Sentencia 35116 de octubre 24 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado Acta 395

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala para el pronunciamiento de fondo en este asunto, reitera que en materia de preacuerdos y negociaciones, la actividad del juez de conocimiento no está circunscrita únicamente a su aprobación o improbación, sino que en virtud del control de legalidad que le corresponde, se encuentra habilitado para solicitar aclaraciones sobre la adecuación típica de los hechos y las circunstancias que los modifican e inciden en la pena.

Cargo Segundo de las demandas presentadas a nombre de Luis Enrique Garcia Osorio, Marlon Andrés Macías Maya y Gonzalo Rodríguez Echeverri.

Sustentado en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 269 de la Ley 599 de 2000.

Los casacionistas consideran que el tribunal erró al reducir la pena únicamente en la mitad y no en las tres cuartas partes, máximo que en su entender merecen los imputados, porque los actos de reparación se dieron antes de la suscripción del preacuerdo, la suma cancelada a las víctimas constituye valor suficiente y con la Fiscalía no se estipuló la diminuente.

Se equivocan los actores como también las instancias, cuando dan por establecido que el reintegro del dinero que no fue recuperado al momento de la captura de los acusados, constituye un acto de reparación en los términos del artículo 269 del Código Penal.

En el preacuerdo presentado por la Fiscalía al Juez de Conocimiento, en ningún momento se acordó la disminución de la pena para el delito de hurto calificado agravado por reparación, según el registro de la audiencia de aprobación del mismo y como lo reconocen los propios recurrentes.

Por el contrario, la Fiscalía fue clara al expresar que a cambio de la aceptación de los cargos y de la responsabilidad de los acusados, ofrecía

“la rebaja de pena del 43% a imponer como única rebaja compensatoria por el preacuerdo, ofrecimiento que es aceptado por los imputados en presencia y asesorados por sus defensores”(1).

A continuación manifestó “que los elementos hurtados fueron recuperados y entregados a su propietario”, pero luego aclaró “que respecto del dinero hurtado en la suma de 34 millones como lo refirió la víctima no se recuperó, por lo que los aquí acusados, conforme a lo establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, se constituyó un título judicial”(2).

La representante del Ministerio Público después de señalar que los acusados no tenían derecho a ningún mecanismo sustitutivo de la pena en razón del cuantum a imponer ni a la prisión domiciliaria, advirtió que

“la única rebaja sería del 43%, lo que se ha pactado y pues eso sería su señoría realmente lo que está por decidir en virtud del 447 porque aquí no opera ningún subrogado ni beneficio adicional al 43% leído ya en el preacuerdo”.

Por su parte, el abogado representante de algunas de las víctimas, al ser preguntado si acepta la reparación y se tiene como pago de indemnización de perjuicios el título judicial por la suma reintegrada, respondió que “no tenemos ningún reparo y solamente solicitamos la entrega del título judicial a que la señora ha hecho referencia”.

De ese modo, no tuvo en cuenta el a quo que el denunciante fijó la cuantía de los perjuicios en la suma de $180.000.000(3), que las víctimas no asistieron a la audiencia de aprobación del preacuerdo por temor, mientras dos de ellas, Luz Aydé Varela Vaquero y Luis Carlos González Dávila, renunciaron además a “iniciar ningún tipo de acción legal dentro de la presente investigación”.

Luego riñe con la verdad procesal, la afirmación hecha en la demanda, según la cual entre víctimas y acusados existió un acuerdo libre y voluntario sobre el valor de los perjuicios, y que la suma reintegrada se entendiera como reparación de los mismos.

De otro lado, la sentencia ignoró la aclaración de la Fiscalía, de acuerdo con la cual la devolución de los $34.000.000 de pesos tenía como finalidad posibilitar el acuerdo, razón por la cual invocó el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, que lo prohíbe cuando “el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo” no reintegra por lo menos el 50% de lo percibido.

En esas circunstancias, el reintegro del dinero no colma los presupuestos del artículo 269 del Código Penal, el que exige además la indemnización de los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, la cual no se dio en este caso.

El a quo confundió el reintegro con la indemnización, error que no puede ser corregido en esta sede por la prohibición de reforma en peor, en la medida que la eliminación de la rebaja de pena para el delito de hurto reconocida por ese concepto, implicaría un aumento significativo de la sanción impuesta a los acusados.

El cargo en esas circunstancias tampoco prospera, porque los supuestos que permiten la disminución de la pena por reparación en una proporción mayor, se sustentan en un hecho inexistente y en una disposición que de acuerdo con lo dicho fue aplicada indebidamente.

Demanda a nombre de Herson Enrique Rubio

En el cargo único se denuncia la afectación de las garantías del acusado por violación del principio non bis in ídem.

Para el actor el tribunal desconoció dicha garantía, cuando agrava el hurto calificado por la pluralidad de personas que se reunieron para cometer el delito, y con sustento en ella le atribuye a Rubio Salamanca la conducta de concierto para delinquir.

El principio non bis in ídem corresponde a una garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29 de la Carta Política, que protege el derecho a “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Este postulado encuentra desarrollo legal en el artículo 8º del Código Penal de 2000 con carácter de norma rectora, el cual prohíbe imputar más de una vez el mismo comportamiento punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado.

El principio de legalidad como una de las expresiones del debido proceso, también es vulnerado si el hecho ejecutado por el acusado no se ajusta al tipo penal imputado o se desconoce que se adecua a una y no a varias descripciones típicas(4).

Ahora bien, el concierto para delinquir es de aquellos tipos penales llamados de doble acción o plurisubjetivos, debido al número de personas que requiere para su configuración, más de una, quienes responden a título de autores por el sólo hecho de asociarse de manera permanente para cometer delitos indeterminados.

Así mismo es un tipo autónomo porque es independiente de las conductas punibles cometidas por los concertados, de modo que si estos ejecutan otros hechos delictivos, existirá un concurso material y efectivo de tipos penales en los términos del artículo 31 del Código Penal, en el que cada uno responderá de acuerdo con el grado de contribución o aporte en los respectivos delitos, distintos al concierto.

Por su parte, el hurto en sus modalidades de simple y calificado, prevé como circunstancia de agravación punitiva su ejecución “por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto”, la cual se justifica en que facilita su comisión y crea un mayor riesgo para la víctima.

La reunión o el acuerdo entre las personas es ocasional o momentáneo porque obedece a un único delito, sin que la causal exija para su imputación determinado grado de participación en el delito, ya que basta con que ello ocurra para que se estructure la misma.

El concurso de personas en un delito, no configura per se el concierto para delinquir, ni puede confundirse con este. La asociación criminal propia del concierto, fundamentalmente se caracteriza por el acuerdo para cometer delitos indeterminados y la decisión de que esa unión se prolongue en el tiempo, es decir que tenga vocación de permanencia.

Cuando el acuerdo es para consumar un delito, se está frente a un concurso de personas que obliga a acudir a las normas generales que regulan la autoría y la participación, para que según el grado de contribución en la ejecución de la conducta punible, se establezca la calidad en la que cada una de ellas responde penalmente.

Ahora bien, cuando varias personas se reúnen o acuerdan cometer un hurto, circunstancia que agrava la conducta, su imputación excluye el concierto para delinquir, del mismo modo que este impide la imputación de esa causal y no el concurso entre ambos delitos, si la asociación reúne las características propias del atentado contra la seguridad pública.

Dicho de otra manera, no es la cantidad de personas que intervienen en el delito sino la naturaleza del acuerdo entre ellas, la que permitirá en cada caso concreto determinar si se está frente a una hipótesis de concurso real y efectivo de tipos penales o únicamente hay lugar a agravar el hurto en razón de aquella.

En el asunto, se imputó el concierto para delinquir por el número de partícipes y el modus operandi en la ejecución del delito de hurto, al mismo tiempo que el atentado contra el patrimonio fue agravado por la pluralidad de personas, lo que evidencia la transgresión de la garantía de non bis in ídem.

En efecto, el juez de primera instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia, limitó su actividad a señalar el tipo penal que contempla dicha conducta; y, en la materialidad de las infracciones, afirmó que los medios probatorios y la aceptación del preacuerdo, indican la responsabilidad de los acusados en los delitos imputados en calidad de coautores.

A su vez el tribunal señaló que el concierto para delinquir es un delito autónomo y concurre con los hechos ejecutados por los concertados, mientras que la situación fáctica revela la existencia de un concurso real y heterogéneo entre él y la conducta contra el patrimonio económico y la aceptación del preacuerdo “implicó la renuncia a controvertir los cargos”.

Ciertamente en atención a los principios de legalidad y de tipicidad, entre otros, el juez al aprobar el preacuerdo no estaba relevado de su obligación de verificar en este asunto, que la imputación del concierto para delinquir violaba la prohibición de non bis in ídem, garantía a la cual los acusados no habían renunciado en virtud del acuerdo con la Fiscalía.

Además, esta última omitió presentar elementos materiales probatorios o evidencia física de las cuales pudiera inferirse que la conducta de los acusados encuentra adecuación en el tipo penal de concierto para delinquir; mientras en los fallos de instancia se da por supuesto el delito.

En las circunstancias vistas, la imputación del delito contra la seguridad pública únicamente por el número de personas que se reunieron o acordaron la ejecución del hurto, comporta una doble valoración de un hecho y transgrede el principio de non bis in ídem.

En el mismo reparo, el censor considera que la imputación de la causal 3ª del artículo 365 del Código Penal y al mismo tiempo del delito de violencia contra servidor público, viola igualmente ese principio.

La citada causal extensiva a la fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, previene que la pena mínima de los delitos se duplica “Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades”.

En ella se describe una acción positiva y simultánea de la violencia a los requerimientos de las autoridades, esto es, hay una coexistencia en tiempo y espacio entre la oposición del autor y la intervención de la autoridad.

Ahora bien, frente a las circunstancias que agravan la pena para los delitos citados, la Sala ha dicho que su imputación depende de la existencia de una relación causal entre ellas y los verbos rectores que los describen, en cuanto conlleva a un mayor riesgo para la seguridad pública.

“Para su imputación debe deducirse la presencia de una relación causal entre la comisión de cualquiera de los verbos alternativos y aquellas, referida a la mayor potencialidad del riesgo de vulneración del bien jurídico protegido.

En otras palabras, no basta realizar una adecuación de los hechos probados en el tipo penal, sino que se hace necesario verificar si entre la acción desplegada por el agente y la circunstancia modificadora de la punibilidad hay relación causal para poderse atribuir y, por lo mismo, modificar el mínimo de pena, por cuanto la misma puso en mayor potencialidad de riesgo de vulneración del bien jurídico tutelado de la seguridad pública.

... Las circunstancias modificadoras de la pena previstas en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, que son tanto para la fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones —de defensa personal— y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas para su imputación, el agente tiene que haber puesto en mayor riesgo el bien jurídico protegido de la seguridad pública, siendo del resorte del juzgador valorar si esa consecuencia fue prevista por él con su comportamiento doloso”(5).

De otro lado, la conducta punible descrita en el artículo 429 del Código Penal, para su configuración exige el ejercicio de violencia física o moral contra el servidor público con la finalidad de obligarlo a ejecutar u omitir un acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales.

En este delito, la violencia ejercida por el agente sobre el servidor público es anterior o precede a la acción u omisión buscada con ella; el tipo penal indica que la misma es “para obligarlo” a hacer o dejar de hacer un acto propio de su cargo o uno contrario a sus deberes oficiales.

En ese sentido, la violencia tiene un único propósito, obligar al servidor público a ejecutar, omitir o realizar lo que aún no ha hecho y el actor quiere que haga o deje de hacer.

Entonces, tiene razón el libelista porque la discusión no era si los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas en sus dos modalidades son independientes al de violencia contra servidor público como lo decidió el tribunal, sino que la imputación de éste último y al mismo tiempo de la causal 3ª del artículo 365 del Código Penal, violaba el principio del non bis in ídem.

Aun cuando ambos delitos tutelan bienes jurídicos distintos, la simultaneidad y la finalidad de la violencia descrita en el numeral 3º de la norma citada, jurídicamente imposibilita su concurrencia material con el atentado contra servidor público, esto es, este es subsumido por aquel, en los casos en que el autor de la conducta contra la seguridad pública opone resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades.

Luego si los partícipes en el latrocinio opusieron resistencia simultánea a la intervención policial con el propósito de lograr su huida y asegurar la impunidad de los delitos que ejecutaban, entre los cuales, obviamente se hallaban los de porte de armas de fuego de defensa y de uso privativo de las fuerzas armadas, es desacertada la imputación a su vez del delito de violencia contra servidor público.

Los hechos de la sentencia ninguna duda dejan acerca de la violación de la garantía, cuando se expresa que “Al tener conocimiento las autoridades de los hechos que se desarrollaban en la dirección anotada, se inició la persecución respectiva, pero los agentes del orden fueron repelidos con disparos de armas de fuego”, ya que con ellos se estructura la causal de agravación y no el delito contra la administración pública.

De acuerdo con lo anterior, el cargo prospera.

Así las cosas, se modificará la pena impuesta al recurrente en razón a que los delitos de concierto para delinquir y violencia contra servidor público no concurren con las demás conductas punibles aceptadas en el preacuerdo, la cual se hará extensiva a los demás acusados de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 906 de 2004.

La pena determinada por el a quo en doscientos cuatro (204) meses, será reducida en dieciocho (18) meses, con estricta observancia del incremento punitivo fijado en la sentencia para esos delitos, así: doce (12) meses por el concierto para delinquir y seis (6) meses por la violencia contra servidor público, lo cual arroja un total definitivo de ciento ochenta y seis (186) meses de prisión.

Como este monto debe ser disminuido en un 43% en virtud del preacuerdo y esa fue la proporción reconocida por el juez de primera instancia, la pena que deberá purgar Rubio Salamanca será de ciento seis (106) meses y un (1) día de prisión, al igual que los demás acusados.

La pena de multa se mantendrá inalterable, porque ninguna de las conductas punibles por las cuales no se condena a los procesados la contempla como acompañante de la prisión.

La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52 del Código Penal, se ajustará al mismo término señalado para la privativa de la libertad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, por el cargo segundo propuesto en las demandas a nombre de Luis Enrique García Osorio, Marlon Andrés Macías Maya y Gonzalo Rodríguez Echeverri.

2. Casar parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá conforme al cargo primero de la demanda a nombre de Herson Enrique Rubio Salamanca; en su lugar, imponerle al igual que a Luis Enrique Garcia Osorio, Marlon Andrés Macías Maya, Gonzalo Rodríguez Echeverri y Carlos Alberto Cardozo Oliveros ciento seis (106) meses y un (1) día de prisión y ajustar la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas al período fijado para la pena privativa de la libertad, como coautores de los delitos de hurto calificado agravado, receptación, uso de documento falso, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Audio de audiencia de preacuerdo; minuto 37:46.

(2) Ídem; minuto 38:04.

(3) Aristóbulo Rojas Ángel, al ser interrogado por la cuantía de los daños y perjuicios la determinó en ese monto; folio 58 (o 174) de la carpeta.

(4) Casación de septiembre 6 de 2007; radicación 24786.

(5) Casación, noviembre 10 de 2005, radicación 20665; reiterada en los fallos de septiembre 17 y octubre 27 de 2008, radicaciones 28700, 29979 respectivamente.