Sentencia 3503 de abril 18 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 700012331000200400017-01

Exp. 3503

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona

Bogotá, D.C., dieciocho de abril de dos mil cinco.

Electoral

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 16 de junio de 2004, dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida con el fin de obtener la nulidad del acto que declaró la elección de los diputados de la asamblea de ese departamento para el período 2004-2007.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Sucre.

El recurso de apelación fue interpuesto oportunamente, esto es dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo.

En este caso el señor Gustavo Adolfo Prado Cardona con el fin de obtener la nulidad del acto que declaró la elección de diputados del departamento de Sucre para el período constitucional 2004-2007, contenido en el acta parcial de escrutinios de los votos expedida el 21 de noviembre de 2003 por la comisión escrutadora departamental —formulario E-26—.

Esta Sala de la Sección Quinta del Consejo de Estado, ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los motivos de reproche que plantea el demandante en apoyo de la pretensión de nulidad antes mencionada. En efecto, como lo advirtió el señor procurador séptimo delegado ante esta corporación, con apoyo en similares fundamentos de hecho y de derecho a los propuestos en la demanda que dio origen a este proceso, el Señor Gustavo Adolfo Prado Cardona presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de la Guajira con el fin de obtener la nulidad del acto que declaró la elección de los diputados a la asamblea de ese departamento para el período constitucional 2004 a 2007. Esa corporación dictó sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda y esta Sala, en sentencia del pasado 4 de marzo (1) la revocó para, en su lugar, negar dichas pretensiones.

Así mismo, mediante sentencia de la misma fecha (2) , negó las pretensiones de las demandas acumuladas presentadas por el señor Gustavo Adolfo Prado Cardona y la señora María Josefa Villarreal Ramos con el fin de obtener la nulidad del Decreto 2111 del 29 de julio de 2003 del Presidente de la República, “por el cual se determina el número de diputados que puede elegir cada departamento”.

Consecuencialmente, para la definición del caso que ahora ocupa la atención de la Sala y dado que, como se anotó, la controversia gira en torno a similares supuestos de hecho y de derecho propuestos en los casos decididos mediante las sentencias antes mencionadas, se acudirá a las consideraciones expuestas en las mismas.

Como fundamento del recurso de apelación el demandante aduce que el Decreto 2111 de 2002 que sirvió de apoyo a las autoridades electorales para expedir el acto acusado, desconoció el artículo transitorio 54 de la Constitución Política que obliga a tener en cuenta el censo electoral realizado en el año 1985 y, por tanto, se debe inaplicar por inconstitucional.

Le corresponde entonces a la Sala entrar a definir si, como lo sostiene el demandante, se debe inaplicar ese decreto, mediante el cual el Gobierno Nacional, invocando las facultades constitucionales y legales, especialmente las conferidas por los artículos 189, numeral 11, de la Constitución Política, 27 del Decreto 1222 de 1986 y 211 del Decreto 2241 de 1986, señaló el número de diputados que cada departamento debía elegir en las elecciones que se realizaron el 26 de octubre de 2003, y, como consecuencia de esa inaplicación, declarar la nulidad del acto mediante el cual se declaró la elección de diputados de la asamblea departamental de Sucre para el período 2004-2007, contenido en el acta de escrutinio parcial y general de los votos para las elecciones de esa corporación.

Para efectos del análisis de la cuestión, la Sala considera necesario acudir, en primer término, a la descripción del tratamiento que en el régimen jurídico colombiano ha tenido la determinación del número de diputados a elegir en cada uno de los departamentos. Al respecto, se advierte que la regulación del tema desde antes de la Constitución de 1991 ha estado distribuido entre el constituyente y el legislador para asumir el primero únicamente lo relativo a la determinación de los límites mínimo y máximo en el número de diputados y el segundo a diseñar las reglas que permitan asignar, dentro de esos límites, el número concreto de diputados que se pueden elegir en los distintos departamentos.

Así, en vigencia de la Constitución de 1886 y hasta el momento en que entró a regir la Constitución de 1991, el artículo 185 de aquella, en este punto, disponía que en cada departamento la asamblea departamental estaba “... integrada por no menos de quince ni más de treinta miembros, según lo determine la ley, atendida la población respectiva”. Ahora, esa disposición constitucional fue desarrollada y completada por el artículo 27 del Código de Régimen Departamental —Decreto 1222 de 1986— en los siguientes términos:

“Para determinar el número de diputados de que se componen las asambleas departamentales, dentro de los límites señalados por el artículo 185 de la Constitución, se aplicarán las reglas siguientes: Los departamentos que no lleguen actualmente a 300.000 habitantes, tendrán asambleas de 15 diputados y aquellos que pasen de dicha población, elegirán uno más por cada 150.000 habitantes adicionales o fracción no inferior a los 75.000 hasta completar el máximo de treinta (30).

Cada vez que un nuevo censo fuere aprobado, las bases anteriores se aumentarán en la misma proporción del incremento de población que de él resultare”.

Luego, con la Constitución de 1991, el tratamiento sufrió una variación en cuanto a los límites mínimo y máximo de diputados, pues en lugar de quince como mínimo y treinta como máximo que señalaba la norma constitucional anterior derogada, el artículo 299 de la nueva Carta Política dispuso que la asamblea departamental “...estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno”.

El artículo 299 de la Carta sufrió una primera modificación por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 1996. Sin embargo, en relación con el número de diputados se mantuvo el texto original de ese artículo, en el sentido de que la asamblea departamental “...estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno”.

Posteriormente, el citado artículo 299 fue modificado en su inciso primero por el artículo 16 del Acto Legislativo 1 de 2003, el cual quedó así:

“ART. 16.—Modifíquese el inciso 1º del artículo 299 de la Constitución Política, el cual quedará así:

ART. 299.—En cada departamento habrá una corporación de elección popular que ejercerá el control político sobre los actos de los gobernadores, secretarios de despacho, gerentes y directores de institutos descentralizados y, que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por siete (7) miembros para el caso de las comisarías erigidas en departamentos por el artículo 309 de la Constitución Nacional y, en los demás departamentos por no menos de once (11) ni más de treinta y un (31) miembros. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio”.

De ese modo el constituyente le introdujo una modificación al texto anterior del artículo 299 consistente en señalar el número fijo de siete diputados para cada una de las comisarías erigidas en departamentos por el artículo 309 de la Constitución Política, pues en relación con los demás departamentos mantuvo la misma regla de un mínimo de once diputados y un máximo de treinta y uno.

El legislador, por su parte, en vigencia de la nueva Carta Política y, precisamente, del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 1996, en el artículo transitorio de la Ley 617 de 2000 dispuso que, mientras se expedía la ley orgánica de ordenamiento territorial, o la ley que regule el régimen departamental, el número de diputados por departamento es el que señaló en la misma norma, dentro de los límites constitucionales de un mínimo de once y un máximo de treinta y uno, aunque no le asignó a ningún departamento este último número de curules. Ese artículo, sin embargo, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-920 del 29 de agosto de 2001.

De manera que al expedir el Decreto 2111 del 29 de julio de 2003, el Gobierno Nacional tenía dos parámetros normativos: En primer término, el artículo 299 de la Carta Política, con la modificación que le hizo al artículo 16 del Acto Legislativo 1 de 2003, según el cual existen dos reglas para la determinación del número de miembros de cada una de las asambleas de los departamentos: a) Las comisarías erigidas en departamentos por el artículo 309 de la Constitución Política, tienen un número fijo de siete diputados; b) Las asambleas de los demás departamentos tienen un número de diputados que oscila entre un mínimo de once y un máximo de treinta y un miembros. En segundo término, el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986, pues éste, aunque derogado implícitamente por el artículo transitorio de la Ley 617 de 2000, revivió en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de esa disposición.

Es, entonces, frente a esas dos normas que se debe examinar la constitucionalidad y legalidad del Decreto 2111 de 2003 que a la vez fue tenido en cuenta por la comisión escrutadora para efectos de la declaratoria de la elección de los diputados de la asamblea departamental de Sucre. Lo anterior no obstante que el artículo 16 del Acto Legislativo 1 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-668 de 2004 del 13 de julio de 2004, por vicios de trámite en su expedición, y que, en consecuencia, a partir de esa fecha, recobró vigencia y volvió a surtir efectos jurídicos la norma que había sido modificada por dicho acto legislativo, esto es el artículo 299 de la Carta Política según el texto del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 1996. En efecto, se encuentra definido que, por regla general, las sentencias de la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro, a menos que esa corporación resuelva lo contrario, pues así lo indican el artículo 21, inciso segundo, del Decreto 2067 de 1991, “por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional”; y el artículo 45 de la Ley 270 de 1996. De manera que, según lo ha expresado esa corporación (3) , salvo casos expresamente señalados por ella, sus fallos tienen efectos erga omnes y la declaratoria de inexequibilidad efectos ex nunc, esto es hacia el futuro, lo cual tiene explicación en las razones de seguridad jurídica a las situaciones consolidadas y de otorgar certeza jurídica a los efectos jurídicos fenecidos. Y la sentencia que declaró la mencionada inexequibilidad no le señaló efectos excepcionales, con lo cual se puede concluir que el retiro del ordenamiento jurídico del artículo 16 del Acto Legislativo1 de 2003 y la consecuencial vigencia del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 1996, solamente se produjo a partir de la declaración de dicha inexequibilidad, esto es del 13 de julio de 2004.

Además se debe tener en cuenta que el Decreto 2111 de 1993, en cuanto señaló el número de diputados a elegir en las elecciones del 26 de octubre de ese año, cumplió su objeto jurídico una vez esas elecciones se realizaron y se hicieron las respectivas declaraciones de la elección de diputados y, por tanto, en el momento de la declaración de inexequibilidad del artículo 16 del Acto Legislativo 1 de 2003 ya había surtido sus efectos y definido y consolidado las situaciones jurídicas que siguieron los lineamientos de ese acto. Luego, la constitucionalidad de dicho decreto debe examinarse con fundamento en la norma constitucional vigente en el momento de su expedición y durante su vigencia.

Ahora, es preciso consignar que el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 presenta una incompatibilidad parcial con el artículo 299 de la Carta Política de 1991 en relación con los límites mínimo y máximo de diputados por departamento, pues mientras que la norma legal señala un mínimo de quince y un máximo de treinta, la nueva norma constitucional señala un mínimo de once y un máximo de treinta y un diputados y un número de siete para las comisarías que se convirtieron en departamentos por disposición de la Constitución de 1991. Esa incompatibilidad de la norma legal conduce a la aplicación de la norma constitucional, pues así lo indican el artículo 4º de la Carta Política y el 5º de la Ley 57 de 1887, dado que se presenta lo que la Corte Constitucional denomina inconstitucionalidad sobreviniente de la ley (4) .

Como se anotó, la inaplicación del artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 es parcial, por cuanto las demás reglas contenidas en esa disposición no son incompatibles con el artículo 299 de la Carta Política y ninguna norma legal vigente para la fecha de expedición del Decreto 2111 de 2003 las había derogado o modificado, es decir que continúan produciendo efectos jurídicos.

En esta forma se puede concluir que para la fecha de la expedición del Decreto 2111 de 2003 se encontraban vigentes las siguientes reglas para determinar el número de diputados por departamento: (i) las comisarías que se convirtieron en departamentos en virtud de lo dispuesto en el artículo 309 de la Carta Política debían tener siete diputados; (ii) Los demás departamentos debían tener un mínimo de once y un máximo de treinta y un diputados; (iii) La determinación del número de diputados por cada uno de los departamentos (a excepción de las comisarías que se convirtieron en departamentos) debía tener en cuenta la población de cada uno de ellos, así: Los departamentos que no llegan a 300.000 habitantes, tenían asambleas de once diputados; los que pasen de dicha población, elegían uno más por cada 150.000 habitantes adicionales o fracción no inferior a los 75.000, hasta completar el máximo de treinta y uno; (iv) Cada vez que un nuevo censo fuere aprobado, las bases de población antes indicadas se aumentarán en la misma proporción del incremento de población que de él resultare.

El anterior análisis muestra con claridad que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 2111 de 2003, no excedió su potestad reglamentaria, dado que al fijar en once el número de diputados del departamento de Sucre no modificó el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986, sino que lo inaplicó en la parte que sobrevino en inconstitucional por razón de la expedición del artículo 299 de la Carta Política, esto es en cuanto al límite mínimo de diputados por cada uno de los departamentos distintos a las comisarías que se convirtieron en tales por disposición constitucional. En consecuencia el Decreto 2111 de 2003 no contradice el Decreto 1222 de 1986, sino que lo aplica en consonancia con la norma constitucional.

Definido lo anterior, entra la Sala entra a examinar los cargos propuestos por el demandante.

El primero de ellos es el de violación flagrante del artículo 54 transitorio de la Constitución que sustenta con el argumento de que, según esa norma, cualquier disposición legal que tenga que ver con el número de habitantes de los departamentos, debe tomar como base el censo de 1985, no obstante lo cual el Gobierno Nacional al determinar el número de diputados que le corresponde a cada departamento utilizó los resultados del censo de 1964. Plantea, entonces, la excepción de inconstitucionalidad y la inaplicación del Decreto 2111 de 2003.

El artículo transitorio 54 de la Carta Política dispone lo siguiente: “Adóptanse, para todos los efectos constitucionales y legales, los resultados del censo nacional de población y vivienda realizado el 15 de octubre de 1985”. Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 quedó adoptado el censo de población y vivienda celebrado en el año de 1985.

Ahora, para establecer la incidencia del censo de 1985 en la determinación del número de diputados de los distintos departamentos se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986, pues en esa norma se dan unas reglas en consideración con el número de habitantes.

Como se ha consignado, esa norma legal ya transcrita señala unas reglas en materia de cifras de población para efectos de determinar el número de diputados de que se componen las asambleas departamentales. La primera es la cifra que sirve de base para determinar el mínimo de diputados que puede tener un departamento, esto es la de 300.000 habitantes; la segunda es la que sirve de pauta para establecer el número de diputados de los departamentos que excedan esa cifra —uno más por cada 150.000 habitantes adicionales o fracción no inferior a los 75.000 habitantes hasta completar el máximo de diputados—. Y la tercera regla es la relativa al aumento de las bases de población antes mencionadas cada vez que un nuevo censo fuere aprobado, en la misma proporción del incremento de población que de dicho censo resultare.

Es cierto que el transcrito artículo 27 al señalar las mencionadas cifras de población se refiere a “... los departamentos que no lleguen actualmente a 300.000 habitantes...y aquellos que pasen de dicha población...” para indicar que se deben tomar las correspondientes al momento de entrada en vigencia del mismo. Ese Decreto 1222, según su artículo 340, entró en vigencia el 14 de mayo de 1986 con la publicación en el Diario Oficial Nº 37.466. De modo que también es cierto que para esa fecha ya se había realizado el censo nacional de población y vivienda de 1985. Sin embargo, es preciso considerar que los datos de los censos de población solo producen efectos jurídicos en la fecha de adopción o aprobación y, en modo alguno, en la fecha de su realización o de consolidación de las cifras respectivas.

En el pasado esa exigencia estaba contemplada en el artículo 11 de la Ley 67 de 1917 que disponía lo siguiente: “...Luego que esté formado el censo general por la oficina central de estadística, el Ministerio de Gobierno lo revisará y si lo encontrare arreglado a las formalidades prescritas para levantarlo, lo pasará al Congreso, con el fin de que este le imparta su aprobación, por medio de una ley, desde cuya sanción regirá el censo en todos los actos oficiales”. Esa norma fue derogada por el artículo 8º de la Ley 79 de 1993 y reemplazado por el artículo 7º de la misma ley que dispuso lo siguiente:

“Dentro de los tres meses siguientes al procesamiento y evaluación de los datos obtenidos en el censo, el Gobierno Nacional deberá presentar al Congreso de la República el proyecto de ley mediante el cual se adopten los resultados del censo. En todo caso, entre la fecha de realización del censo y la de presentación al Congreso del aquí citado proyecto de ley, no podrá transcurrir más de doce (12) meses...”.

De modo que, como lo ha entendido la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación (5) , la última norma transcrita, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 67 de 1917, es la que actualmente regula el punto relativo a la exigencia de la adopción del censo de población por el Congreso de la República para que los datos obtenidos en el mismo puedan producir efectos jurídicos y, por tanto, tomarse en cuenta para todos los efectos oficiales. Ese artículo 12 dice que el nuevo censo “con la aprobación del Congreso, regirá en todos los actos oficiales relacionados con el número de habitantes de la Nación”.

Y es claro que para la fecha en que entró en vigencia el Decreto 1222 de 1986 no se había aprobado el censo de población de 1985, pues, como ya se anotó, esa aprobación se dio por el artículo transitorio 54 de la Carta Política de 1991. De manera que para el momento en que entró a regir dicho decreto se encontraba vigente y produciendo efectos jurídicos el censo de población del año de 1964 que inicialmente fue aprobado por la Ley 21 de ese año y, posteriormente, por el artículo 76 del Acto Legislativo 1 de 1968.

Lo anterior lleva a la conclusión de que cuando en el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 se alude a las cifras de población actuales de los departamentos se está refiriendo a las vigentes en el momento de expedición de ese decreto, es decir, a las correspondientes al censo de población del año de 1964, y no al censo de 1985, pues este último no había sido adoptado. El censo de población de 1985 solo empezó a producir efectos jurídicos con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y, por consiguiente, para los efectos constitucionales y legales de la determinación del número de diputados por cada departamento, esos datos y cifras solo se podían tener en cuenta para que se aplicaran en las siguientes elecciones de diputados a la entrada en vigencia de dicha Carta. Pero la aplicación de dichos datos para la determinación del número de diputados no puede hacerse con efectos retroactivos, como, se deduce de los planteamientos del demandante que es posible, al entender que las cifras de población de los departamentos mencionados en el citado artículo 27 son los que aquellos obtuvieron en el censo de 1985. Esto, porque los censos de población solo producen efectos jurídicos a partir de su aprobación o adopción, es decir hacia el futuro y, por tanto, en modo alguno, pueden regular situaciones jurídicas anteriores ya definidas o consolidadas.

De manera que la única aplicación posible del censo de población de 1985 en orden a determinar el número de diputados de las asambleas de los departamentos es la que prevé el inciso segundo del artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 en el sentido de que “cada vez que un nuevo censo fuere aprobado, las bases anteriores se aumentarán en la misma proporción del incremento de población que de él resultare”. Esto en razón a que, precisamente, ese censo fue el primero que se adoptó con posterioridad a la expedición de dicho decreto que señaló unas bases de población de los departamentos que estaban referidas al censo de población vigente en ese momento, esto es del año 1964.

En ese sentido se pronunció esta Sala en anterior oportunidad al declarar la nulidad del Decreto 106 del 22 de enero de 1992, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se determina el número de diputados que puede elegir cada departamento”. En efecto, en esa oportunidad la Sala expresó lo siguiente:

“...Por el contrario, según el inciso primero del referido artículo 27 el número de diputados de las asambleas departamentales se supedita de manera directa e inmediata a la realidad poblacional del respectivo departamento, por consiguiente las bases para su cálculo, a partir de un nuevo censo, también deben reflejar esa realidad, aumentándose en la proporción del incremento de la población que para cada departamento en particular arrojó el censo de 1985 y no la del incremento global del país” (6) .

Y de los considerandos del Decreto 2111 de 2003 queda muy claro que el Gobierno Nacional en el mismo hizo esa aplicación, pues para determinar el número de diputados a las asambleas departamentales de cada uno de los departamentos que se debía elegir el 26 de octubre de ese año, con excepción de los departamentos que siendo comisarías se convirtieron en tales en virtud de lo dispuesto en el artículo 309 de la Carta Política, tuvo en cuenta el porcentaje de incremento de población de los departamentos entre los años de 1964 y 1985, según las cifras que le suministró el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE. Ese incremento porcentual para el caso particular del departamento de Sucre a que se refiere la demanda fue de 80.31, lo que lo condujo a asignarle once curules a la asamblea departamental.

El Gobierno Nacional no podía señalar el número de diputados de las asambleas de cada departamento bajo el entendido de que las cifras de población de esos entes territoriales que menciona el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 están referidos a los datos del censo de 1985, por la sola circunstancia de que en el momento de la expedición de ese decreto, ya se hubiera realizado dicho censo, pues se requería su aprobación, la cual se dio varios años después con la Carta Política de 1991.

Por consiguiente, el Gobierno Nacional al tomar como base para determinar el número de diputados el censo de 1964 no infringió el artículo transitorio 54 de la Carta Política, sino que lo aplicó debidamente y de acuerdo con la ley, pues a la vez le hizo surtir efectos jurídicos al censo de población de 1985 adoptado por esa norma superior en la forma prevista en la norma legal aplicable para el caso, esto es el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986.

En esta forma, se puede concluir igualmente que los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento de Sucre al expedir el acto demandado que declaró la elección de diputados a la asamblea de ese departamento y aplicar lo dispuesto en el Decreto 2111 de 2003 en el sentido de que se debía elegir once diputados, actuaron de conformidad con la Constitución y la ley y, por tanto, no infringieron los artículos 299 y 54 transitorio de la Carta Política ni el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986.

El cargo formulado, por tanto, no prospera.

Como primer cargo directo contra el acto demandado de declaración de la elección de los diputados del departamento de Sucre el demandante planteó la aplicación indebida del artículo transitorio 54 de la Carta Política, en armonía con el artículo 27 del Decreto-Ley 1222 de 1986, por lo cual se violó el numeral 4º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, relativo a la causal de nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de votación, por el cómputo de votos con violación del sistema del cuociente electoral, pues de acuerdo con el artículo 263 de la Carta Política, con la modificación que le hizo el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2003, la distribución de curules para ese departamento se debió hacer con aplicación del umbral para diecisiete curules y no para once, como lo hicieron los delegados del Consejo Nacional Electoral.

De lo expuesto anteriormente se desprende con claridad que al expedir el acto demandado, los delegados del Consejo Nacional Electoral para el departamento de Sucre no incurrieron en aplicación indebida de las citadas normas constitucional y legal, pues se limitaron a aplicar el Decreto 2111 de 2003 que señaló en once el número de diputados a la asamblea a elegir en ese departamento. Y ya se vio que dicho decreto no infringió el artículo 54 transitorio de la Constitución ni el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986, sino que los aplicó como correspondía.

Por consiguiente, de la aplicación de esas normas no puede surgir, en modo alguno, la configuración de la causal de nulidad consagrada en el numeral 4º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, por aplicación de un umbral para cuya determinación se tuvieron en cuenta once curules y no diecisiete.

Es cierto que mediante el artículo 16 del Acto Legislativo 1 de 2003 que modificó el artículo 263 de la Carta Política, se diseñó un nuevo sistema para la distribución de las curules de las corporaciones públicas de elección popular entre los partidos y movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos que obtengan votos en las respectivas elecciones. Ese sistema es el de la cifra repartidora que se aplica a las listas de candidatos que superen el denominado umbral y que, según el artículo 14 del Reglamento 1 de 2003 del Consejo Nacional Electoral, expedido con fundamento en atribuciones asignadas en el citado acto legislativo, “... es la cantidad mínima de votos válidos que debe obtener una lista para que le sea aplicada la cifra repartidora ...”. El umbral, tratándose de elecciones para Senado de la República, no podrá ser inferior al dos por ciento (2%) de los votos válidos sufragados para esa corporación, y para las demás corporaciones es el cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral.

Ahora, el cuociente electoral es el equivalente de la división del número total de votos válidos entre el número de curules por proveer. De modo que la determinación del número de curules asignadas para cada una de las corporaciones públicas de elección popular distintas al Senado de la República, efectivamente, sirve para establecer el cuociente electoral y, consecuencialmente, el umbral. Y ciertamente las equivocaciones por parte de las comisiones escrutadoras en la determinación del cuociente electoral y del umbral pueden conducir a la declaración de nulidad del acta que declara la respectiva elección, por violación de las normas que señalan el procedimiento para asignar las curules entre las distintas listas de candidatos.

En el caso puesto a consideración de la Sala se encuentra demostrado que efectivamente en el acto acusado, los delegados del Consejo Nacional Electoral para establecer el cuociente electoral dividieron el total de votos válidos depositados para la elección de diputados a la asamblea por el departamento de Sucre —245.831— entre el número de curules —11 para obtener el resultado de 22.348.27 y un umbral de 11.174.14 (fl. 31). Esto quiere decir que para determinar el umbral tuvieron en cuenta 11 curules, lo cual no implica la violación de norma constitucional o legal alguna que conduzca a la configuración de la causal de nulidad invocada por el demandante, pues, como se ha reiterado, ese es el número de curules que de acuerdo con la Constitución y la ley le corresponde al departamento de Sucre para la conformación de la asamblea departamental.

No prospera, en consecuencia, el cargo.

El segundo cargo es el de la violación de los derechos fundamentales, entre ellos el de elegir y ser elegido, por la falta de aplicación de los artículos transitorio 54 de la Constitución Política y 27 del Decreto 1222 de 1986, pues el acto demandado se expidió con fundamento en el Decreto 2111 de 2003 y viola de manera ostensible los artículos 1º, 2º, 3º, 40, numeral 2º, y transitorio número 54 de la Constitución y el citado artículo 27, en cuanto redujo el número de diputados que ha debido elegir el departamento.

El cargo no prospera en razón a que está edificado en la consideración ya analizada según la cual el Decreto 2111 de 2003 al asignar en once y no en diecisiete el número de curules de diputados de la asamblea departamento de Sucre violó el artículo transitorio número 54 de la Constitución y el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 y, por lo tanto, se debía inaplicar para efectos de la declaración de la elección que se hizo en los actos demandados. Y como ese planteamiento ha sido desestimado en esta providencia, queda sin sustento la posibilidad de que mediante dicho decreto se hubiera reducido el número de diputados de ese departamento y, consecuencialmente, que por esa vía se hubiera infringido el artículo 40, numeral 2º, de la Carta Política que establece el derecho fundamental a elegir y ser elegido.

La reducción del número de curules de diputados a las asambleas departamentales no es atribuible al Gobierno Nacional al expedir el decreto mencionado, sino al constituyente, pues es evidente que en la Constitución de 1991 al señalar en once el número mínimo de diputados que podían elegir los departamentos y no en quince como lo disponía la Constitución de 1986 y lo reproducía el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986, el número de diputados tanto para los departamentos que no alcanzaban a superar la cifra de población de 300.000 habitantes, como para los que la superaban, se redujo y, luego, al preceptuar en el artículo 16 del Acto Legislativo 1 de 2003 que las comisarías que por disposición constitucional se convirtieron en departamentos solo podían elegir siete diputados, igualmente redujo el número para esa categoría de departamentos.

En esta forma como no hay lugar a la inaplicación del Decreto 2111 de 2003 y ninguno de los cargos formulados en la demanda prospera, la Sala, de acuerdo con el señor procurador séptimo delegado ante el Consejo de Estado, confirmará la sentencia apelada.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia dictada el 16 de junio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Sucre.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Expediente 2003-00925-01, radicación interna 3422.

(2) Expediente acumulado: 2003-0040/2004-0022. Radicaciones internas 3170/3366.

(3) Sentencias C-113 de 1993 y C-149 de 1994, entre otras.

(4) Sentencias T-824A de 2002, C-618 de 2001 y C-055 de 1996, C-571 de 2004.

(5) Concepto del 3 de junio de 1998. Radicación 1111.

(6) Sentencia del 25 de mayo de 2000. Expediente 2363.

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