Sentencia 35 de abril 24 de 1981 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado: Acta número 35 de 22 de abril de 1981

Magistrado Ponente:

Dr. Darío Velásquez Gaviria

Bogotá, D.E., abril 24 de 1981

Vistos

El procesado Segundo José o José Segundo Tránsito de las Angustias Sáenz Salas, condenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja a la pena principal de cinco años, seis meses de presidio por los delitos de falsedad en documentos públicos (dos) y peculado (dos), cometidos en concurso y juzgados en causas acumuladas, ha solicitado, de un lado, que se decrete la prescripción de la acción penal respecto de los dos delitos de peculado, y de otro lado que, en relación con la pena que le correspondería pagar por los dos delitos de falsedad y en atención al tiempo que lleva en detención preventiva y la reducción a que tendría derecho por el trabajo y estudio realizados en el lugar de reclusión, se le conceda la libertad provisional. Invoca las normas del nuevo Código Penal por estimarlas más favorables.

El proceso se encuentra en la Corte pendiente de surtirse la tramitación del recurso de apelación que interpuso contra la sentencia en la cual le fue impuesta dicha sanción.

Dada la naturaleza de las peticiones formuladas por el proceso, las que fueron presentadas simultáneamente con la llegada del expediente, se les dio curso inmediatamente dejando para surtir después el trámite del recurso.

El Procurador Segundo Delegado en lo penal conceptúa favorablemente respecto de la prescripción de los delitos de peculado, por estimar que el lapso prescriptivo ha operado ya si se tienen en cuenta las normas del nuevo Código Penal, sobre todo la que permite disminuir la pena imponible hasta en la mitad por razón del reintegro hecho con posterioridad a la sentencia de primera instancia, pero antes de la segunda (art. 139, inc. 2º).

En relación con la libertad provisional emite concepto adverso, pues “atendidas las voces de los artículos 85 del anterior Código Penal y 72 vigente, ni la personalidad, ni los antecedentes del interesado permiten suponer su readaptación social en ese momento, a más de que no lleva en detención las dos terceras partes de la pena imponible”.

Como se trata de dos solicitudes de naturaleza diferente, se entra a estudiarlas por separado.

Prescripción de los dos delitos de peculado:

Primer caso. Se trata de un peculado en cuantía de dos mil pesos ($ 2.000.00), por el cual se le llamó a responder en juicio, en concurso con el delito de falsedad en documentos públicos, mediante auto de proceder dictado por el Tribunal Superior de Tunja el día veintinueve (29) de enero de mil novecientos setenta y seis (1976), el cual quedó ejecutoriado el día trece (13) de abril del mismo año (1976) folios 120 y vuelto del expediente 42505.

El hecho que se le atribuye a Sáenz Salas consiste en haberse apoderado de la suma de dos mil pesos ($ 2.000.00) dados en caución por Julio Alberto Cárdenas para disfrutar del beneficio de libertad decretado por Sáenz como Juez Promiscuo Municipal de Togüí dentro de un proceso que se adelantaba contra aquél en el juzgado por el delito de abuso de confianza.

Para lograr su cometido el juez encargado fingió la existencia de un auto por medio del cual se ordenaba la devolución de la caución y transcribiéndolo a la Caja de Crédito Agrario de esa localidad, donde se había hecho el depósito, obtuvo que le fueran entregados por interpuesta persona.

Segundo caso. Se refiere a un peculado en cuantía de seis mil pesos ($ 6.000.00) y en su modalidad de continuado, por el cual fue llamado a responder en juicio, en concurso con el delito de falsedad en documento público, mediante auto del Tribunal Superior de Tunja de fecha ocho (8) de noviembre de mil novecientos setenta y cuatro (1974) folios 115 a 157 del proceso número 39380, el cual quedó ejecutoriado el día diecinueve (19) de febrero de mil novecientos setenta y seis (1976) folios 177 y 178 ibídem.

El hecho imputado a Sáenz Salas consiste en haberse apropiado, siendo juez encargado en el Juzgado Promiscuo Municipal de Togüí, donde se desempeñaba como secretario, de la suma de seis mil pesos ($ 6.000.00), los cuales le fueron entregados, en su calidad de tal, por Mardoqueo Vargas, quien era secuestre en un juicio ejecutivo que cursaba en el juzgado en virtud de demanda de Froilán Sáenz contra Julio Rondón respecto de unas mejoras. Los dineros provenían de frutos cosechados por el secuestre y que él entregaba al juzgado en cumplimiento de sus deberes oficiales.

El juez encargado los recibió en diferentes fechas y por contados, uno de tres mil pesos ($ 3.000.00), otro de dos mil pesos ($ 2.000.00) y otro de mil pesos ($ 1.000.00), de los cuales expidió el correspondiente recibo.

Posteriormente, y con el pretexto de que iba a extenderle un solo recibo por el total, reclamó al secuestre los recibos parciales que le había expedido, los cuales destruyó sin haber cumplido la promesa del recibo global.

Para resolver acerca de la petición de prescripción de estos delitos, es pertinente dejar sentados previamente los siguientes supuestos:

a) Tanto bajo la vigencia del anterior Código Penal, en ese caso en virtud de criterios jurisprudenciales y doctrinales, como en aplicación del actual, que contiene norma expresa al respecto (art. 85) la acción penal prescribe separadamente respecto de los varios hechos punibles juzgados en un mismo proceso;

b) La norma penal más favorable debe ser aplicada de preferencia aunque sea posterior (retroactividad). A contrario sensu, si la más favorable es la anterior; es ella la que rige el caso (ultraactividad). Artículo 26 de la Constitución Nacional y 6º del Código Penal;

c) Esa aplicación debe ser integral, esto es, en todo lo que se relacione con el evento jurídico que se está resolviendo, sin que sea permitido tomar de cada una de las normas en comparación lo que favorece y desechar lo que perjudica, pues ello equivaldría a crear una especie de tercera norma, especial para el caso.

d) Para efectos de la prescripción de la acción penal, el máximo de la sanción fijada en la ley a que se alude en la norma (artículo 105 del Código Penal anterior y 80 del vigente), se forma de la pena señalada para el respectivo delito más las adiciones o menos las disminuciones que resultaren de las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, contabilizando, para ello, el máximo posible de incremento, en caso de agravantes, o el mínimo posible de disminución, si se trata de atenuantes. Así lo ha entendido y precisado la jurisprudencia.

En reciente pronunciamiento dijo la Sala, a este respecto: “La prescripción, en casos tales, sigue relacionándose con el “máximo” de pena que aparezca como posibilidad de mayor sanción, efectuada la correspondiente detracción o aumento de pena” (casación de 12 de diciembre de 1980).

Sobre esas bases, se procede a analizar, en primer término, si la acción penal respecto de esos delitos puede tenerse por prescrita al amparo de las normas del anterior Código Penal.

Primer caso. Peculado en cuantía de dos mil pesos ($ 2.000.00):

1º El máximo de la pena era de seis años de prisión (D. 1858/51, art. 3º).

2º El reintegro, para que produjera el efecto jurídico de la disminución de la pena, debía ser hecho antes de iniciarse la investigación, o después de este momento procesal, pero en todo caso, antes de que se dictara sentencia de primera instancia (D. 1858/51, art. 3º).

3º La acción penal prescribía en un tiempo igual al máximo de la sanción fijada en la respectiva disposición penal (Código Penal anterior, art. 105). Luego, en este caso, prescribiría en seis años.

4º El auto de proceder en firme interrumpía la prescripción de la acción penal, pero en ese caso principiaba a correr de nuevo un lapso prescripcional igual, sin superar desde luego, el tope de treinta años que establecía el artículo 105 citado. En el caso que se analiza, empezó a correr un nuevo término de seis años, contados a partir del día 13 de abril de 1976, fecha en la cual quedó ejecutoriado el auto de proceder.

Dicho término no se ha cumplido a la fecha, pues, además, el reintegro fue hecho con posterioridad a la sentencia de primer grado (fls. 635, 640 y 641 del proceso número 42505), y por lo mismo no genera disminución de la pena.

No ha prescrito, por tanto, la acción penal respecto de este delito.

Segundo caso. Peculado por seis mil pesos ($ 6.000).

1º El máximo básico de la pena era de quince años de presidio (D. 1858/51, art. 3º), aumentable de una sexta parte a la mitad, por haberse cometido el delito en forma continuada (Código Penal anterior, art. 32), para un máximo unificado de sanción de veintidós años y medio.

2º El reintegro producía efectos jurídicos solamente cuando se hacía dentro de los momentos procesales analizados en precedencia. Como en este caso se realizó con posterioridad a la fecha en que se dictó sentencia de primera instancia (fls. 635, 640 y 641 del proceso número 42505), no tendría virtualidad para producir la disminución de la pena.

3º La prescripción de la acción penal operaría, en este caso, en término no inferior a ese máximo a que se aludió en el numeral 1º.

4º La interrupción de la prescripción de la acción penal, generada por el auto de proceder que se ejecutorió el día 19 de febrero de 1976 (fls. 177 y 178 del proceso número 39380), hizo que empezara a correr un nuevo período prescriptivo de igual duración (arts. 105 y 107 del Código Penal anterior), el cual no se ha cumplido aún.

En conclusión, tampoco ha prescrito la acción penal respecto de este delito.

Análisis de la prescripción de estos delitos frente al nuevo Código Penal

Primer caso. Peculado por dos mil pesos ($ 2.000.00):

1. El máximo de pena sería diez años de prisión (art. 133 del Código Penal), disminuible, para los solos efectos del fenómeno de la prescripción, en un (1) día, por haber sido reintegrado, con posterioridad a la sentencia de primer grado y antes de la de segundo, el dinero apropiado (fls. 635, 640 y 641, proceso número 42505) —artículo 139, inciso 2º del Código Penal—. Esta norma permite, en ese caso, disminuir la pena hasta en la mitad.

2. La prescripción operaría en trece (13) años y cuatro (4) meses, menos un (1) día, de acuerdo con los artículos 80 y 82 del Código Penal, ya que esta última norma dispone el aumento del término prescriptivo en una tercera parte, cuando el delito fuere cometido dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.

3. Interrumpida la prescripción de la acción penal, la cual opera por haberse proferido auto de proceder, o su equivalente, que estuviere debidamente ejecutoriado, principia a correr de nuevo un tiempo igual a la mitad del señalado para su operancia (Código Penal, art. 84). En este caso, el nuevo período de prescripción sería de seis (6) años, ocho (8) meses, menos un (1) día el cual no se ha cumplido aún, pues la interrupción ocurrió a partir del día 13 de abril de 1976 (fls. 120 y vuelto del proceso número 42505).

Luego, tampoco está prescrita la acción respecto de este delito a la luz de las nuevas disposiciones penales, las cuales deben ser aplicadas integralmente si se las acoge por estimarlas más favorables.

Segundo caso. Peculado por seis mil pesos ($ 6.000.00):

1. Al no considerar de manera expresa el nuevo código el fenómeno de la continuidad en el delito, las tres apropiaciones deben ser tenidas como hechos delictivos independientes, si se quiere constitutivos de un concurso material homogéneo sucesivo, pero respecto de los cuales la acción penal prescribe, en todo caso, en forma separada.

2. Teniendo en cuenta lo anotado en el numeral precedente y para los efectos que se han venido analizando, el máximo de la pena, para cada uno de esos tres hechos delictivos, sería de diez años de prisión (Código Penal, art. 133), disminuible, para los cómputos del término de prescripción, en un (1) día, en consideración al reintegro efectuado, y por las mismas razones y apreciaciones hechas respecto del anterior caso, valederas para el presente (num. 1º procedente).

3. La prescripcción operaría, para cada uno de esos delitos, en un término de seis años, ocho meses, menos un día (Código Penal, arts. 80 y 82), que es la mitad de dicho máximo de pena y que sería al que habría que acudir por haberse interrumpido la prescripcción a partir del momento en que se ejecutorió el auto de proceder, lo que ocurrió el día 19 de febrero de 1976 (fls. 177 y 178 del proceso número 39380).

Como puede apreciarse fácilmente, tampoco ha prescrito la acción penal respecto de este delito, si se analiza frente a las normas del nuevo Código Penal.

Acorde con las consideraciones que se dejan hechas, ninguno de los dos delitos de peculado por los cuales se encuentra condenado en primera instancia Segundo José o José Segundo Tránsito de las Angustias Sáenz Salas ha prescrito, ni a la luz del antiguo código ni en presencia del que ahora rige.

Solicitud de libertad provisional

No es procedente aún, pues el peticionario no ha descontado las dos terceras partes de la pena de cinco años y seis meses de prisión (Código Penal, art. 377) que le fue impuesta en la sentencia proferida por el tribunal Superior de Tunja el 28 de enero del presente año, la cual se encuentra recurrida en apelación (artículos 72 del Código Penal y 453 del Código de Procedimiento Penal, numeral 6º).

Esas dos terceras partes equivalen a cuarenta y cuatro meses (44), y el solicitante solamente ha descontado un total de veintinueve (29) meses y dieciocho (18) días discriminados así: en detención efectiva veintisiete (27) meses y veintinueve (29) días, pues quedó por cuenta de estos procesos el día 23 de diciembre de 1978 (fls. 360 y 390 del proceso número 42505), y por trabajo y estudio un (1) mes y dicienueve (19) días (fl. 4 del cuaderno número 11 de la Corte y 656 del proceso número (42505).

En vista de las precedentes consideraciones, la Corte Suprema de Justicia —Sala de Casación Penal—, de acuerdo en parte con el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, NIEGA las peticiones de prescripción de la acción penal y libertad provisional formuladas por Segundo José o José Segundo Tránsito de las Angustias Sáenz Salas.

Notifíquese y cúmplase.

Darío Velásquez Gaviria, Fabio Calderón Botero, Dante L. Fiorillo Porras, Gustavo Gómez Velásquez, Álvaro Luna Gómez, Alfonso Reyes Echandía, Luis Enrique Romero Soto, Pedro Elías Serrano Abadía. 

Alberto Mora Cogollos, secretario.

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