Sentencia 3488 de abril 28 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación 630012331000200301082-01

Radicación interna 3488

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Actor: Jaime Orozco Hernández

Demandado: Alcaldesa del municipio de Salento Electoral - FALLO Segunda instancia.

Bogotá, D.C., veintiocho de abril de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Aborda la Sala el estudio del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo proferido el veintiocho (28) de mayo de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío, dentro de la acción electoral promovida por el ciudadano Jaime Orozco Hernández.

Consideraciones

Competencia.

La competencia de esta corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Problema jurídico.

Gira la discusión en torno a precisar si el fenómeno de la trashumancia electoral, prohibido constitucionalmente para el caso de las elecciones locales, puede configurarse cuando quien funge como elector es un jurado de votación, respecto de quien se predica no estar incluido en el censo del respectivo municipio. Por ende, se examinará la validez del acto de elección a la luz del cuestionamiento contenido en la demanda.

Cuestión previa.

En esta instancia y dentro de la oportunidad legal concedida para sustentar el recurso de apelación, el apoderado judicial de la parte accionante, solicitó la práctica de unas pruebas de oficio (fls. 313 a 316, cdno. 1); la misma petición se reiteró con escrito recibido en la secretaría de la sección el 10 de noviembre de 2004 (fls. 367 a 369 cdno. 1).

Dentro de acciones como esta, la parte accionante no solamente tiene que satisfacer el principio de la justicia rogada, en virtud al cual está en la obligación de precisar los cargos formulados contra el acto acusado, señalando con exactitud las normas que considera infringidas y las razones que lo llevan a aseverarlo, sino que igualmente tiene que correr con la carga de probar las afirmaciones contenidas en su libelo de demanda, si es que pretende derivar el efecto jurídico de la causal de nulidad que invoca.

Con el propósito de satisfacer la carga de la prueba bien puede solicitar las pruebas que considere necesarias con la demanda, o si así lo prefiere, puede hacer una reforma de la demanda dentro de la oportunidad prevista en el artículo 230 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 96 de 1985 artículo 66, para allí solicitar la adición de las pruebas con los medios que considere apropiados.

Luego de esas oportunidades a la parte accionante no le está permitido solicitar la práctica de pruebas, ni siquiera invocando facultades oficiosas del operador jurídico, pues con ello se estaría generando una oportunidad adicional para que el sujeto activo de la relación jurídico-procesal, haga llegar al proceso nuevos medios probatorios, sorprendiendo con ello a su opositor, quien por lo mismo se vería en franca desventaja por la mengua que sufriría su derecho de contracción y de ejercer una debida defensa. Por esta razón, los momentos procesales para solicitar pruebas son precisos y, si la parte interesada en la práctica de las mismas los deja pasar, legalmente precluye la oportunidad de intentarlo y toda solicitud posterior al respecto será ilegal por extemporánea.

Por tanto, para la Sala no es de recibo la petición de pruebas que en esta instancia formula el apoderado judicial de la parte accionante, circunstancia que lleva a emitir fallo de segundo grado con base en las pruebas regular y oportunamente aportadas al informativo.

De la trashumancia electoral por parte de los jurados de votación en el asunto debatido.

El señor Jaime Orozco Hernández presentó demanda de nulidad electoral contra el acto de elección de la ciudadana Laura Bedoya de Galviz, como alcaldesa del municipio de Salento – Quindío, para el período 2004-2007, porque en su opinión se presentó trashumancia electoral frente a los siguientes jurados de votación que actuaron en la zona urbana, sin estar inscritos en el censo electoral de ese ente territorial: Giraldo Carlos Augusto actuó como presidente principal en la mesa 02; Camacho Mónica María actuó como presidenta principal en la mesa 03; Ramírez Cardona Diego actuó como vicepresidente principal en la mesa 03; Yate Rodríguez Luz Adriana actuó como presidente suplente en la mesa 03; Díaz Gutiérrez Andrés Armando actuó como vicepresidente suplente en la mesa 03; Ramírez Ana Lorena actuó como vocal suplente en la mesa 03; Arco Rozero Óscar Leonardo actuó como vicepresidente principal en la mesa 07; Calderón Gutiérrez José David actuó como presidente principal de la mesa 08; Arango María Inés actuó como vicepresidente principal en la mesa 08; Cruz Mota María Elena actuó como vicepresidente suplente en la mesa 08; Pineda Ramos José Raúl actuó como vocal suplente en la mesa 08. Frente a cada uno de ellos se afirma que no estaban incluidos en el censo electoral del municipio de Salento y que depositaron su voto para elegir alcalde municipal, pese a que se los prohibía expresamente el artículo 316 de la Constitución Política.

El anterior planteamiento lleva a la Sala a establecer si la trashumancia electoral puede igualmente tipificarse con la actuación de personas ajenas al censo electoral local, cuando su intervención en el proceso electoral no es solo como elector, sino adicionalmente como jurado de votación. Es decir, si la violación del precepto constitucional consagrado en el artículo 316 puede darse con el sufragio de los jurados de votación. Esta norma dice:

“En las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio”.

De la lectura del precepto anterior y de la teleología con que fue concebido, logra advertirse que el constituyente quiso poner fin a esa práctica inveterada de trastear al electorado de un lugar a otro, alterando la autonomía de las entidades territoriales locales, a quienes los electores foráneos terminaban imponiéndoles la autoridad que debía gobernarles, alterando de esta manera el normal desarrollo de la vida política de las localidades. Esto, como era de esperarse, tenía como secuela lógica que las autoridades de un municipio, aunque amparadas con la presunción de legalidad en su elección, estaban desprovistas de suficiente legitimidad.

Sin admitir ningún tipo de excepción, el constituyente precisó a través del artículo 316 de la Constitución Nacional, que en las votaciones para elección de autoridades locales solo tendrían cabida los ciudadanos residentes en el respectivo municipio, fórmula de la que se puede inferir que al hablar de votaciones cobijó además del elector común y corriente, valga la expresión, a aquel elector cualificado por su condición de jurado de votación, es decir, que como quiera que fuera, el sufragante, llámese elector o jurado de votación, debía cumplir con un requisito de orden constitucional, cual era ser residente en el respectivo municipio.

Eventualmente alguna confusión podría generarse de la lectura aislada del inciso final del artículo 101 del código electoral, según el cual “Cuando los jurados ejerciten el derecho al sufragio deberán hacerlo en la mesa donde cumplan sus funciones”, puesto que de él podría derivarse que el desempeño como jurado de votación habilita, automáticamente, a la persona que presta ese servicio público de manera transitoria, a sufragar en la mesa, así no sea residente del respectivo municipio. Esta norma no puede entenderse en forma aislada, debe dársele una interpretación sistemática, en armonía con los preceptos constitucionales, en especial con lo dicho en el artículo 316, con cuyo auxilio se puede entender que esta autorización para sufragar en la misma mesa, solo es posible en la medida que no contravenga la norma constitucional, es decir, podría el jurado votar por todo tipo de actos o autoridades que superen el plano local, valga decir, podría depositar su voto por un referendo, una consulta, congresistas, gobernadores, diputados, etc., pero no por alcaldes y concejales, porque para ellos el constituyente fue enfático en exigir la residencia como presupuesto necesario para ejercer el derecho al voto.

Ya esta sección había determinado la posibilidad de que la trashumancia electoral se presentara porque los jurados de votación depositaran su voto, sin ser residentes en el respectivo municipio, con providencia en la que se discurrió de la siguiente manera:

En conclusión, la disposición legal que permite a los jurados de votación depositar su voto en la mesa donde ejercen sus funciones, esto es, en un lugar diferente al de la inscripción, no los autoriza a sufragar por autoridades locales en un municipio donde no estaban inscritos en el respectivo censo electoral, pues la norma constitucional no establece excepciones a la prohibición de sufragar para elecciones de autoridades locales en municipios diferentes al de residencia. En consecuencia, el hecho de que los ciudadanos aceptaran el cargo de jurado en un municipio diferente al de su residencia electoral no los autoriza a sufragar en forma contraria a la Constitución.

A esa misma conclusión llegó esta Sala en anterior oportunidad, a partir del análisis de otras disposiciones. Al efecto, dijo:

“si bien es cierto que según el artículo 101 del código electoral en armonía con el artículo 1º de la Resolución 7831 de 1994 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, los jurados de votación deben sufragar en la mesa en que actúan como tales, esta norma parte del supuesto de que para ser jurado de votación se debe tener autorización legal de votar, es decir ser residente y estar inscrito en el censo electoral del respectivo municipio. Corrobora la anterior conclusión la norma del artículo 108 literal c) del código electoral que establece como causal de exoneración de la designación de jurado de votación el no ser residente en el lugar en donde se fue designado, y el artículo 2º de la Resolución 155 de 1997 del Consejo Nacional Electoral que prohíbe la designación como jurados de votación de las personas a quienes les haya sido anulada la inscripción de su cédula por violación del artículo 316 constitucional (fl. 406, cdno. 1). Las personas mencionadas no tenían autorización legal para votar porque mediante la Resolución 769 de septiembre 6 de 2000 El Consejo Nacional Electoral dejó sin efectos la inscripción de sus cédulas; por consiguiente, no debieron ser nombrados jurados de votación y, dado que lo fueron y sufragaron en las condiciones reseñadas se incurrió en contravención de ambas prohibiciones” (1) .

Ahora, conforme a la actual jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado (2) , la violación de la regla impuesta en el artículo 316 de la Constitución puede generar la nulidad de la elección popular, pues deriva de la aplicación directa de la Carta y del principio de supremacía constitucional que impone la aplicación preferente de la norma de superior jerarquía. Luego, si se demuestra que los jurados de votación sufragaron en el municipio de Puerto Asís sin estar autorizados para ello se establecería una irregularidad que podría conducir a la nulidad del acto acusado.

Visto lo anterior, entonces, la irregularidad que reprocha el demandante requiere de la demostración de tres aspectos, de tal manera que si uno de ellos no está probado no prospera el cargo. El primero, la designación del cargo de jurado de votación, lo cual se demuestra con los actos administrativos expedidos por la autoridad competente para nombrarlos. El segundo, que el jurado de votación sufragó en la mesa donde ejerció esa función. Ello debe probarse con la observación del formulario E-11 o lista y registro de votantes, que es el documento que la Registraduría Nacional del Estado Civil entrega a los jurados de votación para que ellos registren, frente al número de cédula de ciudadanía y el código de barras de los autorizados para sufragar en cada mesa preimpreso, el nombre de cada uno de los titulares de las cédulas que se presentan a votar. En este documento, los jurados de votación deben registrar su voto con el número de cédula y su nombre completo. Y, el tercero, que el jurado de votación no se encontraba autorizado para votar en el municipio de Puerto Asís. Para ello, basta con revisar el censo electoral de esa localidad, que figura en el formulario E-10 o lista de sufragantes. En ese documento aparecen organizadas, para cada una de las mesas de votación por orden numérico, todas las cédulas de ciudadanía de las personas autorizadas para votar en el respectivo municipio” (3) (resalta la Sala).

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 del Código Electoral, derogado por la Ley 6ª de 1990 artículo 7º, “A partir de 1988 el ciudadano solo podrá votar en el lugar en que aparezca su cédula de ciudadanía conforme al censo electoral”, lo cual está en íntima relación con el concepto que actualmente provee el ordenamiento jurídico para la residencia, pues a términos de lo dispuesto en el artículo 4ºde la Ley 163 de 1994, para los efectos del artículo 316 de la Constitución Nacional, “... la residencia será aquella en donde se encuentra registrado el votante en el censo electoral...”, residencia que debe interpretarse en la forma como lo predica el artículo 183 de la Ley 136 de 1994, esto es, como “... el lugar donde una persona habita o de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee algunos de sus negocios o empleo” (4) .

Recapitulando lo dicho hasta el momento, la prosperidad de esta acción se sujeta al cumplimiento de los tres presupuestos que ya ha decantado la jurisprudencia de la sección, atinentes a que se acredite: 1. El acto de designación de los jurados de votación; 2. Que el jurado de votación depositó el voto en la mesa donde actuó; y 3. Que el jurado de votación no tenía su residencia electoral en el municipio de Salento,Quindío.

El primer presupuesto se acreditó dentro del informativo, con la copia auténtica de la Resolución 6 del 20 de octubre de 2003, expedida por el registrador municipal del estado civil de Salento (5) , documento que permite establecer que Giraldo Carlos Augusto actuó como presidente principal en la zona 00 puesto 00 mesa 02; que Camacho Mónica María, Yate Rodríguez Luz Adriana, Ramírez Cardona Diego, Díaz Gutiérrez Andrés Armando y Ramírez Ana Lorena, actuaron en la zona 00 puesto 00 mesa 03, como presidente principal, presidente suplente, vicepresidente principal, vicepresidente suplente y vocal suplente, respectivamente; que Arco Rozero Óscar Leonardo actuó como vicepresidente principal en la zona 00 puesto 00 mesa 07; y que Calderón Gutiérrez José David, Arango María Inés, Cruz Motta María Elena y Pineda Ramos José Raúl, actuaron en la zona 00 puesto 00 mesa 08 como presidente principal, vicepresidente principal, vicepresidente suplente y vocal suplente, respectivamente.

En cuanto al segundo presupuesto, atinente a que las anteriores personas depositaron su voto para alcalde municipal de Salento, en las mesas donde actuaron como jurados de votación, no existe prueba al respecto. En principio, el hecho de que una persona depositó su voto se logra establecer con la lista o registro de votantes, que viene a corresponder al formulario E-11, donde el jurado, luego de verificar, cédula en mano, la identidad del elector, procede a registrar sus datos principales, como nombre y sexo; sin embargo, cuando en una misma jornada electoral se eligen diversas autoridades, tal como ocurrió el 26 de octubre de 2003, certamen en que se debían elegir gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de juntas administradoras locales, la prueba de que un jurado de votación sufragó por alcalde no logra acreditarse con el mero examen del formulario E-11, puesto que es factible que no obstante el registro en dicho formulario ese elector se abstenga de votar por alguna de esas autoridades, situación que por supuesto no queda registrada en ese documento, en el que apenas sí se establece el número de votantes, pero no el número de votos depositados por cada elector.

Dentro de ese contexto, la prueba de que un jurado de votación efectivamente depositó su voto para elegir alcalde, se establece con base en el formulario E-11 o lista y registro de votantes, y con el formulario E-14 o escrutinio de mesa elaborado por los jurados de votación para alcalde. Así, contando con el número total de sufragantes por mesa, es dable hacer un cotejo con el formulario E-14 para alcalde de esa mesa, y con ello precisar si un jurado que figura como sufragante en el formulario E-11, efectivamente votó para alcalde, ya que al contener el formulario E-14 para alcalde igual número de votos al de dicha lista, es dable concluir que el todo comprende a la parte.

Un minucioso examen del informativo muestra que dentro del caudal probatorio no se cuenta con ninguno de los formularios E-11 o lista y registro de votantes de las mesas 2, 3, 7 y 8 de la zona urbana de Salento, y si bien se aportó copia auténtica de las actas de escrutinio de los jurados de votación de las mesas 2, 3 y 7 de la zona 00 puesto 00 (fls. 7 y 8), la carencia de los primeros impide verificar si los jurados de votación designados por el accionante sufragaron; y, aun cuando se hubieren aportado y demostrado que sufragaron, con el auxilio de esos documentos no se podría determinar plenamente si los votos de quienes sufragaron lo fueron por dicha autoridad local, toda vez que ellos sí podían votar en la mesa para gobernador y diputados.

Con base en el acta de escrutinio del jurado de votación (E-14), diligenciado para la mesa 8 de la zona 00 puesto 00, se advierte la siguiente observación dejada por los mismos jurados: “Total votación mesa = 290. No votan jurados alcalde” (resalta la Sala). Existe, entonces, una prueba documental que lleva a colegir que los jurados de votación designados para esa mesa no sufragaron para alcalde, pudiéndose inferir de ello que de los jurados señalados en la demanda, al menos no sufragaron para alcalde los señores José David Calderón Gutiérrez, María Inés Arango, María Elena Cruz Motta y José Raúl Pineda Ramos.

Aunque algunos testimonios se recibieron dentro del proceso con miras a probar el hecho de la votación por parte de los jurados de las mesas 2, 3, 7 y 8 de la zona 00 puesto 00, deja en claro la Sala que ello solamente se puede establecer a través de los documentos electorales, pues al prever la ley que el voto ha de ser registrado documentalmente, es claro que se trata de una prueba solemne y en esa medida no puede ser suplida por ningún otro medio de prueba.

Habiendo fallado el segundo presupuesto requerido para la prosperidad de la acción, ningún sentido tiene que se examine el restante, pues que ante la ausencia de cualquiera de ellos el fracaso de la acción es inminente, como igual lo concluyó el tribunal a quo. Por tanto, la providencia impugnada será confirmada

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase el fallo proferido el veintiocho (28) de mayo de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío, dentro de la acción electoral promovida por el ciudadano Jaime Orozco Hernández, contra el acto de elección de Laura Bedoya de Galviz como alcaldesa del municipio de Salento - Quindío, período 2004-2007, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(1) Sentencia del 14 de diciembre de 2001, expediente 2718.

(2) Entre otras, sentencias del 28 de enero de 1999, expediente 2125; del 1º de septiembre de 1999, expediente 2292; del 26 de octubre de 2000, expediente 2422; del 14 de septiembre de 2000, expediente 2415; y del 15 de noviembre de 2001, expediente 2712.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 1º de abril de 2004. Radicación: 25001-23-31-000-2003-0175-01 (3189). Actor: Luis Fernando Gaviria Giraldo. Demandado: Alcalde del municipio de Puerto Asís. M.P. Darío Quiñones Pinilla.

(4) Aunque la Corte Constitucional haya dicho en Sentencia C-307 de 1995 que el artículo 183 de la Ley 136 de 1994 debe entenderse derogado por lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, para la Sala esto no es de recibo, primero porque ese pronunciamiento es un fallo inhibitorio, y segundo, porque la última norma no sustituye a la primera sino que la complementa, pronunciamiento que se halla contenido en la sentencia del 7 de diciembre de 2001. Radicación: 41001-23-31-000-2000-4146-01 (2729).

(5) Ver folios 72 a 76 del cuaderno principal.

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