SENTENCIA 35018 DE MARZO 27 DE 2009

 

Sentencia 35018 de marzo 27 de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrada Ponente:

Dra. Isaura Vargas Díaz

Rad.: 35.018

Acta 010

Bogotá, D.C., diecisiete de marzo de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Corte

La discrepancia del cargo con el fallo del tribunal se contrae a la aseveración de éste de que, no obstante reunirse los requisitos que para el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial establece el legislador, la permanencia en el servicio impide el reconocimiento del derecho pensional, pues, en términos del recurrente, con ello lo que hizo el juzgador fue introducir a las disposiciones que gobiernan la pensión oficial reclamada —L. 33/85, art. 1º y D. 1848/69, arts. 68, 75 y 76—, una condición que en manera alguna aquellas prevén, con lo cual las aplicó indebidamente.

Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor —entre ellas L. 33/85, art. 1º y D. 1848/69, arts. 68, 75 y 76— emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute.

En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio —y hoy en día que haya dejado de cotizar—, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas. Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado (...)’.

De suerte que, siendo requisitos de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 un tiempo de servicio oficial y una determinada edad, no podía el tribunal agregar para el reconocimiento del derecho otro requisito como lo sería la separación del servicio. Al hacerlo, el ad quem confundió el reconocimiento del derecho con su efectividad y goce y con ello aplicó indebidamente las normas que gobiernan esta prestación.

Al respecto de la condición para el disfrute del derecho pensional, que no para su reconocimiento, en sentencia de 23 de septiembre de 2008 (Rad. 33.661), recordó la Corte que,

“(...) es lo cierto que la Corte en sentencia de 1º de agosto de 2006 (Rad. 29.023), concluyó que no era admisible disfrutar, a un mismo tiempo, de la pensión oficial de jubilación reconocida por el empleador y de los salarios percibidos hasta su exigibilidad, por mantenerse vigente la vinculación.

“En efecto, en el aludido fallo, proferido al dirimir una controversia idéntica a la ahora tratada, propuesta por un servidor activo del demandado, asentó:

“... De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio activo o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquel se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad. La petición de la demandante de que se declare el derecho a la pensión a partir del 20 de julio de 1999 y que se haga la liquidación tomando en consideración los salarios devengados durante el último año de servicios, no es viable desde ningún punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el último año de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos momentos coincidan. Así aparece consagrado desde el artículo 8º del Decreto 1161, el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambió los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese régimen como las del régimen de transición, tales parámetros se mantienen bajo el entendido de que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o de tiempo de servicios”.

En consecuencia, por haber incurrido en los dislates jurídicos que se le atribuyen en el cargo, se casará el fallo del tribunal.

Consideraciones de instancia

Son supuestos fácticos no discutidos en la primera instancia y en la apelación los siguientes: que el actor prestó sus servicios a entidades de derecho público distintas a la demandada y con anterioridad a ésta por 12 años, 8 meses y 19 días (hecho tercero —fl. 3—, contestación —fl. 32— y certificación —fls. 10 a 133—); que desde el 19 de agosto de 1987 los presta a la demandada (hecho primero —fl. 3—, contestación —fl. 31— y certificación —fl. 14—), de los cuales 7 años, 11 meses y 18 días lo fue en calidad de trabajador oficial, pues el 1º de agosto de 1995 la entidad pasó a ser empresa mixta de servicios públicos (hecho segundo —fl. 3—, contestación —fls. 31 a 32— y certificación —fl. 45—); que es afiliado y cotizante activo del ISS (hecho quinto –fl. 3—, contestación —fl. 32— y certificación —fls. 40 a 44 y 57 a 62—); y que nació el 8 de octubre de 1944 (fls. 6, 7 y 39).

De lo resumido queda claro que a 1º de abril de 1994 contaba con casi 50 años de edad, era trabajador oficial y contabilizaba más de 18 años de servicio público; y que para el 1º de agosto de 1995, cuando la demandada mutó su calidad de empresa industrial y comercial del Estado a empresa mixta de servicios públicos, sumaba 20 años, 8 meses y 7 días en el servicio público.

Así las cosas, por estar el actor amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y haber prestado sus servicios por término superior a los 20 años a la demandada para cuando ésta cambió su naturaleza, tiene derecho a la pensión de jubilación prevista por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que exige al servidor público, salvo las excepciones allí mismo consagradas, veinte (20) años continuos o discontinuos de servicios y llegar a la edad de cincuenta y cinco (55) años para causar el pretendido derecho.

La demandada respaldó su defensa en la afiliación del actor al ISS para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y la decisión absolutoria de primera instancia consideró suficiente para desestimar la pretensión del actor el hecho de que para el 1º de agosto de 1995, cuando la demandada mutó su naturaleza jurídica a la de empresa mixta de servicios públicos, el demandante no contaba con los 55 años de edad, de manera que, en su entender, el derecho no se consolidó, pues para ese entonces perdió la calidad de trabajador oficial.

Los dos aspectos planteados por la demandada y el tribunal han sido suficientemente estudiados por la Corte en casos similares en donde un trabajador cumple el tiempo de servicios como trabajador oficial y su empleador deja de ser un ente público por pasar al sector privado antes de que arriba a la edad legal exigida para el acceso a la pensión; y a la vez, durante la relación laboral fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los mentados riesgos de invalidez, vejez y muerte.

En tal sentido, por una parte, la Corte ha estimado que la mutación de la naturaleza jurídica del empleador no tiene porqué afectar el derecho del trabajador a acceder a la pensión oficial, cuando quiera que el tiempo de servicios lo ha cumplido satisfactoriamente en tal condición. Y por otra, que la afiliación al Instituto de Seguros Sociales, que no a una de las llamadas antaño ‘cajas de previsión social’, no tiene la virtud de exonerar al empleador de la responsabilidad del pago del derecho pensional.

Es que, de un lado, el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en situaciones como las mencionadas, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de su consolidación; y menos, negar su existencia, como equivocadamente lo entendió el juzgado de primer grado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales.

Al respecto, cabe recordar que la Corte en muchedumbre de sentencias, entre ellas, las de 6 de julio de 2000 (Rad. 13.336) y 18 de julio de 2001 (Rad. 15.460), que remiten en sus comentarios a las de 10 de noviembre 1998 (Rad. 10.876) y 15 de agosto de 2000 (Rad. 14.306), asentó que el trabajador que cumplió los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación no pierde su prerrogativa por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora.

De concluirse cosa distinta, se desconocería al trabajador su derecho pensional por un hecho que le es totalmente extraño, que es imputable única y exclusivamente a su empleador, como lo es la mutación de su calidad de persona jurídica de derecho público social a la de persona jurídica de derecho privado con ánimo de lucro.

En suma, el régimen aplicable al sub lite, y del cual no podía sustraerse el juzgador de primera instancia, era el vigente para cuando el trabajador cumplió el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, con independencia de que hubiera o no seguido laborando para el demandado, de que aquel hubiera cambiado con posterioridad su naturaleza jurídica e, inclusive, que arribara a la edad de 60 años para tener derecho a la pensión por vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales.

En este último sentido, la Corte insistentemente ha señalado en situaciones similares la obligación del empleador demandando de asumir el pago de la pensión de jubilación, no obstante haber afiliado a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, pues dicha entidad no es asimilable, como atrás se dijo, a las antaño conocidas como ‘cajas de previsión social’, en los siguientes términos:

“... De otro lado, aunque el tribunal equivocadamente desató la controversia a la luz del régimen del seguro social en la medida que concluyó que con base en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo al trabajador se le deben aplicar las disposiciones legales vigentes en el Instituto de los Seguros Sociales, y al estar demostrado que el actor en toda la proyección de su vinculación laboral, la demandada lo tuvo afiliado a tal entidad, lo que tampoco fue discutido por el recurrente, es pertinente determinar qué incidencia tiene esa circunstancia respecto a la pensión de jubilación que aquel reclama y obviamente sin negarle su carácter de trabajador oficial, en el que además hay que entender lo inscribió aquella a dicho instituto.

“Para responder a tal interrogante, que igualmente atañe a precisar quién es la obligada al pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, la Sala habrá de remitirse a lo que expuso en sentencia de julio 29 del año en curso, Radicación 10803, en el que se analiza un caso como el que es objeto de estudio, ya que se refiere a un trabajador oficial, afiliado y cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de dicha prestación a ninguna caja de previsión social. Al respecto se dijo:

‘“(...) Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del tribunal.

“‘I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al ISS entre 1976 y 1994

‘“Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.

‘“Antes de 1976, el Decreto Extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación ... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’. Por manera que este ordenamiento genérico del ISS contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad.

‘“La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales. En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos —en esa época empleados públicos— se rigen por disposiciones especiales. El mismo decreto incluyó como afiliados forzosos al ISS a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art. 6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º). Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al ISS de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ...’.

‘“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente —como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo—, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al ISS antes de la vigencia del decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.

‘“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el Seguro Social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el ISS hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.

‘“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 44 de 1989 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al ISS a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’.

‘“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 49 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el ISS’.

‘“Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales.

‘“Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.

‘“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.

‘“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes.

‘“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.

‘“III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación

‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o institución de previsión social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono.

‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’.

‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.

‘“Para los efectos de la ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el ISS puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así:

“‘Para efectos de esta ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional (...) que, por ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’.

‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.

‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al ISS, permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (D. 433/71, D. 1650/77, Ac. 44/89 y Ac. 49/90), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (D. 1650/77, art. 8º). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’.

“Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del Decreto 813 de 1994.

“Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente” (Sent. oct. 5/2001. Rad. 16.339).

De lo que viene de decirse, se revocará el fallo del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga que absolvió a la demandada del reconocimiento y pago de la pensión reclamada.

Ahora bien, en su lugar, y como el actor permanece vinculado a la demandada, atendiendo lo dicho al resolver el recurso extraordinario, se condenará a que ésta le pague la pensión de jubilación una vez el mismo acredite su retiro.

Para efectos de determinar el monto de la pensión ha de tenerse en cuenta el expreso mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que conduce a que la dicha liquidación se efectúe sobre lo cotizado durante el tiempo que al trabajador le faltaba para la consolidación del derecho a partir de la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral de la citada ley, esto es, desde el 1º de abril de 1994, en otros términos, 2.016 días, dado que, como quedó establecido, nació el 8 de octubre de 1944 y, por ende, cumplió los 55 años de de edad el mismo día y mes de 1999. Término que se contará hacia atrás desde su fecha de retiro.

Sobre tal entendimiento, expuso la Corte en sentencias de 15 de julio de 2008 (Rad. 29256-instancia), de 29 de noviembre de 2001 (Rad. 15.921), ratificada en fallo de 31 de mayo de 2004 (Rad. 22.651), lo siguiente:

“El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello”, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

“Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (“el tiempo que les hiciera falta para ello”) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión.

“Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado. Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión.

Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente —además— con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abr./94) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla.

“Así las cosas, el tiempo a contabilizar para liquidar la pensión no es el transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema y aquel en que se produjo el retiro del trabajador (27 meses), sino únicamente el que le faltaba para adquirir el derecho contado en casos como éste desde el 1º de abril de 1994 (500 días); por consiguiente, el ingreso con el cual debió liquidarse la pensión es el promedio de lo devengado en este último lapso.

En suma, tiene el actor derecho a la pensión de jubilación prevista en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al materializar los requisitos de establecidos en la Ley 33 de 1985, a partir del 8 de octubre de 1999, cuando cumplió los 55 años de edad, pero ésta se hará exigible a la fecha de retiro del interesado, y se calculará sobre lo devengado en los 2.016 días anteriores a esa data, esto es, sobre lo efectivamente cotizado, atendiendo lo dispuesto específicamente para esos efectos por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año, en cuanto a los factores que sirven de soporte para la liquidación de la prestación pensional oficial aquí reconocida, tal y como lo precisó la Corte en sentencia de 2 de agosto de 2004 (Rad. 22.585) y que reiteró recientemente en radicado 33578 de 24 de febrero de 2009.

Además, cuando el ISS le reconozca la pensión de vejez, la demandada asumirá, si lo hubiere, sólo el mayor valor que se presentare con dicha prestación. Por lo dicho, no habrá lugar a la condena pretendida al pago de intereses de mora.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que José Antonio Roa Ortiz promovió contra la Electrificadora de Santander S.A., ESP. En sede de instancia, REVOCA la dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga el 6 de octubre de 2005 y, en su lugar, CONDENA a la demandada a reconocer al actor la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, cuyo pago y monto se efectuará en los términos y condiciones señalados en la parte motiva. La ABSUELVE de las restantes pretensiones.

Sin costas en el recurso extraordinario y la segunda instancia y las de primer grado a cargo de la demandada.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen».

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