Sentencia 35031 de agosto 3 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 35031

Acta 27

Magistrada Ponente:

Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón

Bogotá, D.C., tres de agosto de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Se considera

El tribunal estimó que el actor acreditó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales “desde el año 1968 hasta enero de 2001”; además, advirtió que no se ocuparía de hallar la verdad real sobre la existencia de vínculo laboral con sus dos supuestos últimos empleadores (su compañera sentimental y su hijo), amén de que avaló el criterio del Instituto de Seguros Sociales contenido en la Circular 492 de 2002; que si bien las cotizaciones de los últimos años aumentaron gradualmente, “lo cierto es que se presenta una proporcionalidad innegable “a mayor salario mayor aporte”, lo que permite afirmar que no existió defraudación al sistema pensional”; que “las cotizaciones así efectuadas no pierden su valor...”, porque además, la entidad demandada durante varios años las recibió, “sin que el aumento gradual del salario con que se hicieron la llevara a adelantar una investigación, pues solo al momento de efectivizarse el riesgo —solicitud de pensión— que asume que dichos aportes tenían una finalidad defraudatoria”.

El ad quem no se ocupó de establecer si el actor fue trabajador de Luz Fabiola Jiménez “compañera sentimental” ni de Luis Javier Chica Duque (hijo), en cuanto advirtió que la verdad real era intrascendente, porque las cotizaciones tanto del afiliado dependiente, como del independiente, cumplían y garantizaban las mismas contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte. Bajo ese supuesto, es indudable que el tribunal se equivocó, porque para adquirir el derecho reclamado, resulta necesario demostrar que las semanas requeridas por la ley, se cotizaron válidamente. Así lo definió esta Sala de la Corte en la sentencia referida por la censura, de 15 de febrero de 2007, radicado 27958, en la que se consignó: “Es decir, de acuerdo a lo anterior, para el ad quem, de cualquier modo, era válida la afiliación de la causante, así no se demostrara la relación laboral, porque de todas maneras le era a este posible y válido cotizar como trabajadora independiente. Bajo este entendido, es claro que el sentenciador de segundo grado se equivocó, pues es incuestionable que, para que se adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes o cualquiera otra prestación del sistema, es requisito ineludible que las semanas exigidas por la ley se hayan cotizado válidamente, es decir, conforme a los reglamentos previamente establecidos en la ley”. Más adelante precisó: “De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón al tribunal en cuanto concluyó que era efectiva la afiliación de la causante, así no se demostrara la relación laboral, porque, de todas maneras, le era a esta posible y válido cotizar como trabajadora dependiente y, en esa condición, cotizó a la seguridad, de manera que, si como lo alega el Instituto de Seguros Sociales, la actora no tuvo la calidad de trabajadora subordinada, su afiliación se torna en ilegal y, por tanto, en inválidas sus cotizaciones para la pensión de sobrevivientes”. En las anteriores condiciones, aún cuando aquí no se trata de una pensión de sobrevivientes, los mismos fundamentos aplican al evento relacionado con la pensión de vejez reclamada y consecuencialmente, el cargo prospera y por lo tanto se deberá casar la sentencia acusada.

Ahora bien, para la definición de instancia, precisa decirse que el Juzgado consideró, con fundamento en varios testimonios, que era claro que “desde el inicio de la relación laboral con los patronales Herbicol y Procultivos el actor cotizó ante el Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de vejez invalidez y muerte sobre la base del salario que devengaba; no interesa a este despacho el acuerdo que existió entre el empleador y el empleado sobre la manera de efectuar el pago del salario, lo único que interesa a este despacho es que efectivamente haya cotizado al sistema de seguridad social, y si el Instituto de Seguros Sociales no estaba de acuerdo con la forma en que se practicaron dichas cotizaciones, no las debió haber permitido, pero por el contrario las aceptó y quiere darlas por no validas, lo cual no es procedente porque fueron cotizaciones en vigencia de varias relaciones laborales que tuvo el actor; ahora. En cuanto al contrato de trabajo perfectamente se pudo haber celebrado entre las partes de manera verbal y de ello dan fe los testigos”.

Destacó que el actor cumplió “el requisito de las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo antes del cumplimiento de los 60 años de edad, exigidos en el Acuerdo 49 de 1990, tiene derecho a la pensión de vejez”.

El Instituto de Seguros Sociales en su apelación cuestionó el aspecto de las cotizaciones relacionadas con las empresas Herbicol y Procultivos, bajo el entendido que entre ellas y el actor no existió relación laboral, conforme con su propia investigación administrativa de folios 344 y siguientes, y que las cotizaciones no correspondían al salario de lo realmente devengado.

En la medida que el punto central del proceso, apunta a las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, derivadas de la relación laboral con las sociedades “Herbicol” y “Procultivos”, procede la verificación de la abundante documentación, para aclarar lo pertinente.

Conviene advertir que la sociedad denominada “Herbicol”, con matricula mercantil 21-126151-2, fue transferida por el actor Francisco Javier Chica Gutiérrez a Luz Fabiola Jiménez Henao, por la suma de $ 1.950.000,oo, mediante contrato de compraventa del 19 de noviembre de 1985, registrado en la Cámara de Comercio de Medellín el día 21 siguiente (fls. 252, 578 a 580).

El expediente registra una serie de particularidades que por la trascendencia frente al tema que suscita la atención de la Sala, deben detallarse en forma minuciosa.

Al servicio de dicha empresa, el actor (Francisco Javier Chica Gutiérrez), quien según da cuenta el expediente, fungía como el gerente, en lo que interesa al proceso, en la segunda quincena de abril de 1995, devengaba un salario básico de $ 350.000,oo y le cancelaron un valor neto de $ 94.062,oo (fl. 301).

A folios 247 a 248 reposan comprobantes que dan cuenta que Luz Fabiola Jiménez Henao y/o Herbicol, le cancelaron al actor el 15 de diciembre de 1994, el valor de la prima correspondiente al segundo semestre de 1994, por la suma de $ 119.000,oo liquidada con un salario base de $ 238.000,oo.

Los folios 249 y 250 que son del mismo tenor, indican que la referida empresa y/o Luz Fabiola Jiménez Henao, le cancelaron al demandante, la suma de $ 119.000,oo, por concepto de 15 días de vacaciones entre el 25 de diciembre de 1994 y el 10 de enero de 1995, liquidadas sobre un salario base de $ 238.000,oo.

Los folios 257, 302, 574, 575 y 559, dan cuenta que al actor, por disposición de la propietaria de “Herbicol” se le aumentó el salario a partir del 1º de mayo de 1995 a la suma de $ 450.000,oo, no obstante, tal como se destaca a folios 302 y 559, el valor neto cancelado en la primera quincena de mayo de 1995, fue de $ 119.000,oo.

A folios 256, 303, 570 y 573 reposan documentos que demuestran que la propietaria de “Herbicol” accedió a incrementarle el salario al actor a partir del 1º de octubre de 1995 a la suma mensual de $ 1.000.000,oo, no obstante se advierte en la planilla de nómina de folio 303 y 566, que lo cancelado neto, luego de algunas deducciones, en la primera quincena de octubre de 1995 fue de $ 119.000,oo.

Los folios 255, 569 y 572, que son del mismo tenor, dan cuenta que nuevamente la propietaria de la empresa antes aludida dispuso que el salario del actor a partir del 1º de febrero de 1996, fuera incrementado a $ 2.000.000,oo; sin embargo, de la lectura de los folios 269, 282, 554, que contienen la nómina de pago se evidencia que lo realmente cancelado neto por cada quincena de marzo y mayo de 1996, fue de $ 119.000,oo.

A folio 282 obra un comprobante de pago de fecha 11 de junio de 1996, que en forma precisa indica que al actor le cancelaron la suma de $ 238.000,oo correspondientes a las dos quincenas del mes de mayo de 1996 cada una de ellas por valor de $ 119.000,oo.

Los folios 254, 567 y 571 que son del mismo tenor demuestran que nuevamente se accedió a incrementarle el salario al actor a la suma de $ 3.000.000,oo a partir del 1 de agosto de 1997; no obstante, a folio 516 se advierte que luego de practicarle algunas deducciones, el valor neto cancelado durante la primera quincena de septiembre de 1997 fue de $ 119.000,oo.

A pesar de que como se consignó precedentemente, el actor tenía un salario para 1997 de $ 3.000.00,oo, en forma sorprendente, a folios 253, 298, 512 y 513 aparece la, “liquidación de contrato de trabajo” de fecha 4 de noviembre de 1997, correspondiente del 1 de enero de 1978 al 4 de noviembre de 1997, esto es, 7144 días, mediante el cual “Herbicol” realiza la liquidación con un salario base de liquidación de “$ 4.569.783,oo” que arroja un “total neto liquidado” de $ 225.086.254,oo que corresponde a los siguientes ítems: por cesantías netas, $ 90.684.805,oo; vacaciones $ 1.929.972,oo; prima de servicios 2º semestre de 1997 $ 1.573.529,oo; intereses a las cesantías $ 9.189.394,oo y por “Indemnización 799 días $ 121.708.554”.

A folios 514 y 515 obra un recibo que da cuenta que el 5 de noviembre de 1997, esto es al día siguiente de la liquidación del contrato de trabajo aludido el actor le entrega a un abogado el cheque por $ 94.173.985,oo “con el fin de iniciar el respectivo proceso ejecutivo en contra de la giradora, señora Luz Fabiola Jiménez Henao. Igualmente otro cheque que aportará el señor Javier Chica Gutiérrez por valor de $ 225.086.254. Lo resaltado y subrayado es de la Sala.

En relación con la empresa “Procultivos”, cuyo propietario, según certificado de registro mercantil de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño es Luis Javier Chica Duque (fl. 485) se debe precisar lo siguiente:

A folio 489 obra la solicitud de vinculación del actor al Instituto de Seguros Sociales fechada el 23 de febrero de1998, con un salario de $ 3.000.000,oo, como empleador aparece “Luis Javier Chica y/o Procultivos”.

Los folios 185, 186, 187, 183, 184, 171, 169, 170, 167, 168, 479, 480, 165, 166, 163, 164, 180, 181 y 152, dan cuenta de que al actor Francisco Javier Chica Gutiérrez a pesar de que en las planillas de nómina se hacía constar que tenía un salario de $ 3.000.000,oo, en forma constante y precisa se le canceló respectivamente por la 2 quincena de febrero, las dos de marzo, las de abril, 2 quincena de mayo, las de junio, julio, agosto, septiembre, octubre noviembre y diciembre de 1998, la suma de $ 119.000,oo.

Se destaca que a folio 448, obra un comprobante de pago que da cuenta que Procultivos le canceló al actor, “sueldo del 1º al 15 de diciembre” de 1998 la suma de $ 119.000,oo además, por “prima de servicios”, $ 119.000,oo.

A folio 483 obra nota mediante la cual el propietario de “Procultivos”, con fecha 14 de diciembre de 1998, le informa al actor que el salario a partir del 1 de enero de 1999 será de $ 4.000.000,oo, no obstante, a folios 150 a 151 y 148 a 149, reposan planillas de nóminas en las que luego de deducciones del salario antes indicado, arrojan un valor constante neto cancelado al actor de $ 119.000,oo por cada una de las quincenas de enero y febrero de 1999.

Igual sucede con las quincenas de marzo, abril, mayo, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1999, en que el actor por igual en cada una de ellas recibió, la suma neta de $ 119.000,oo; eso se puede constatar a los folios 143, 144, 434, 435, 153, 179, 146, 176, 177, 174, 175, 172, 173, 161, 162, 159, 160, 157, 158, 155 y 156.

A folio 154 obra la planilla de nomina de pago de sueldos en la que figura únicamente el actor recibiendo por la primera quincena del mes de enero de 2000, la suma líquida de $ 119.000,oo.

A folio 484, obra una nota en que el propietario de “Procultivos”, le concede un aumento salarial al actor a partir del mes de mayo de 2000 a la suma de $ 5.000.000,oo; pese a lo anterior, a folios 375, 376, 398, 385 y 386, obran planillas denominadas “para pago de sueldos” en las que el actor aparece como único trabajador, en que el valor neto recibido por cada quincena de los meses de marzo y mayo de 2000 corresponde al valor de $ 119.000,oo.

A folio 147 reposa la planilla correspondiente a la primera quincena del mes de enero de 2001 en la que el actor, al igual que en todos los períodos anteriores, recibe la suma neta de $ 119.000,oo.

Lo que reflejan los comprobantes de folios 188 a 236, 350 a 353, entre otros, es que al actor se le compensaba el supuesto salario de cada uno de los años relacionados, con partidas destinadas entre otros ítems para: “transporte niños, pago apartamento hija, pago DirecTV, Seguro Aníbal Castrillón, préstamo Javier Chica, giro Alberto Flórez Curumaní (finca Santa Isabel), pago servicios públicos niños, préstamo Javier Chica, pensión niñas Colegio Montesory, ayuda familiar mamá, odontología niños, mensualidad alimentación niños, pago factura Cebú Andina, transporte niños colegio, pago administración vivienda hijo, ayuda Chava, ayuda Carolina, ayuda Ofelia, intereses Ofelia, pago administración Ofelia, pago tarjetas de créditos, pago aseguradoras vehículos, ramo de cumpleaños, ayuda familiares, gastos doctor, cancelación facturas, gastos finca, pago seguro de vida, asdesillas estampados, ayudas primera comunión, viaje a Puerto Berrío...” y de los descuentos aludidos, que no eran iguales para los distintos períodos, indefectiblemente, para cada una de las quincenas que comprenden del mes de mayo de 1995 al 15 de enero de 2001, con independencia de la retribución que denominaron “salario” que oscila entre $ 450.000,oo, 1.000.000,oo, 2.000.000,oo, 3.000.000,oo, 4.000.000,oo y 5.000.000,oo, el actor siempre recibió un valor neto quincenal, preciso, constante e invariable de $ 119.000,oo, lo que le indica a la Sala que el salario no fue real, pues en forma uniforme y acomodada siempre fue de $ 238.000,oo mensualmente; así no hay duda que las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales por valores distintos al indicado, lucen francamente contrarias a la realidad, e indudablemente sin valor.

Consecuencialmente, la razón está de parte del Instituto demandado, en cuanto con apoyo en el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, cumplió con su función de fiscalización e investigación que lo llevó a tener, con razón, la duda respecto de las cotizaciones que a nombre del actor le hicieron las empresas aludidas, por una relación que en realidad no tenía el carácter laboral y a unos valores acomodados que no correspondían.

Todo indica que la relación entre el actor y las mentadas empresas de la “compañera sentimental” y del “hijo” no se puede catalogar como de carácter laboral y la retribución que recibía entre el 1º de mayo de 1995 y el 15 de enero de 2001 de $ 238.000,oo mensuales tampoco se puede catalogar como de estirpe salarial.

Al no haber quedado demostrado que el afiliado hubiera tenido la calidad de trabajador dependiente, “su afiliación se torna en ilegal y, por tanto en inválidas sus cotizaciones”, de conformidad con el criterio jurisprudencial fijado por esta Sala en sentencia del 15 de febrero de 2007, radicado 27958, en que la censura apoyó el cargo, pues en este caso, contrario a lo que afirmó el juzgador de primer grado respecto de que “lo único que interesa a este despacho es que efectivamente haya cotizado al sistema de seguridad social, y si el Instituto de Seguros Sociales no estaba de acuerdo con la forma en que se practicaron dichas cotizaciones, no las debió haber permitido”, como se explicó, las cotizaciones carecen de validez. Así, lo que procede es revocar la condena impuesta por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín el 13 de marzo de 2006. En su reemplazo, se absolverá al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda.

Sin costas dada la prosperidad del recurso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 17 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso instaurado por Francisco Javier Chica Gutiérrez contra el recurrente.

En sede de instancia se revoca la condena impuesta por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín de 13 de marzo de 2006 y en su lugar se absuelve al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda.

Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».