Sentencia 34962 de mayo 23 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 34962

Aprobado Acta 198

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS:«Consideraciones

Demanda a nombre de James Guarín Vásquez y Alfredo Rebellón Franco

Primer cargo

1. Esta censura se ha propuesto por nulidad y comparte los mismos fundamentos expresados en el cuarto ataque del libelo aducido a nombre de Mercedes Mildred Tascón Rodríguez, esto es, la ilegalidad de la aceptación como parte civil en esta actuación de la empresa Proyectos de Infraestructura S.A. PISA, que para los actores comporta violación al debido proceso, razón por la cual la Sala abordará su estudio mancomunado, debiéndose por demás advertir, de una vez, que por carecer de razón serán desestimadas.

2. Por definición, se entiende que las nulidades son sanciones a los actos procesales cumplidos sin aquellos parámetros normativos que prescriben las condiciones de modo, tiempo y lugar en que debe manifestarse el ejercicio de la actividad y trámite de una actuación judicial, y están caracterizadas como un mecanismo de extremo rigor sujeto a taxativas causales, cualidad que exige y supone la existencia de un agravio sustancial para la ritualidad de las formas procesales o las garantías de los intervinientes.

Con respaldo en aquellos principios reguladores de las nulidades se conoce que tratándose del debido proceso, solamente comportan invalidación de lo actuado, aquellas hipótesis de afectación por irregularidades sustanciales en el trámite cumplido, esto es, por involucrar franco deterioro de los presupuestos que cada acto exige para ser producido en relación concatenada y de causa a efecto con el siguiente, en estricta salvaguarda de las garantías que se deben a los sujetos actores dentro del mismo.

3. Corresponde al Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, la obligación de ejercer la acción penal en relación con conductas punibles que deban investigarse de oficio, como también de aquellas de que tenga conocimiento a través de querella en los casos en que esta sea indispensable para intervenir.

Dado que los delitos de prevaricato por acción y contrato sin cumplimiento de requisitos legales por los que se investigó y condenó a los procesados, son de aquellos perseguibles de oficio, resultaba prescindible la intervención de la parte civil, es decir, que la actuación se auto justificaba en la impulsión que por ley le correspondía al Estado jurisdiccional adelantar.

Al margen de ello, una vez reconocido como parte civil un sujeto, todos los actos desarrollados en virtud de dicho status procesal tienen plena validez, esto es, pruebas aportadas, alegaciones presentadas, recursos interpuestos, etc., así como las decisiones adoptadas por razón de los mismos, no obstante hipotéticamente aceptar que el acto jurídico que lo hizo parte careciera de fundamento legal (v. g., por carecer de legitimidad), razón suficiente para advertir que el argumento de estos reproches conlleva un fundamento inidóneo para demandar la nulidad de lo actuado por quebranto del debido proceso.

4. Por lo demás, desde la perspectiva a que aluden las censuras de considerar que como solo podía la parte civil perseguir pretensiones indemnizatorias y que estaba en razón de ellas inhibida en este proceso por ya haber demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, varios reparos merece este alegato.

La parte civil tiene entre sus fines los de obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado con la conducta punible, pero además a la verdad y a la justicia en los términos en que la Sentencia C-228 de 2002 al declarar la constitucionalidad del artículo 137 de la Ley 600 de 2000 (aplicable en este caso) lo dispuso.

En este sentido, dicha participación al margen de que el reparo se hace en referencia estricta a que PISA, solo podía propender en sus pretensiones indemnizatorias y que estas no podían perseguirse dentro de la actuación penal por ya haberlo intentado en acción contencioso administrativa independiente, resulta desconocedor de que diversos intereses de este sujeto tutela la ley procesal, uno cualquiera de los cuales justifica y legitima sin reparo su intervención, caso en el cual, de estar acreditado que era repudiable la constitución de parte civil o una condena de esta índole en este caso por ya haber instado acción diversa con fines resarcitorios, a todo cuanto había entonces lugar era a inhibir al juez penal de condenar por este concepto, por así disponerlo el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.

5. En efecto, la parte in fine del precepto en cita dispone que “Cuando obre prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá de condenar al pago de perjuicios. En caso de hacerlo, será ineficaz la condena impuesta”.

Según queda reseñado, desde la perspectiva de los supuestos legitimadores para constituirse en parte civil no admite reparo alguno la aceptación que en el caso concreto se hizo de la firma PISA, a propósito de lo cual su intervención está autorizada por la ley.

Constata por demás la Corte que en relación con la mayoría de los actos calificados de ilegales, la nulidad y el restablecimiento del derecho exclusivamente se orientó a anular sus declaraciones y consiguientemente a enervar sus efectos, como sucede con las múltiples resoluciones (nros. 138, 165, 180, 141, 142, 211, 212, del 2003, entre otras) que ordenaron el registro de la sociedad PISA como contribuyente del impuesto de industria y comercio, o se ordenó la liquidación de dicho gravamen, profiriéndose en relación con todas ellas decisiones favorables tanto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y su ratificación por el Consejo de Estado.

Es decir, que en todos esos casos, las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho solamente procuraron se declarara que la empresa PISA, no estaba obligada de acuerdo con la ley a pagar al municipio de San Pedro el impuesto de industria y comercio por los referidos periodos y nada más.

Pero, al demandarse la nulidad y restablecimiento del derecho del mandamiento de pago Nº 001 de 19 de septiembre de 2003, base del proceso coactivo adelantado después de rechazarse las excepciones propuestas por PISA mediante Resolución 235 del 27 de noviembre de dicho año, a través de sentencia del 25 de septiembre de 2009 (fl. 758 del cdno. “Solicitudes dentro del proceso”), fija con claridad el Tribunal Contencioso Administrativo que entre las pretensiones aducidas por la citada sociedad está que “se ordene el pago de los perjuicios causados, en la cuantía que resulte determinada al momento de proferir sentencia, con base en las pruebas aportadas con la demanda y las que se alleguen al expediente en la medida que se van causando con posterioridad a la presentación de esta, junto con las que sean decretadas de oficio en el proceso”, en forma tal que dicha autoridad en el numeral tercero ordena:

“Condenar al municipio de San Pedro Valle, a pagar a la PISA S.A., título de indemnización por lucro cesante, la suma de dinero que resulte de aplicar el interés anual del 7% a la suma de $ 5.642.500.600 (cinco mil seiscientos cuarenta y dos millones quinientos mil seiscientos pesos), desde el 16 de febrero de 2004 hasta la fecha en que fuera ordenada su devolución por parte de la Fiscalía General de la Nación...”.

Manifiesto, pues, que la parte civil dentro de este proceso ejerció la acción civil con propósitos indemnizatorios independientemente del mismo, por lo que la Sala casará la sentencia y dejará sin efectos la condena en este sentido proferida por el tribunal.

6. En relación con la nulidad que aduce por no haberse dado oportuno trámite al pedido de desvinculación de la parte civil, se tiene que a través de resolución calendada el 18 de marzo de 2004 la fiscalía rechazó tal solicitud y aun cuando fue impugnada por la defensa, de este recurso se desistió en abril de ese año. Posteriormente, en decisión del 5 de enero de 2005, ante nueva solicitud se rechazó la nulidad impetrada, por cuanto nada inhibía la aceptación como parte civil de la empresa PISA, y si bien la misma fue impugnada, sobrevino la calificación sumarial sin que la delegada ante el Tribunal Superior de Buga hubiera desatado esa impugnación, es lo cierto que en desarrollo de la audiencia pública volvió a insistirse sobre el tema a tal punto que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tuluá decretó la nulidad de lo actuado a través de proveído del 2 de noviembre de 2006 siendo revocado por el tribunal el 26 de enero de 2007, haciéndose reiterada petición en el mismo sentido que fue rechazada en primera instancia el 6 de junio de dicho año y ratificada por el tribunal el 28 de septiembre postrer.

Como es elocuente, ningún menoscabo al derecho de defensa puede afirmarse, visto que el tema de la legitimidad de la parte civil dentro de este proceso fue recurrentemente tratado por las autoridades judiciales en primera y segunda instancia, en forma profusa y ya quedó visto por la contundencia de sus motivaciones que estaba la empresa PISA plenamente legitimada para intervenir dentro del mismo.

Segundo cargo

1. Se adujo quebranto directo en tanto el actor desestima la típica concurrencia de los delitos de prevaricato por acción y contrato sin requisitos legales.

Todo cuanto en relación con la primera de las conductas punibles imputadas hace el actor es expresar que de la sentencia proferida por el Consejo de Estado no surge el imperativo de excluir a PISA como empresa pasible del impuesto de industria y comercio que el municipio de San Pedro procuró cobrar, así como también que los sindicados hubieran actuado dolosamente.

2. Aun cuando la sentencia impugnada destacó de manera enfática el carácter vinculante de la aludida decisión contenciosa, que servía de antecedente interpretativo de las normas tributarias en orden a conocer si la empresa PISA estaba sujeta al deber de tributar por el aludido concepto (rechazándolo en múltiples de sus apartes, como luego, según se verá se hizo en desarrollo de la totalidad de pronunciamientos derivados de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho impetradas contra los actos prevaricadores), es lo cierto que tanto el fallo, como la acusación, hacen notar que la conducta típica del delito de prevaricato en la modalidad activa imputado, proviene de las decisiones y actuación cumplida por los inculpados en sus distintos roles, así James Guarín Vásquez, alcalde del municipio de San Pedro, Mercedes Mildred Tascón Rodríguez, Tesorera delegada para actuar en el caso concreto como primera instancia y Alfredo Rebellón Franco “como servidor público por asimilación, atendiendo que su actuación en los hechos configurativos del tipo penal en estudio, la realizó en cumplimiento de contrato de prestación de servicios a través del cual adelantó transitoriamente funciones eminentemente públicas”.

Es decir, que la adecuación típica de la conducta incriminada, no proviene de haber desapercibido el carácter vinculante de la sentencia del Consejo de Estado que frente a pretensiones análogas existía en sentido absolutamente adverso sobre el cobro de impuesto en contra de PISA, por el mismo motivo o causa que a pesar de ella se intentó a través de los actos redargüidos de prevaricadores, sino por cuanto el fundamento legal para su proferimiento era exactamente el mismo con que contaron las autoridades municipales en esta nueva oportunidad, surgiendo con claridad absoluta que este nuevo intento de cobro solo podía tener fundamento ilegal.

3. La imputación no lo fue, sin embargo, por un concurso de decisiones manifiestamente contrarias a la ley, en tanto se consideró que se trató de “un conjunto de actos ejecutivos encaminados a lograr un mismo fin o único designio criminoso, el que imponía el cumplimiento de varios pasos o trámites realizados por una pluralidad de sujetos”, como lo era alcanzar por el mecanismo persuasivo o coactivo, el recaudo de una suma multimillonaria, pero lo hicieron con visos de legalidad, aplicando el estatuto de industria y comercio municipal y el estatuto único tributario municipal, pese a que la Ley 383 de 1997 imponía la obligación de atenerse al estatuto tributario nacional y así lo había interpretado la Corte Constitucional en sus sentencias C-177 de 1996, C-521 de 1997 y C-232 de 1998, a través de las cuales se conocen las restricciones para las entidades municipales en materia impositiva, pero también sobre el propio trámite con sujeción al cual emergía imperativo su notificación y cobro.

Tanto en las decisiones adoptadas como funcionaria de primera instancia por parte de la tesorera Tascón Rodríguez, como en su ratificación por parte del Alcalde Guarín Vásquez (todas ellas proyectadas por el abogado Rebellón Franco), se desecha en forma paladina las condiciones que debían cumplirse acorde con el estatuto tributario nacional, en materia de recursos, términos y alcances de cada acto, así como los mecanismos de publicidad y contradicción que fueron flagrantemente ignorados.

4. Las diversas sentencias adoptadas por las autoridades de lo contencioso administrativo, en desarrollo del control que frente a las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho incoara la sociedad PISA, se ocupan detenidamente en realzar la ilegalidad de cada una de las cuales dispuso registrar a esa sociedad como pasible del impuesto de industria y comercio para los periodos 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, la liquidación de aforo por los mismos, o la orden de librar mandamiento de pago y luego seguir adelante previo embargo de miles de millones de sus cuentas.

Pero en forma sintética, por traducir la fase última del mandamiento de pago y recoger así el conjunto de irregularidades connotadas de ilegales, la sentencia fechada el 25 de septiembre de 2009 y aportada a los autos, proferida fuera por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, exalta la anormal denegación del recurso interpuesto contra el acto de notificación del mandamiento de pago, así como el que resolvió las excepciones y la propia declaración de su extemporaneidad, todo infundado por adoptar pretendidamente para explicarlo normas municipales e ignorar los preceptos del orden nacional aplicables, advirtiendo después de anticipar la nulidad de todos esos actos que:

“No se condenará en costas al municipio de San Pedro pues tal pretensión no aparece en el libelo demandatorio, no obstante al tenor de lo previsto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, la conducta asumida por este resulta desafiante por lo evidente de la ilegalidad de la actuación administrativa la cual raya con el dolo, superando ampliamente la culpa grave, toda vez que ni siquiera podría ser estimada como producto de una actitud altamente negligente, ya que a todas luces se infiere la intención de utilizar la potestad de cobro coactivo a su favor para un propósito desviado, calificación que hace la Sala para efectos de la acción de repetición a la que habría lugar en caso de condena al municipio al pago de perjuicios, asunto este del cual se ocupará enseguida”.

Inconducente es también el argumento de seguir el delito de prevaricato activo la misma suerte del de fraude a resolución judicial, toda vez que precisamente el tribunal desechó la concurrencia de este último bajo el correcto entendido que el antecedente del Consejo de Estado no constituía “resolución judicial” cuyo desacato tuviera poder vinculante en orden a su tipificación, aspecto que desde luego no es dable considerar respecto del de prevaricato que se basa en lo manifiesto de las decisiones infundadas legalmente que se adoptaron, sirviendo en este caso de punto de reflexión sobre la debida motivación de las mismas las premisas que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional habían sentado sobre la materia, por ser plenamente conocidas por los incriminados, todo lo cual ratifica su férrea decisión de contravenir los mandatos legales.

5. Por ello, discrepar que los servidores juzgados hayan actuado con dolo es entronizar un argumento deleznable, dada la vía directa postulada, como que carece un alegato semejante del debido acatamiento al fundamento probatorio de la sentencia, desplazando la propia discusión sobre la entidad típica de la conducta hacia el propósito urdido y la reprochabilidad de ese actuar por estar fundado en pleno conocimiento y voluntad de infringir la normativa reguladora de la materia, cuyos parámetros se habían sentado por la máxima autoridad en lo contencioso administrativo y a pesar de ello, dispuestos como estuvieron a proferir multiplicidad de actos contrarios a la ley.

6. En lo concerniente con el delito de contrato sin requisitos legales, ningún reparo cabe. La imputación delictiva hizo notar que el alcalde contrató de manera directa a Rebellón Franco, ignorando ostensiblemente los principios en materia contractual de legalidad e interés general, economía, planeación, transparencia y selección objetiva, supuestos todos inconsultos en el caso concreto en que sin parámetro de idoneidad, el alcalde simplemente acogió el nombre de la primera persona que se dice se le presentó bajo el pretexto de ser capaz de llevar adelante el cobro de impuestos a la empresa PISA, pero sin que el burgomaestre hubiera constatado la idoneidad y experiencia del abogado, ni las condiciones del servicio a prestar, o la propia necesidad de contratarlo, máxime cuando ya se contaba con un especialista en derecho administrativo, a lo cual se agrega, conforme es resaltado por el tribunal, que en el caso concreto el contrato celebrado tenía causa y objeto ilícitos, como que traducía un paladino cobro de lo no debido.

Aducir que desde la perspectiva del actor carecían de connotación penal los hechos denunciados, implica un alegato genérico, visto que por las características de la modalidad contractual no puede válidamente sostenerse que se cumplieron la totalidad de supuestos contractuales contenidos en la Ley 80 de 1993 en el caso concreto.

Esta censura no es viable.

Demanda a nombre de Mercedes Mildred Tascón Rodríguez

Primer cargo

Está postulado bajo el supuesto de concurrir error de derecho en la apreciación de las indagatorias de los procesados, derivado de “falso juicio de convicción”. Basta para refutar la propia idoneidad de una tal censura con recordar que el sistema de libre apreciación de las pruebas bajo los parámetros de la sana crítica rechaza cualquier alternativa de discrepar con el grado de credibilidad o convicción concedido en la sentencia a los diversos elementos aportados, o lo que es igual, que un reproche encaminado por este motivo emerge inepto, máxime cuando en el caso concreto procura simplemente atribuir algún grado de responsabilidad en los demás inculpados, o negar el dolo sobre la base de calificar a la procesada de tener “pobreza espiritual”, como si una tal aceptación le permitiera eludir el juicio penal sobre el contenido de sus actos, o mencionar una eventual excluyente de inculpabilidad por error que dados los supuestos del cargo no solo es impertinente, sino que carece de cualquier desarrollo.

Esta tacha no procede.

Segundo cargo

Acusa error de hecho “por haberse dado a la prueba un sentido fáctico diverso al que naturalmente indicaba, generando un falso juicio de identidad, al tergiversar o suponer el contenido del hecho que evidencia la prueba”, resultando palmario, como se verá, que enmascara el verdadero cometido del reproche, esto es, discrepar con el juicio de mérito dado por el tribunal a la prueba acopiada al proceso, en un esfuerzo por crear las condiciones aptas para deliberar y ser admitido su propio criterio en favor de los intereses de la imputada.

Así, no es claro que al presentar el ataque por error de hecho derivado de la propia identidad revelada por la prueba, que se supone falseada en el análisis del sentenciador, simplemente se muestre inconforme con la atribución dolosa del delito de prevaricato, o que discuta, pese a la multiplicidad de decisiones de la jurisdicción contenciosa que ratifican el contenido y alcance de los supuestos legales para el cobro del impuesto de industria y comercio en casos como el de la firma PISA, y en concreto en relación con la misma, que se trata de materia enteramente discutible; máxime cuando, por el contrario, la totalidad y sin excepción de tales pronunciamientos, anteriores a la iniciativa de volver a intentar su cobro, pero también en aquellos que se ocuparon de fijar la legalidad de los actos prevaricadores acá censurados, se encuentran en el mismo sentido y fijan o reiteran parámetros que no dan lugar a dubitaciones en torno a la correcta aplicación de la ley en materia tributaria reiterada.

Es cierto que la sentencia de primera instancia abrió espacio a considerar que el tema podía ser discutible, sin embargo, endeble resulta para refutar el fallo del tribunal que es el recurrido extraordinariamente, con acoger el parecer del juez de primera instancia y buscar argumentos en el mismo, sabido no solo que la presunción de acierto y legalidad por desvirtuar es el contenido en la sentencia impugnada, sino que es un método inconducente para evidenciar errores manifiestos de hecho, como el anunciado por el actor.

Tercer cargo

Esta censura afirma nulidad por una pretendida falencia de motivación por parte del tribunal.

Entiende el libelista que para demostrar el dolo frente al delito de prevaricato, ha debido relacionarse en forma más detallada la prueba allegada, sin reparar en que dado el carácter esencial y exclusivamente doloso de esta clase de conductas y el concretarse en su descripción típica que el acto debe ser “manifiestamente contrario a la ley”, en orden a evidenciar el dolo con el que procedieron los imputados, el ad quem no incurrió en ninguna falencia, toda vez que partió de destacar que conforme a las indagatorias de los incriminados se denota sin dificultad alguna, que conocían la ley aplicable y la doctrina del Consejo de Estado sobre la materia, como que había dirimido litigio análogo entre las mismas partes, por hechos iguales y pretensiones similares, pero se distribuyeron estratégicamente para estructurar un cobro coactivo sirviendo la tesorera Tascón Rodríguez como primera instancia, el alcalde Guarín Vásquez como segunda instancia y el abogado Rebellón Franco como quien proyectó la totalidad de actuaciones y resoluciones proferidos en desarrollo del proceso ilegal adelantado.

El actor se queda en una simple expresión de inconformidad inconsulta de los términos de la sentencia, en donde, a espacio y detalle, el tribunal destaca que los tres imputados sabían de la exención tributaria de PISA, por concepto del impuesto de industria y comercio (L. 14/83 y D. 1313/86), así como también que era imperativo en desarrollo de toda la actuación sujetarse a las normas del estatuto tributario nacional contenido en la Ley 383 de 1997 y Ley 788 de 2002, aspecto que mereció destacarse dada la antigüedad en el cargo de secretaria y ahora tesorera de la alcaldía de San Pedro, por más de diez años.

Contrariando cuanto el actor refiere en orden a demeritar el actuar doloso de la procesada, la propia sentencia hace notar que sobre su capacidad y familiaridad con el cobro de impuestos fue la tesorera Tascón Rodríguez, quien se mostró preparada e idónea en desarrollo de esos trámites y procedimientos, emergiendo como notablemente impertinente la alegación en este caso expresada sobre el quebrantamiento de las reglas de la sana crítica en “la valoración de todo el conjunto probatorio” que, al margen de la infundada solicitud de nulidad como supuesto de esta censura, conduciría a reclamar un eventual error de hecho por falso raciocinio derivado de conculcar los presupuestos de análisis sin atinencia a los principios orientadores de ese sistema de apreciación que, no fue, como es muy claro, presentado.

Carece de fundamento este reparo.

Quinto y sexto cargos

Ambas censuras son presentadas como subsidiarias y procuran por las vías directa e indirecta, el reconocimiento de la prisión domiciliaria negada a la procesada.

Acusa inicialmente interpretación errónea del artículo 38 del Código Penal. Sin embargo, desapercibe el actor que tratándose de violación directa, la importancia de precisar el sentido del quebranto en orden a demostrar que se desfasó el contenido y alcance de los requisitos legales para la prisión domiciliaria, le imponía señalar en qué consistió dicho desacierto jurídico por parte del tribunal, pero no argumentar desde su interesada perspectiva la procedencia de la sustitutiva en este caso.

El tribunal rechazó la prisión domiciliaria, bajo el siguiente criterio:

“Respecto de la prisión domiciliaria, si bien los delitos por los que se declaran responsables a los acusados tienen prevista en la ley sanción mínima no superior a 5 años de prisión, empero el tribunal advierte que no reúnen el factor valorativo referido a su desempeño personal, laboral, social y familiar, pues varias esas (sic) facetas de su forma de obrar indican que deben pagar la pena en establecimiento carcelario en orden a que en ellos se hagan efectivas las funciones de prevención especial y reinserción social, al igual que la pena a ellos impuesta cumpla la función de prevención general, esto es, que los asociados y funcionarios públicos en actividad no pretendan emular el proceder ilícito de los procesados, siendo que acarrea gran daño social, vulneración de los principios que regulan la función pública y atentado a principios fundantes del Estado social de derecho como la solidaridad, el trabajo, la dignidad humana y la prevalencia del interés general.

Conforme al artículo 38 del Código Penal, la prisión domiciliaria resulta procedente siempre que el desempeño personal, social, laboral y familiar del sentenciado permita suponer que no colocará en peligro a la comunidad.

En este caso el desempeño laboral de los procesados, se muestra bastante cuestionable pues utilizaron o se ampararon en la función pública a su cargo para realizar las conductas punibles, mismas que denotan gravedad mayor por el impacto negativo en la comunidad y en la administración municipal a su cargo, que en lugar de transitar por sendas transparentes, acordes con la legalidad, la publicidad y los postulados que rigen la función pública (C. Política, art. 209) pervirtieron esos principios para desarrollar de consuno y con propósito proclive evidente, todo un procedimiento que conllevó desprestigio para la administración y para los intereses colectivos del municipio, con daño adicional a sus intereses patrimoniales, en la medida que lo abocaron a sostener litigios administrativos signados por el fracaso, dada la causa proterva y el objeto ilícito del procedimiento fiscal de marras.

Esas connotaciones del desempeño laboral de los procesados, tienen relación con su forma de conducirse social y personalmente, pues muestra que son indolentes a los intereses colectivos, que los sacrifican de manera fácil y venal para hacer prevalecer sus personales intereses, que en este caso merced a la mayor intensidad del dolo de su actuar, bien pueden considerarse inconfesables, más aún cuando la pretensión final que intentaron agotar toda costa era hacer ingresar ilícitamente a las cuentas del municipio suma superior a cinco mil seiscientos millones de pesos”.

Como es evidente, aludió a los supuestos que de orden objetivo y subjetivo contempla el precepto 38 en mención, sin que pueda afirmarse que hubiera desbordado los presupuestos en orden a definir la concesión o rechazo de la prisión domiciliaria.

Tampoco el alegato de acuerdo con el cual la incriminada carece de antecedentes, que se afirma omitido, pese a obrar certificación del DAS en dicho sentido, desdice de los fundamentos tomados en consideración por el sentenciador para rechazar la viabilidad de sustituir la pena de prisión y su cumplimiento intramural, por la domiciliaria, visto que se exaltó la condición de servidora pública de la imputada, la protección de intereses colectivos que por tanto estaban bajo su responsabilidad y la traición de los mismos que, a todo cuanto conduce es a reprochar con rigor absoluto y drasticidad su conducta y así a que se entienda por toda la sociedad que los delitos cometidos por esta clase de actores en donde se lesionan intereses de la comunidad representada en instituciones por antonomasia expresión de la representatividad que debe tenerse de los mismos como una alcaldía, no pueden verse favorecidos con medidas intermedias en orden al cumplimiento de la sanción que les ha sido impuesta.

En dicho sentido se ha expresado la doctrina de la Corte, entre otras, en la Sentencia 17772 de 2004, en que se observó:

“Exige igualmente la norma que ‘el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena’, conclusiones que no pueden obtenerse sin estudiar los fines de la pena.

El artículo 4º del Código Penal señala que la pena cumplirá funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado y que la prevención especial y la reinserción operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.

La Corte interpreta que cuando allí se declara que las funciones de prevención especial y reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión (sea esta domiciliaria o carcelaria) no se excluyen las demás funciones como fundamento de la misma pena, sino que impide que sean la prevención especial y la reinserción criterios incidentes en la determinación o individualización de la pena privativa de la libertad.

Significa lo anterior que tanto para imponer, como para ejecutar la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión carcelaria deben tenerse en cuenta también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa.

Independientemente de las afinidades teóricas que se tengan sobre los conceptos básicos que integran las funciones de la pena, la decisión de política criminal del Estado colombiano en cuanto a los principios y los fines de la pena es la adoptada en los artículos 3º y 4º del Código Penal. Desde esa óptica, la función de “retribución justa” puede abordarse de manera general en dos estadios claramente diferenciados del proceso penal. Como criterio que influye en la determinación judicial de la pena, en cuanto es en tal momento que se define la medida de la retribución y se determina su contenido de justicia, de mano de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, como función vinculada a la ejecución de la pena que no puede ser dejada de sopesar cuando vaya a enjuiciarse la adopción de providencias que anticipen material y condicionalmente una parte de la privación efectiva de la libertad o la subroguen por un periodo de prueba.

Igual cosa ocurre con la función de “prevención general”, a través de la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la fórmula acción - reacción, supuesto - consecuencia jurídica. Ese fin de “prevención general” es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la imposición de la sanción, sino y sobre todo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva)”.

Estas censuras tampoco son prósperas.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Casar parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de dejar sin efectos el numeral cuarto de la sentencia impugnada, para en su lugar abstenerse de condenar a los procesados por concepto de perjuicios.

En lo demás, el fallo se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».