dispuso su traslado a la Estación de Jamundí, y menos se capturó a su portador, quien se encontraba en flagrante violación de la ley penal”(3).

Esta postura fue ratificada en decisión de segunda instancia por la Fiscalía Segunda ante el tribunal:

“[...] los mencionados policiales, sin informar de ese hallazgo a la central, y sin solicitar antecedentes del vehículo y de su conductor, permitieron que este último se marchara del lugar, supuestamente a traer los documentos originales que respaldaban esa carga, no sin antes dejar el vehículo guardado en un parqueadero aledaño al sitio en donde se estaba realizado el puesto de control, actuación que impidió en forma oportuna la judicialización de esa ilícita carga y que el conductor de ese rodante quedara a órdenes de las autoridades competentes para que esclareciera quién o quiénes le habían entregado esas sustancias, o si eventualmente él también era partícipe de ese ilícito transporte de precursores para el procesamiento de alcaloides.

“[...] su deber era el de ayudar a combatir las actividades del narcotráfico inmovilizando ese rodante y poniéndolo a disposición de las autoridades competentes, conducta que omitieron ejecutar y que los hace incursos en el delito por el cual fueron a llamados a responder en el juicio”(4).

En el fallo de segunda instancia, por medio del cual se revocó la decisión absolutoria dictada a favor de Óscar Adenis Arévalo Mosquera y Edwin Melo Rosales, el ad quem consideró demostrada, más allá de cualquier duda, el incumplimiento de las aludidas obligaciones. Estas últimas las concretó el Tribunal Superior Militar acudiendo al testimonio del mayor Heberth Gemay Pérez Monroy, de quien transcribió las siguientes manifestaciones:

“(...) el procedimiento es identificar a la persona que lo conduce, verificar la carga que lleve y posteriormente solicitarle al conductor el permiso o la legalidad de lo que lleve dentro del camión; el procedimiento cuando hay dudas sobre lo que lleva y el documento que se tiene es informar de inmediato a la central para que le ayude a investigar o solicitar las personas idóneas para que ratifiquen si lo que lleva en el camión es legal o ilegal, posteriormente informar al superior sobre lo que está realizando y transportar el vehículo hasta la Estación de Policía para que se inicie una investigación con los elementos que se encuentran dentro del vehículo, cuando llegue el vehículo a la estación, por parte del comando de la estación o de la misma patrulla que conoce el caso, se solicita que la Sijin envíe peritos para que den el dictamen, si es legal o ilegal los insumos transportados, y así poder judicializar o colocar a disposición ante las autoridades competentes”(5).

2.3. De la reseña procesal anterior, la Sala advierte que ni el organismo acusador ni la segunda instancia que condenó a los patrulleros Arévalo Mosquera y Melo Rosales realizaron expreso señalamiento de las normas o preceptos que consagraban las obligaciones funcionales imputadas. Sin embargo, sí fueron incluidas en las respectivas decisiones de manera clara y específica, de suerte que pueden sintetizarse en los deberes de (i) adelantar las gestiones necesarias para judicializar al conductor del camión de placas HAI-293 y (ii) inmovilizar el vehículo.

A lo largo de toda la actuación procesal, la defensa tuvo la oportunidad de verificar la correspondencia de los mandatos normativos reclamados con el principio de la función pública, así como de eventualmente refutarlos si no estaban previstos en el orden jurídico, más allá del argumento esgrimido en el escrito de demanda según el cual el ingrediente “acto propio de sus funciones” señalado en el tipo objetivo del artículo 414 de la Ley 599 de 2000 “obliga al juez a determinar la norma jurídica contentiva de la función omitida, retardada, rehusada o denegada”(6).

Un simple repaso de los preceptos atinentes al caso permiten corroborar que los deberes pretermitidos tienen un sustento legal. Valorado desde un punto de vista ex ante, la situación fáctica que estimó probada el tribunal era la siguiente: El 7 de noviembre de 2006, miembros de la Policía de Jamundí montaron un retén en la vía que de Popayán conduce a Cali. Los procesados registraron el camión de placas HAI-293, manejado por Gerónimo Chaguezá Maya. Encontraron varios recipientes con sustancias no identificadas. El conductor les mostró dos fotocopias: una orden de remisión del diluyente químico thinner y un certificado de carencia de antecedentes penales de la DIAN. Según los uniformados, también les pidió que lo dejaran buscar los papeles originales. Ellos aceptaron. El vehículo quedó parqueado en un sitio cercano y Chaguezá Maya no volvió.

¿Cuál era entonces los deberes funcionales de los agentes frente al contexto en mención?

Las autoridades de policía están instituidas, entre otros fines, para preservar el orden público y proteger la seguridad de los habitantes del territorio de la comisión de conductas punibles, según se desprende de los artículos 2º y 5º del Decreto 1355 de 1970, Código Nacional de Policía:

“ART. 2º—A la policía compete la conservación del orden público interno. El orden público que protege la policía resulta de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas.

“ART. 5º—Las normas y los servicios de la policía son medios para prevenir la infracción penal”.

El literal f) del artículo 20 de la Ley 30 de 1986, Estatuto Nacional de Estupefacientes, le otorgó al Consejo Nacional de Estupefacientes la aprobación de la reglamentación relativa al control de importación, fabricación, venta, distribución, uso y transporte de sustancias que puedan ser utilizadas para el procesamiento de drogas que produzcan dependencia.

En ejercicio de la referida facultad, el Consejo Nacional de Estupefacientes expidió la Resolución 9 de 1987 (posteriormente adicionada por las resoluciones 1 de 2002 y 12 de 2003), en cuyo artículo primero incluyó como sustancias objeto de regulación tanto al thinner como al ácido clorhídrico y permanganato de potasio. Es decir, no solo a los químicos que a la postre se verificó contenían los recipientes, sino al diluyente que según los papeles mostrados en su momento por el conductor era el que camión llevaba.

La Resolución 9 de 1987 también reglamentó el transporte de los insumos en comento. El artículo 24 de la normatividad exige para tal efecto adquirir ante las autoridades una planilla o formato especial:

“ART. 24.—La persona natural o jurídica que requiera movilizar las sustancias de que trata el artículo primero de esta resolución deberá adquirir y diligenciar un formato especial que será suministrado y aprobado por el Instituto Nacional de Transporte o la regional respectiva”.

Dicha planilla, de acuerdo con el artículo 25 ibídem, tiene que diligenciarse presentando algunos documentos, entre ellos, un certificado de ausencia de informes por estupefacientes:

“ART. 25.—Para adquirir el formato a que se refiere el artículo anterior, el solicitante debe adjuntar:

”1. Certificado de carencia de informes por tráfico de estupefacientes expedido por el Consejo Nacional de Estupefacientes.

”2. Resolución de inscripción ante el Ministerio de Salud del propietario de la mercancía.

”3. Fotocopia del certificado de nacionalización cuando se trate de sustancias importadas”.

Así mismo, el parágrafo de esta última disposición establece que la planilla, debidamente aprobada, “debe ser portada por el conductor del vehículo durante todo el recorrido”.

Por último, el artículo 27 de la resolución reconoce de manera expresa que los transportadores de esa clase de sustancias serán procesados penalmente cuando no les presenten a las autoridades competentes el aludido formato:

“ART. 27.—A los transportadores que no presenten a las autoridades que lo requieran la planilla del artículo veinticuatro, serán sancionados conforme a los previsto en el artículo 43 de la Ley 30 de 1986”.

El artículo 43 de la Ley 30 de 1986 es el actual artículo 382 de la Ley 599 de 2000, vigente para la fecha de los hechos, que consagra el tipo penal de tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos:

“ART. 382.—Tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos. El que ilegalmente introduzca al país, así sea en tránsito, o saque de él, transporte, tenga en su poder elementos que sirvan para el procesamiento de cocaína o de cualquier otra droga que produzca dependencia, tales como éter etílico, acetona, amoníaco, permanganato de potasio, carbonato liviano, ácido clorhídrico, ácido sulfúrico, diluyentes, disolventes u otras sustancias que según concepto previo del Consejo Nacional de Estupefacientes se utilicen con el mismo fin, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años y multa de dos mil (2.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

En este orden de ideas, si Gerónimo Chaguezá Maya les presentó a la policía la fotocopia de un documento que aludía al transporte del diluyente conocido como thinner (sustancia controlada porque sirve para procesar alcaloides), así como la fotocopia de un certificado que solo sirve para tramitar la planilla que legalmente autoriza su transporte (en lugar de llevar consigo dicho formato), era obvio que fue sorprendido durante la probable ejecución de una conducta punible.

Lo anterior constituye una situación de flagrancia, según lo dispuesto en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal del sistema acusatorio. Este estatuto se encontraba vigente en el Distrito Judicial de Cali desde el 1º de enero de 2006 (art. 530, inc. 1º, ibídem).

Cuando alguien es sorprendido en flagrancia, el artículo 302 del señalado ordenamiento le impone a la autoridad el deber legal de aprehenderlo, a fin de conducirlo “inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación”.

Por supuesto, la expresiones “inmediatamente” y “término de la distancia” deben ser interpretadas en términos razonables, de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Lo relevante en cada situación es que el funcionario judicial realice, en un plazo no superior a 36 horas (L. 906/2004, art. 302, inciso final), el control constitucional y legal relacionado con la restricción del derecho de libertad del capturado.

Pero lo que no resulta razonable es que, en este asunto, los procesados, en lugar de iniciar los trámites de rigor tendientes a judicializar al conductor del vehículo (identificarlo, averiguar por sus antecedentes, aprehenderlo, informarle sus derechos, etc.), no solo permitieron llevar el camión de placas HAI-293 a un parqueadero cercano, sino dejaron a Gerónimo Chaguezá Maya marcharse con el pretexto de ir a traer los originales de unos documentos que ni siquiera eran copias del formato o planilla especial para transportar las sustancias controladas.

En cuanto al deber de inmovilizar el automotor, los agentes tenían que realizar acciones tendientes a la incautación del vehículo de placas HAI-293 para fines de un eventual comiso, pues este trámite, de acuerdo con el artículo 82 de Código de Procedimiento Penal, procede “sobre los bienes [...] utilizados o destinados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del mismo”.

Por lo demás, el concepto jurídico de inmovilización, según el artículo 125 del Código Nacional de Tránsito entonces vigente (L. 769/2002), “consiste en suspender temporalmente la circulación del vehículo por las vías públicas y privadas abiertas al público” y conducirlo “a parqueaderos autorizados que determine la autoridad competente”.

Por lo tanto, les era exigible al intendente y los patrulleros, en su calidad de autoridades encargadas de prevenir delitos y de velar por la seguridad pública, inmovilizar el camión de placas HAI-293 y llevarlo hasta la Estación de Policía de Jamundí, así como al conductor del vehículo, para iniciar los trámites de judicialización pertinentes. De ahí que, en lo fundamental, el procedimiento descrito por el mayor Heberth Gemay Pérez Monroy, que trajo a colación el Tribunal Superior Militar en el fallo impugnado, no fue incorrecto a la hora de sustentar el ingrediente normativo “acto propio de sus funciones”.

Por lo tanto, al haber pretermitido lo enunciado tanto en el llamado a juicio como en el fallo de condena, los agentes incurrieron en una afectación penalmente relevante del bien jurídico de la administración de justicia. La omisión, entonces, no fue atípica.

El reproche no prospera.

3. Segundo cargo.

3.1. En lo que a la imputación al tipo subjetivo del delito de prevaricato por omisión se refiere, la Sala ha sostenido que para ello se requiere por parte del servidor público que haya pretermitido los deberes funcionales “con pleno desconocimiento y voluntad de su infidelidad con el ejercicio de sus funciones, sea que con ello pretenda ocasionar un agravio, obtener ventajas personales o para un tercero, o simplemente sobreponer su capricho a los propósitos de la norma de la cual se margina”(7).

En otras palabras, la intención típica (la de transgredir el bien jurídico) es distinta de la intención última, o final, y en el delito de prevaricato por omisión esta puede obedecer al simple capricho del servidor público implicado.

3.2. En el fallo impugnado, el Tribunal Superior Militar calificó de ligera y despreocupada la actuación que los agentes de la policía dijeron que adelantaron con el vehículo de carga:

“[...] lo que se puede apreciar, según las versiones de los procesados, es que simplemente en forma ligera vieron que el camión llevaba unas canecas, que estaban cerradas, que el conductor les indicó que se trataba de sustancias que servían para el aseo, exhibiendo las fotocopias de unos documentos, respecto de los cuales se les exigió los originales. Ante ello, también en forma liviana, según ellos, resolvieron atender el pedimento del conductor de guardar el camión en un parqueadero particular mientras obtenía la documentación. [...] Es decir, no tuvieron ninguna preocupación, se repite, no solamente por establecer el contenido de la carga, sino que tampoco nada hicieron para, obtenida la información del conductor, poder evaluarla”(8).

Para el demandante, la anterior apreciación resulta suficiente para predicar una ausencia de consonancia en la providencia. Esta radicó en que, según él, el tipo subjetivo del prevaricato por omisión fue valorado como una culpa o negligencia y, sin embargo, este solo admite la modalidad dolosa.

Tal postura no se corresponde con la realidad de lo decidido. El tribunal extrajo el elemento consistente en querer y saber la realización del tipo objetivo del artículo 414 del Código Penal de datos concretos que rodearon la omisión endilgada a los agentes del orden. Por ejemplo, del hecho de que el conductor del vehículo les entregó la copia de un certificado de carencia de antecedentes por tráfico de estupefacientes, les era exigible actuar ante la probable perpetración de una infracción atinente a insumos químicos para el procesamiento de narcóticos, sin perjuicio de cualquier ignorancia supina que pudiera plantearse frente a la calidad de sustancia controlada del thinner o del verdadero contenido de los recipientes. En palabras del ad quem:

“Desde otro punto de vista, y frente al tema en cuestión, llama también la atención dos circunstancias. Primera, que ante la exhibición del documento con el membrete de la Dirección Nacional de Estupefacientes, lo que implicaba el transporte de sustancias controladas, ninguna constatación le hubiere merecido a los policiales; y segunda, que si se trataba de sustancias controladas, hubieren en forma tan tranquila trasladado el vehículo a un parqueadero particular, como ocurrió, luego de haber sido dejado en la vía por quien lo conducía, lugar en donde no se iba a tener su control”(9).

A partir de ese y otros factores de índole objetiva, el tribunal concluyó que la omisión a los deberes funcionales de los servidores públicos fue dolosa:

“Así las cosas, lo que medió es la voluntad de cada uno de los procesados, compartiéndose el propósito concomitante de no verificación, de no asunción del procedimiento adecuado, y de no información a sus superiores, teniendo la posibilidad cada uno de ellos de poder interrumpir la conducta [...] En conclusión, al igual que en el caso del IT Montañez Giraldo, los patrulleros procesados incurrieron dolosamente en la conducta prevista en el artículo 414 del C.P.M. [sic], al dejar de hacer, en un evento propio de sus funciones, como parte de un puesto de control, las labores precisas para la verificación de un camión, y su conductor, al transportarse sustancias no determinadas”(10).

De esta manera, la Sala comparte el criterio del Ministerio Público en su concepto, pues apelativos como ‘ligero’, ‘liviano’ y ‘sin preocupación’ solo pueden aplicarse a lo que realmente hicieron los agentes y no a lo que dejaron de hacer, omisión esta que es la catalogada como punible. Además, tampoco es contrario a derecho que el tribunal halle en las conductas objeto de estudio intenciones o elementos subjetivos distintos al dolo que de ninguna manera riñen con la imputación al tipo subjetivo, como la superficialidad, el capricho o el desinterés.

El reproche está destinado al fracaso.

En este orden de ideas, como la Sala no advierte error alguno en la providencia dictada por el juez plural, no la casará en razón de los dos cargos planteados en el escrito de demanda, ni tampoco en virtud de la protección de garantías judiciales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

NO CASAR el fallo dictado por el Tribunal Superior Militar.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Cf. sentencia de segunda instancia de 2 de octubre de 2003 (rad. 20648). En el mismo sentido, fallo de segunda instancia de 27 de octubre de 2004 (rad. 22639) y sentencia de única instancia de 5 de octubre de 2011 (rad. 30592).

(2) Fallo de única instancia de 5 de octubre de 2011 (rad. 30592).

(3) Folio 480 del cuaderno II de la actuación principal.

(4) Folios 538-539 y 548 ibídem.

(5) Folio 774 del cuaderno III de la actuación principal.

(6) Folio 809 ibídem.

(7) Fallos de segunda instancia de 2 de octubre de 2003 (rad. 20648), 27 de octubre de 2004 (rad. 22639), 24 de enero de 2007 (rad. 24420) y 17 de febrero de 2008 (rad. 28428), entre otros.

(8) Folio 746 del cuaderno III de la actuación principal.

(9) Ibídem.

(10) Folio 748 ibídem.