Sentencia 34882 de marzo 26 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 050012331000200003959 04 (34.882)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá

Demandado: Siemens Aktiengesellschaft

Bogotá, D.C., marzo veintiséis de dos mil nueve.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de octubre de 2007, mediante el cual se accedió al decreto de una medida cautelar solicitada por la parte ejecutante.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Consideración previa.

Con el fin de que la Sala aborde el análisis de fondo de cada uno de los cargos que el recurso de apelación plantea, no puede pasar inadvertido el tema expuesto por la parte ejecutante al oponerse al recurso de alzada, en cuanto sostiene que según una comunicación, al parecer, emitida por el tribunal de arbitramento que conoce del proceso respecto del cual recae la medida cautelar, tal litigio internacional habría concluido y, por tanto, no habría de existir derecho litigioso alguno para embargar en la actualidad.

Si bien el anterior planteamiento encaminado a favorecer a la ejecutada fue expuesto por su contraparte para considerar que el tribunal de arbitramento no puede oponerse a la medida cautelar —y para ello llevó a cabo unas disquisiciones que giran en torno al tema, las cuales se enunciaron anteriormente—, lo cierto es que el aspecto que se pone de presente en el referido escrito de oposición al recurso, habría de llevar a que esta corporación se abstuviere de analizar cada uno de los aspectos por los cuales la ejecutada se opone a la medida cautelar y, en consecuencia, denegarla por elemental sustracción de materia, si se concluyera, con claridad meridiana, que el proceso arbitral —cuyos derechos litigiosos se embargaron— efectivamente hubiere terminado.

No obstante lo anterior, la Sala resolverá de fondo el asunto porque, en primer lugar, el documento allegado por la parte ejecutante junto con el escrito de oposición al recurso de alzada, carece de toda validez y eficacia probatoria, dado que ese escrito, fechado en marzo 5 de 2008 (fls. 115 a 119), aunque contiene los nombres de los árbitros que al parecer conocen o conocieron del proceso arbitral internacional, no se encuentra suscrito por uno solo de ellos, cuestión que de suyo implica que no se trata del documento original ni tampoco de una reproducción del mismo; ese documento, además, no fue remitido al expediente por el Tribunal Administrativo de Antioquia con las copias de las piezas procesales allegadas a esta corporación para desatar el recurso de apelación, por lo cual, además de resultar apócrifo, carece por completo de autenticidad.

Se trata, pues, de un documento sin la menor formalidad, pues no fue remitido a través de alguna autoridad judicial o administrativa competente comoquiera que, bueno es anotarlo, fue obtenido de manera extraoficial, pues proviene de una información remitida vía internet, en forma personal al apoderado de la parte ejecutante por quien habría de desempeñarse como secretario del tribunal de arbitramento, tal como lo refleja una constancia de correo electrónico aportada junto con el escrito, respectivo.

Así las cosas, ante la ausencia de mérito probatorio que afecta al documento aportado por la parte ejecutante, la Sala procederá a estudiar de fondo los cargos de la impugnación.

A lo anterior debe agregarse la consideración, no menos significativa, que a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le compete pronunciarse y, por ende, resolver el litigio formulado ante dicha jurisdicción sin ocuparse, por carencia total de competencia, del tema que pudiere estarse ventilando por las mismas partes ante un tribunal de arbitramento internacional, dado que los aspectos atinentes a ese juicio —como lo es sin duda alguna el estado del proceso, su vigencia o terminación—, constituyen materias que escapan al conocimiento de la justicia contenciosa administrativa y, por tanto, en esta oportunidad el tema a dilucidar se contrae a determinar si la medida cautelar decretada en primera instancia resulta, o no, procedente.

Por consiguiente, la Sala se abstendrá de indagar, mediante prueba de oficio, si el proceso arbitral internacional cuyos derechos litigiosos se embargaron culminó, o no, razón por la cual se decidirá la impugnación con las pruebas e información que obran en el expediente.

2. Aplicación de la Convención interamericana sobre ejecución de medidas preventivas a los procesos ejecutivos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Si bien más adelante, en esta misma providencia, se abordará el tema relacionado con la vigencia, la aprobación y la ratificación que acerca de la referida Convención interamericana sobre ejecución de medidas preventivas en su momento realizaron, respectivamente, el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, así como se hará alusión a la viabilidad de su aplicación dentro de los procesos judiciales que se adelantan en Colombia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se impone precisar que para la adopción de las medidas cautelares que se decreten dentro de un determinado litigio el juez competente no encuentra limitaciones, reglas o directrices dentro de las disposiciones que integran el aludido tratado internacional.

Es por ello que cabe destacar que al juez que conoce del proceso dentro del cual deba adoptarse la decisión acerca de la procedencia de las correspondientes medidas de cautela no le compete establecer, al momento de efectuar el decreto correspondiente, si esa clase de medidas resultan viables a la luz de las tantas veces mencionada normativa de carácter internacional; por el contrario, la definición acerca de los aspectos relacionados con la procedencia, o no, de una determinada medida cautelar, su modalidad, sus efectos, su cuantía, sus limitaciones y otros aspectos de importancia acerca de tal decisión deberán resolverse con apego a las disposiciones del ordenamiento interno del respectivo país en el cual se adelante el litigio pertinente, ordenamiento que para el caso que aquí se examina se encuentra integrado por las normas de orden constitucional, legal y reglamentario que regulan la materia en la República de Colombia.

Otra cosa bien distinta es en aquellos eventos en los cuales las medidas cautelares que se profieran dentro de procesos judiciales que se adelantan en un país diferente a aquel en el cual deban ejecutarse, a la autoridad destinataria de tal medida y, por ende, encargada de darle cumplimiento —que no de decretarla—, naturalmente le corresponderá verificar la existencia, la vigencia e incluso el alcance de los instrumentos jurídicos de orden internacional que resultaren aplicables en su correspondiente Estado y que sirvieren de fundamento para que la medida respectiva tuviere la virtualidad de generar efectos, a pesar de haber sido proferida por una autoridad extranjera y, en principio, sin jurisdicción dentro de su respectivo país.

Precisamente la referida convención interamericana sobre ejecución de medidas preventivas tiene por objeto facilitar la ejecución y el cumplimiento —en el territorio de los países miembros de la misma—, de aquellas medidas cautelares que hubieren sido dictadas por autoridades de Estados distintos de aquellos en los cuales deban ejecutarse y con arreglo a las disposiciones internas de los países donde fueron proferidas, tal como lo evidencia el artículo 3º del tratado en cita a cuyo tenor:

“Artículo 3º

“La procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso. Pero la ejecución de la misma, así como la contracautela o garantía, serán resueltas por los jueces del lugar donde se solicita su cumplimiento, conforme a las leyes de este último lugar” (se deja resaltado).

En línea con la anterior disposición, el artículo 2º de la Convención interamericana sobre ejecución de medidas preventivas, determina: “Las autoridades jurisdiccionales de los Estados partes en esta convención darán cumplimiento a las medidas cautelares que, sean decretadas por jueces o tribunales de otro Estado parte...”.

Así pues, al juez ante quien se surte el proceso judicial que da lugar a la medida solo le corresponde definir si la misma resulta, o no, precedente al tenor de lo dispuesto en las normas procesales vigentes en el país en el cual se adelante el litigio, pues en lo que concierne a la determinación de la aplicación de la convención que le sirve de sustento a la medida, cuyo análisis además comporta el estudio de aspectos relacionados con la aprobación, vigencia y ratificación del instrumento, entre otros, constituye un tema cuya definición debe efectuarla la autoridad o persona a quien esté dirigida la medida dentro de un determinado Estado y no al juez que la decretó.

En ese sentido, los aspectos que para este caso en particular se derivan del análisis de aplicación, o no, de la respectiva convención por parte de aquellos Estados que habrían de requerir de su aprobación, sea porque en uno de ellos tiene su sede el Tribunal de Arbitramento Internacional o porque en uno de esos países se adelante el trámite o las diligencias respectivas del proceso arbitral, corresponden a temas que deben despejarse al momento de ejecución de la medida cautelar y no al momento de su decreto, pues, se insiste, ello debe ser definido por la respectiva autoridad del país o países al cual o a los cuales le(s) habría de corresponder el cumplimiento de la medida.

Ahora bien, la Sala pasará a ocuparse, sin embargo, del tema consistente en si la tantas veces mencionada Convención interamericana sobre ejecución de medidas preventivas sirve de sustento al embargo decretado en este asunto, pues ese aspecto constituye el punto neurálgico de la apelación.

Esa convención, suscrita en Montevideo - Uruguay el 8 de mayo de 1979, fue aprobada por el Congreso de la República de Colombia mediante la Ley 42 de septiembre 17 de 1986 (1) , en los siguientes términos:

“El Congreso de Colombia,

DECRETA:

ART. 1º—Apruébase la convención interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares, hecha en la ciudad de Montevideo el 8 de mayo de 1979, cuyo texto es:

Convención interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares

Los gobiernos de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar una convención sobre cumplimiento de medidas cautelares, han acordado lo siguiente: ...”.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1034 de 1987 (2) —por el cual se promulgan algunos tratados internacionales—, la convención interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares, entró en vigencia en el ordenamiento jurídico colombiano, a partir del 28 de enero de 1987 (3) .

La referida convención fue ratificada por Colombia el 29 de diciembre de 1986; según las consideraciones expuestas en el mencionado Decreto 1034 de 1987 “... el 29 de diciembre de 1986 Colombia, previa aprobación del Congreso Nacional mediante Ley 42 de 1986, publicada en el Diario Oficial 37637, depositó ante la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos “OEA” el instrumento de ratificación de la “Convención interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares” hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979, firmada por Colombia en la misma fecha y que entró en vigor para el país el 28 de enero de 1987, treinta días después de la fecha del depósito del instrumento de ratificación” (resaltado fuera del texto original).

La anterior información se corrobora con los datos registrados en la página web oficial de la Organización de Estados Americanos —www.oas.org—. Tratados y acuerdos —departamento de derecho internacional de la OEA—. Tratados Multilaterales por orden cronológico: Convención interamericana sobre ejecución de medidas preventivas (tratado B-42), adoptada en Montevideo (Uruguay) el 8 de mayo de 1979, según la cual Colombia ratificó tal convención el 29 de diciembre de 1986.

La Sala tendrá en cuenta esa información, toda vez que proviene de la página oficial de la OEA; los datos allí contenidos gozan de publicidad.

Ahora bien, la referida convención, en su artículo 1º, prevé:

“I. Términos empleados

ART. 1º—Para los efectos de esta convención las expresiones ‘medidas cautelares’ o ‘medidas de seguridad’ o ‘medidas de garantía’ se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. Los Estados partes podrán declarar que limitan esta convención solamente a alguna o algunas de las medidas cautelares previstas en ella”.

De conformidad con la disposición antes transcrita, encuentra la Sala que la aplicación de la referida convención apunta a litigios de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil se refiere; la norma no hace alusión a los asuntos de carácter contencioso administrativo, sin que tal enunciación, sin embargo, resulte excluyente para esta última clase de litigios, por las siguientes razones:

El presente asunto obedece a un juicio ejecutivo, el cual, por consiguiente, se encuentra incurso dentro de los procesos de naturaleza civil.

Los procesos ejecutivos de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa no encuentran regulación expresa en el Código Contencioso Administrativo, razón por la cual se tramitan de conformidad con las disposiciones contenidas en el estatuto procesal civil —el cual regula el trámite de los diferentes procesos civiles—, incluido el tema del decreto y práctica de las medidas cautelares.

A lo anterior se adiciona que no todos los Estados partes de la convención cuentan, dentro de su propio sistema judicial, con una jurisdicción especial para enjuiciar las actuaciones administrativas, por medio de la cual se diriman, de manera concreta, los litigios en los cuales sea parte una entidad pública, como ocurre en el ordenamiento colombiano con la jurisdicción de lo contencioso administrativo, instituida constitucionalmente para ese fin, razón por la cual los asuntos enunciados en el artículo 1º de la referida convención no pueden tenerse como excluyentes de los litigios cuya competencia se encuentra atribuida en Colombia a esta jurisdicción especializada.

2. Cargos del recurso de apelación.

El principal cargo que la impugnación plantea dice relación con la falta de ratificación, por parte de la República de Panamá —donde habría de tener la sede jurídica el tribunal de arbitramento ante el cual cursa el proceso arbitral cuyos derechos litigiosos se embargaron—, de la referida convención y, por tanto, esta no resultaría aplicable a este asunto.

Pues bien, aunque le asiste razón a la parte ejecutada, en cuanto sostiene que la República de Panamá (4) no ha ratificado la Convención interamericana sobre ejecución de medidas preventivas, la cual sirve de sustento a la medida cautelar decretada en su contra, lo cierto es que ese instrumento sí fue ratificado por la República de Argentina (5) , país donde habría de ejecutarse el embargo, lo cual resulta suficiente para aplicar las disposiciones contenidas en la convención, pues de conformidad con lo dispuesto en su artículo 3º la procedencia de la medida cautelar no está sometida a la legislación del país donde habría de encontrase la sede jurídica del tribunal de arbitramento —pues ni siquiera la convención alude a ese supuesto— sino a la normatividad del país donde se tramita el proceso y de aquel donde la medida (embargo) habría de ejecutarse, por manera que lo que se requiere es la ratificación —de la convención— de esos Estados parte y no del país donde habría de encontrarse la sede del tribunal de arbitramento.

Así reza el aludido artículo 3º de la convención:

“III. Ley aplicable

Artículo 3º

La procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso. Pero la ejecución de la misma, así como la contracautela o garantía, serán resueltas por los jueces del lugar donde se solicita su cumplimiento, conforme a las leyes de este último lugar.

La garantía que debe prestar el solicitante, así como la que ofrezca prestar el afectado en el lugar en que se haga efectiva la medida, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la medida” (se deja destacado).

Como puede concluirse, la hipótesis señalada por la parte ejecutada en cuanto a que la Convención interamericana sobre ejecución de medidas preventivas no puede aplicarse porque esta aún no ha sido ratificada por el país donde habría de tener sede el tribunal de arbitramento (Panamá), no se encuentra prevista como supuesto fáctico de tal medida, dado que la norma transcrita, en cuanto determina la aplicación de las legislaciones de los Estados parte frente a las medidas cautelares, dice relación, de un lado, con el país en el cual se surte el proceso —Colombia—, pues hace alusión a que: “[L]a procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso”; de otro lado, en cuanto a su ejecución, dispone que “... serán resueltas por los jueces del lugar donde se solicita su cumplimiento, conforme a las leyes de este último lugar”, esto es la República de Argentina, por ser ese el país donde, según las partes, se tramitó el proceso cuyos derechos litigiosos han sido embargados.

De este modo, como se dijo, la aplicación de la Convención interamericana sobre ejecución de medidas preventivas no se encuentra sometida a la legislación del país donde habría de encontrase la sede del tribunal de arbitramento y, por ende, a la ratificación, o no, que frente a tal convención hubiese hecho ese Estado, sino que su empleo se encuentra sujeto, en primer lugar, a la normatividad del país en el cual se tramita el proceso dentro del cual se decreta la medida y, en segundo lugar, a la legislación del Estado donde la misma habría de ejecutarse —práctica del embargo— y, por consiguiente, a la ratificación de ambos países, sin consideración, en este caso en concreto, al país donde habría de encontrarse la sede del tribunal de arbitramento, pues allí no habría de surtirse el embargo.

Dado que tanto Colombia como Argentina han ratificado la referida convención, la medida debe sujetarse al ordenamiento jurídico de esos países, así la República de Panamá no hubiere efectuado la ratificación de dicha convención, pues aunque al parecer en ese país funciona la sede del tribunal de arbitramento que conoce del proceso arbitral cuyos derechos litigiosos han sido embargados por el a quo, lo cierto es que no es en ese país donde se tramita el proceso respecto del cual recae la medida cautelar.

En consecuencia, el primer cargo del recurso de apelación no está llamado a prosperar.

Otro argumento planteado en la impugnación consiste en sostener que los tribunales de arbitramento no constituyen autoridades jurisdiccionales de los Estados parte y, por lo tanto, el artículo segundo de la convención, en cuanto hace referencia a esa clase de autoridades, no resultaría aplicable al presente caso.

El artículo 2º de la referida Convención interamericana prevé, en cuanto a sus alcances, que:

“Las autoridades jurisdiccionales de los Estados partes en esta convención darán cumplimiento a las .medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro Estado parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto:

“(…).

“b. El cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de los bienes, tales como embargos y secuestros preventivos de bienes inmuebles y muebles, inscripción de demanda y administración e intervención de empresas”.

Según las voces del transcrito artículo 2º (letra b) de la Convención interamericana sobre ejecución de medidas preventivas, las autoridades jurisdiccionales de los Estados parte darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro Estado parte, tiendan garantizar la seguridad de los bienes, tales como embargos y secuestros preventivos de bienes inmuebles y muebles, inscripción de demanda y administración e intervención de empresas.

En primer lugar, la medida cautelar objeto de la presente decisión fue decretada por una autoridad judicial como lo es el Tribunal Administrativo de Antioquia, con ocasión del trámite de un proceso ejecutivo iniciado ante dicho tribunal.

Ahora bien, para la Sala no hacen falta disquisiciones complejas para advertir y verificar, a la luz del marco constitucional y legal que rigen en Colombia, el carácter de autoridad judicial con que cuenta un tribunal de arbitramento internacional, como “… método de resolver las controversias que surgen en el contexto de las relaciones comerciales internacionales (6) ”; el arbitramento constituye un mecanismo para impartir justicia, a través del cual se hace efectiva la función pública del Estado en ese sentido; en Colombia el arbitramento internacional se encuentra claramente consagrado en el ordenamiento jurídico —L. 315/96—.

Según el tercer argumento que plantea la parte ejecutada, la medida cautelar habría sido decretada en relación con una sociedad distinta de aquella contra la cual se surte el proceso ejecutivo, pues sostiene que la parte pasiva en dicho proceso es la sociedad Siemens Aktiengesellschaft —Sucursal Colombia— mientras que la compañía que hace parte del Tribunal de Arbitramento Internacional es la Siemens Aktiengesellschaft, por lo cual se trataría de tratarse de dos sociedades completamente diferentes entre sí.

A juicio de la Sala, el anterior cargo no posee vocación de prosperidad toda vez que, de conformidad con la copia del certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente, se encuentra acreditado que la empresa extranjera Siemens Aktiengesellschaft, domiciliada en las ciudades de Berlín y Munich-Alemania, constituyó la sociedad Siemens Aktiengesellschaft - Sucursal (7) Colombia —parte ejecutada en este juicio—.

De este modo, resulta claro que la sociedad Siemens Aktiengesellschaft - Sucursal Colombia, forma parte de la sociedad alemana Siemens Aktiengesellschaft y, por tanto, no se trata de compañías distintas, pues de conformidad con lo normado en el artículo 471 del Código de Comercio, "[P]ara que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional.

(...)”.

Y según las previsiones contenidas en el numeral 2º del artículo 474 del estatuto mercantil, se entiende por actividades mercantiles permanentes desarrolladas por sociedades extranjeras en Colombia, “... 2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios... (8) ”.

Al respecto, la doctrina sostiene (9) :

“Claro que ni la sucursal ni la agencia son sociedades distintas de la principal, a diferencia de lo que acontece con las filiales, subsidiarias o cualquier subordinada, que son entes jurídicos individualmente considerados. En verdad, el concepto de sucursal supone dependencia económica y jurídica de la principal, y existe titularidad de una misma persona jurídica con tratamiento legal unitario. Ostenta el mismo nombre, mantiene la unidad de empresa, no tiene capital propio ni responsabilidad separada, aunque dentro de las relaciones internas esté investida de una relativa autonomía administrativa”.

Así las cosas tanto la sociedad principal como su sucursal ostentan una única personalidad jurídica, dado que la segunda constituye solo una prolongación de la primera, por manera que la sucursal, sea nacional o extranjera, no constituye un ente autónomo diferente de la principal, toda vez que no goza de personería jurídica independiente; se trata de un establecimiento de comercio que hace parte de la sociedad y del cual esta se vale para desarrollar los negocios que comprende su objeto social.

Finalmente la parte recurrente, en forma subsidiaria, alega que el a quo incurrió en un error al determinar el límite del embargo, toda vez que el capital inicial se habría sumado dos veces, razón por la cual solicita su reducción.

El anterior cargo será resuelto más adelante, una vez se determine —en virtud de la improsperidad de los tres primeros cargos— si la solicitud de embargo se ajusta al ordenamiento jurídico colombiano.

3. Procedencia de la medida cautelar, en virtud de las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil.

El decreto de medidas cautelares busca prevenir y precaver las contingencias que pudieren sobrevenir sobre los bienes o las personas mientras se inicia o se adelanta un proceso. En opinión de Carnelutti, estas medidas buscan evitar “aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que puedan derivar de la duración del proceso (10) ”.

En virtud de lo dispuesto en el último inciso del artículo 76 del Código de Procedimiento Civil, en las demandas en las cuales se solicita el decreto de medidas cautelares deben determinarse “las personas o los bienes objeto de ellas, así como el lugar donde se encuentran”; se entiende que este requerimiento se aplica también para aquellos eventos en los cuales la petición se efectúa en escrito separado al de la correspondiente demanda.

En cuanto al alcance de la exigencia prevista en la norma referida, la Sala (11) , al recoger consideraciones expuestas por la doctrina nacional, ha considerado:

“En relación con el requisito de que trata el inciso cuarto del artículo 76 debe advertirse que la expresión referente a la determinación de los bienes implica, no solo para este caso sino siempre que se pidan medidas cautelares, que se den los datos más precisos posibles para poder identificar los bienes respecto de los cuales van a recaer las medidas, pero sin que pueda extremarse la exégesis para señalar que si no aparece esa determinación con todo detalle no cabe el derecho de aquellas, pues son numerosos los eventos en los cuales es menester realizar la petición en un sentido general y esperar a la práctica de la cautela respectiva para comprobar su completa identificación. Así, por ejemplo, si se trata de embargar y secuestrar los muebles que se encuentren en el interior de una casa o local, basta enunciar el propósito de hacerlo pero sin que se le pueda exigir con detalle al solicitante su completa determinación, al igual de como sucedería si lo que se persiguen son saldos bancarios, para citar otro de los muchos ejemplos que ilustran la explicación (12) ”.

A juicio de la Sala, la parte ejecutante cumplió con las exigencias previstas en el artículo 76, inciso cuarto, del Código de Procedimiento Civil, dado que en la solicitud de embargo se aportaron los datos requeridos para identificar con precisión el Tribunal de Arbitramento Internacional que conoce del proceso arbitral instaurado por el Consorcio Hispano Alemán, del cual forma parte la compañía ejecutada —empresa Siemens Aktiengesellschaft— en contra de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá; que el referido proceso arbitral inició el 5 de julio de 2000; que se tramita en la ciudad de Buenos Aires Argentina y su sede jurídica se encuentra en la ciudad de Panamá (fls. 45 y 46), pero sin que quepa extremar la exégesis del requisito normativo al punto de hacer inoperante la medida de cautela mientras el peticionario no acredite fehacientemente la existencia de la respectiva litis, su objeto, sus partes, etc.

En este caso se señaló, además, el nombre y nacionalidad de los tres árbitros que conocen del proceso, así como el nombre del secretario del tribunal de arbitraje y su respectivo lugar de notificaciones en la ciudad de Buenos Aires Argentina.

También se precisó el nombre de cada uno de los integrantes del consorcio demandante con su respectivo apoderado —del consorcio— y el apoderado de la parte demandada.

Se indicó, finalmente, que las partes pactaron que las audiencias a celebrarse en el curso del proceso se llevarían a cabo en la ciudad de Buenos Aires - Argentina y, por tanto, la medida debía ejecutarse en ese país.

En consecuencia, dado que la medida cautelar decretada en primera instancia se fundamenta en una norma de derecho internacional ratificada por Colombia y, por ende, aplicable a los procesos tramitados en nuestro país, a lo cual debe añadirse que ninguno de los cargos expuestos de manera principal por la parte impugnante están llamados a prosperar, la Sala mantendrá la decisión recurrida, en cuanto accedió a su decreto.

Agréguese a lo anterior que, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, el embargo de derechos litigiosos resulta aplicable a los procesos de esta naturaleza, amén de que la solicitud reúne los requisitos legales.

4. Limitación del embargo.

Pues bien, de conformidad con el inciso octavo del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil (13) , el cual prevé el límite de los embargos y secuestros, el juez al decretarlos podrá limitarlos a lo necesario, sin que el valor de los bienes pueda exceder del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas. A su turno, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 681, numeral 11 in fine y por remisión del mismo inciso quinto del mencionado artículo 513, si lo embargado son sumas de dinero, el embargo no podrá exceder del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento. Estas disposiciones deben servir entonces como parámetro al juez, para establecer el límite máximo al cual debe limitarse el embargo.

En el presente proceso ejecutivo, el mandamiento de pago se libró por la suma de $ 66.710’088.143 (14) ; la tasa de intereses dispuesta en dicha decisión fue del 55.49% efectivo anual, desde el 25 de junio de 1997 —fecha en la cual se comenzaron a causar los intereses de mora, por haberse ejecutoriado la resolución que impuso la cláusula penal pecuniaria el día 24–06–97— hasta la fecha en la cual se verifique el pago.

Para la Sala no resulta necesario ahondar demasiado en el asunto para concluir que el monto fijado por el a quo, en relación con el límite del embargo decretado, se encuentra dentro de los parámetros previstos en la ley.

En efecto, como se dijo, el monto de la ejecución en este asunto fue de $ 66.710’088.143, más una tasa de interés del 55.49% efectivo anual; la sola multiplicación del valor del capital —incluidos los intereses— por el número de años que han transcurrido desde que se hizo exigible la obligación (jun. 25/97) hasta la fecha en la cual se dictó el proveído impugnado (oct. 11/2007), esto es 10 años —sin tener en consideración el tiempo que ha pasado desde ese momento hasta la presente decisión, ni tampoco el término que pudiere tardar el proceso para definirse por completo—, arroja un valor de $ 370.174’279.105 (15) .

La cifra que se deja señalada, la cual resulta de una operación aritmética simple para determinar a cuánto asciende de manera aproximada el crédito cobrado con sus respectivos intereses a la fecha en la cual se dictó la decisión impugnada, es superior en mucho al monto de la limitación del embargo, por manera que la medida cautelar decretada se encuentra dentro del marco previsto normativamente para la misma.

Ahora bien, a ese valor de $ 370.174’279.105, debe agregarse el monto de las costas prudencialmente calculadas y para efectos de la proyección de las mismas la Sala tomará como referencia el artículo 6º del Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “... Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, el cual, en lo que se refiere al litigio ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, prevé:

“3.1.2. Primera instancia.

“Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

“Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.

“PAR.—En los procesos ejecutivos, hasta el quince por ciento (15%) del valor del pago ordenado o negado en la pertinente decisión judicial; si, además, la ejecución comprende el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez.

“En, los casos en que únicamente se ordene o niegue el cumplimiento de obligaciones de hacer, hasta seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

“3.1.3. Segunda instancia.

“Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

“Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.

PAR.—En los procesos ejecutivos, hasta el cinco por ciento (5%) del valor del pago confirmado o revocado total o parcialmente en la pertinente orden judicial; si, además, la ejecución comprende el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez”.

Dado que el presente proceso se encuentra surtiendo la doble instancia (16) y es de naturaleza ejecutiva, se tomará como referencia lo dispuesto en el parágrafo antes transcrito del numeral 3.1.3, es decir hasta el cinco por ciento (5%) del valor del pago confirmado o revocado, total o parcialmente, en la pertinente orden judicial.

Comoquiera que a la fecha en la cual se dictó el auto impugnado el crédito ascendía a la cifra aproximada de $ 370.174’279.105, el 5% de las costas equivale a $18.508’713.955 monto que, al sumarse con el capital, arroja un total de $ 388.682’993.060.

Así las cosas, estima la Sala que la limitación del embargo dispuesta por el a quo en el monto de $ 346.917’366.827, se ajusta a las pautas legales por medio de las cuales se determina el cálculo del valor del embargo dentro de los procesos de esta naturaleza, a lo cual debe añadirse que la estimación hecha dentro de esta providencia arroja un monto mayor, sin tener en cuenta en dicho cálculo el tiempo transcurrido desde que se dictó el auto objeto de apelación hasta la fecha de la presente decisión ni tampoco el estimativo en años de lo que pudiere tardarse el asunto para definirse en segunda instancia, lo cual llevaría a obtener un monto muy superior y, por ende, considerar, incluso, un incremento en la limitación del embargo hecha por el a quo, en el evento en que la ejecutada no hubiese sido apelante única.

En consecuencia, la Sala mantendrá la cifra prevista por el tribunal de primera instancia y, por consiguiente, la decisión apelada será confirmada en su integridad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto apelado, esto es el proferido el 11 de octubre de 2007, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Diario Oficial 37637 de 18 de septiembre de 1986, pág. 1.

(2) Diario Oficial 37912 de 4 de junio de 1987, pág. 1.

(3) “ART. 11.—Declárase vigente para Colombia desde el 28 de enero de 1987 la ‘Convención interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares’, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979”.

(4) Esta información fue tomada de la página web de la Organización de Estados Americanos —www.oas.org—. Tratados y acuerdos —Departamento de Derecho Internacional de la OEA— tratados multilaterales por orden cronológico: Convención interamericana sobre ejecución de medidas preventivas (tratado B-42), adoptada en Montevideo (Uruguay) el 8 de mayo de 1979. Registro ONU: 03/20/89 Nº 24393, según la cual Bolivia, Chile, Costa Rica, El Salvador, Haití, Honduras, Panamá, República Dominicana y Venezuela no han ratificado tal convención.

(5) Según el informe emitido por el Departamento de Derecho Internacional de la OEA - tratados multilaterales, la República de Argentina ratificó, aceptó y adhirió a la Convención interamericana sobre ejecución de medidas preventivas el día 7 de noviembre de 1983.

(6) Resolución 31 de 1998 dictada por la Asamblea General de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional, Uncitral el 15 de diciembre de 1976.

Las partes en sus diferentes escritos han señalado que el Tribunal de Arbitramento Internacional se rige por las normas de la Uncitral.

(7) Código de Comercio. “ART. 263.—“Definición de sucursales – facultades de los administradores”. Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad.

Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal.

(8) En este sentido ver auto de agosto 17 de 2006, Expediente 23.086, actor: Sociedad Riogrande de Ingeniería S.A.

(9) José Ignacio Narváez García. Teoría general de sociedades, Séptima Edición Actualizada. Ediciones Doctrina y Ley, página 389.

(10) Carnelutti, Franceso. Derecho y proceso, Buenos Aires, EJEA, 1971, pág. 415.

(11) Auto de noviembre 2 de 2000, Expediente 17.357, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(12) López Blanco, Hernán Fabio. Derecho procesal civil colombiano. Tomo I Parte general. Séptima Edición. Dupré Editores. Bogotá, 1997. Págs. 440 - 441.

(13) Aplicable al caso en virtud del artículo 514 ibídem.

(14) Auto del Tribunal Administrativo de Antioquia del 20 de abril del 2001, el cual fue confirmado por esta sección mediante auto de fecha 28 de octubre de 2004.

(15) Esa suma resulta de multiplicar el capital por los intereses cuyo resultado, a su turno, se multiplica por el número de años que han transcurrido desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta el día en que se dictó el proveído apelado, así:

66.710’088.143 (capital) x 55.49 % (interés efectivo anual) / 100 = $ 37.017’427.910 x 10 años = $ 370.174’279.105.

(16) Se precisa en este punto que el proceso ya culminó en primera instancia, mediante sentencia dictada el 22 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, respecto de la cual se encuentra surtiéndose el trámite del recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada ante esta corporación.

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