Sentencia 35012 de febrero 2 de 2010

 

Sentencia 35012 de febrero 2 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Ref.: Expediente 35012.

Magistrado Ponente:

Dr. Eduardo López Villegas

Bogotá, D.C., febrero dos de dos mil diez.

EXTRACTOS: «En instancia advierte la Corte que se encuentra demostrado en el proceso que el causante se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 12 de marzo de 1993 y entre esa fecha y el mes de agosto de 1996, cotizó a esa entidad 41 semanas, como aparece a folios 97 y 108 a 110 del expediente.

El 1º de marzo de 1995 se trasladó al fondo privado de pensiones administrado por BBVA Horizonte; traslado que conforme al artículo 14 del Decreto 692 de 1994 norma vigente para la época, surtió sus efectos desde el primer día del mes siguiente a aquél en que se efectuó el diligenciamiento del correspondiente formulario. La validez del traslado no fue cuestionada por la administradora del fondo privado que tenía al causante registrado entre sus cotizantes, habiendo gestionado ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la liquidación del eventual bono pensional tipo A (fls. 104 a 106 y 150 y 151).

Planteadas así las cosas, conviene evocar el criterio sentado por esta Sala y que encuentra apoyo normativo en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, en el sentido de que la afiliación, mecanismo jurídico de ingreso al sistema de seguridad social integral y fuente de derechos y obligaciones, es permanente, vitalicia e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

En sentencia de 30 de septiembre de 2008, radicación33476 desarrolló la corporación el concepto de afiliación al sistema general de pensiones en los siguientes términos:

“La afiliación es la fuente de los derechos y obligaciones de la seguridad social, y la cotización es uno de los deberes que se origina en aquélla; mientras la primera brinda una pertenencia permanente al sistema, lo preceptúa mediante una primera y única inscripción vitalicia, la cotización es una obligación eventual y periódica que surge sólo bajo determinados supuestos, el de que se esté desempeñando activamente en el mundo del trabajo; y en ningún caso la afiliación al Sistema de seguridad social en pensiones se suspende o se pierde porque se deje de causar cotizaciones o no se paguen estas”.

Para la Corte esta constatación de ser la afiliación única y permanente, tiene la consecuencia frente al sub lite, que la circunstancia del traslado del causante del régimen de prima media al de ahorro individual no implica que se trate de otra afiliación, ni que se inicie una nueva contabilización de semanas de cotización, haciendo desaparecer de la historia del causante ante la seguridad social, los aportes realizados con anterioridad en el régimen de prima media.

Reza el literal g del artículo 13 de la Ley 100 de 1993:

“Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellos”.

El expediente muestra que antes de su traslado a la administradora de fondo de pensiones privado, el causante cotizó en el régimen de prima media a través del Instituto de Seguros Sociales 41 semanas (fl. 28), que hacen parte de su haber ante la seguridad social y deben contar para efectos de definir un eventual derecho suyo o de sus beneficiarios.

Ahora, resta determinar si ese número de aportes en este caso, es suficiente para que los beneficiarios del causante accedan a la pensión de sobrevivientes deprecada.

Para ello se ha de anotar que también se encuentra establecido en el proceso, que el afiliado fallecido al momento de la muerte ocurrida el 30 de septiembre de 1996, tenía vigente una relación laboral, pues no se discutió que en ese momento prestaba servicios en la finca La Joya de propiedad de José Luis Martínez García, cumpliendo oficios varios, sitio donde sucedió su homicidio.

Ante la evidencia de que al fallecimiento existía un vínculo laboral vigente, el causante tenía entonces la condición de cotizante al sistema general de pensiones, independientemente de que su empleador se encontrara en mora en el pago de los aportes.

Esta Sala de la Corte tiene establecido que “... solo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, pese a incurrir en retardo o mora” (Sent. ago. 3/2005, rad. 24250).

Así, en el caso del trabajador dependiente afiliado al sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, aún se presente mora patronal en el pago de las mismas.

Siendo así las cosas, el derecho de los beneficiarios a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento, debió ser dirimido a la luz del literal a del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de la reforma de la Ley 797 de 2003, que exigía para el afiliado fallecido cotizante al sistema que “hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte”, esto es, en cualquier tiempo.

Tal requisito se encuentra cumplido, pues como quedó establecido el afiliado cotizó al Instituto de Seguros Sociales 41 semanas, las cuales deben ser adicionadas a las que se causaron luego del traslado al fondo privado, que ascienden a 81 en el lapso que va del 1º de marzo de 1995 al 30 de septiembre de 1996, en el que permaneció vigente la relación laboral, al no haberse demostrado conforme a la jurisprudencia analizada con ocasión del recurso extraordinario, que la demandada cumplió con el deber de cobro que le asistía de las cotizaciones en mora, por lo que de todas maneras tiene a cargo el pago de la prestación de sobrevivientes.

Estos razonamientos son suficientes para en instancia, modificar el fallo del juzgado en el sentido de disponer que la prestación de sobrevivientes está a cargo de la Administradora BBVA Horizonte y no del empleador (sus herederos indeterminados) en el monto y términos en que fue dispuesto en esa providencia, por no haber sido estos aspectos motivo de controversia por la parte recurrente».