Sentencia 35127 de abril 17 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. José Luis Barceló Camacho

Aprobado acta Nº 113

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala abordará en primer lugar el último de los tres cargos que propone el defensor de Harrison Eladio Castro Aponte, según el cual la actuación está viciada por la incompetencia de la justicia ordinaria para fallar este proceso. Lo anterior, con el fin de formular algunas precisiones acerca de la postulación de la nulidad frente al principio de prioridad de las causales de casación; enseguida estudiará el cargo de falso juicio de legalidad y, por último, los de falso raciocinio, planteados en las dos demandas.

1. Cargo de nulidad, formulado en la demanda presentada a nombre de Harrison Eladio Castro Aponte.

1.1. La relativización del principio de prioridad.

El apoderado del procesado, de manera subsidiaria a sendos cargos de falso juicio de legalidad y falso raciocinio, formula uno de nulidad por incompetencia de la justicia penal ordinaria para fallar este caso.

Es necesario señalar en este punto que tradicionalmente la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha establecido, en orden a enseñar los lineamientos de una correcta postulación de los cargos que llegan a sede de casación, que el de nulidad debe invocarse de manera principal y antes que los de violación de la ley sustancial, pues si aquél prospera y, en consecuencia, genera la invalidez total o parcial del proceso, no tiene lógica avanzar en el que tiene que ver con la apreciación probatoria, toda vez que este último supone necesariamente la conformidad con el debido proceso y el derecho de defensa.

No obstante lo anterior, en los últimos tiempos la corporación ha relativizado esta acepción del principio de prioridad, y es así como ha admitido la existencia de hipótesis en las que la nulidad puede llegar a constituir un cargo subsidiario respecto del que se invoca mediante la violación de la ley sustancial, comoquiera que el pedido de absolución que en la mayoría de las veces viene como consecuencia de esta clase de censura (art. 181-1-3- de la L. 906/2004, o bien 207-1 del Código de Procedimiento Penal de 2000) resulta más beneficioso al sentenciado que aquel mediante el cual solamente se busca la declaración de invalidez de la actuación, con el fin de reparar un vicio de estructura o de garantía, pues esto último no necesariamente redundará en la absolución del procesado, sino que podrá conducir a una condena, esta vez soportada en el respeto a las garantías conculcadas.

De la jurisprudencia de la corporación(2) se infiere, entonces, que lo anterior no significa que el cargo de nulidad sea siempre subsidiario de aquel mediante el cual se pide la absolución, como consecuencia de la violación de la norma sustancial. Tal hipótesis solamente se concreta cuando la irregularidad que da lugar al pedido de nulidad resulta de escasa relevancia, de manera tal que solamente afecta los intereses de quien la alega y no trasciende hacia intereses superiores.

En el aludido proceso 31427, el motivo de nulidad, invocado por quien allí se desempeñó como demandante en casación, radicó en: i) la falta de citación al procesado para comparecer a las diligencias, ii) la pasividad de la defensa material y iii) la ausencia de práctica de pruebas relevantes para la investigación.

Naturalmente, frente a un pedido de absolución, resulta apenas lógico y razonable que, de cara a una cierta estrategia de defensa, el procesado pueda hacer caso omiso de la relativamente escasa lesión que le representa, solamente a él, el hecho de no haber sido citado a la dirección correcta, que su defensor no hubiera ejercido una más activa gestión, o bien que el funcionario judicial no mostrara mayor interés en allegar la prueba de descargos.

Pero rápidamente salta a la vista que esos particulares motivos de nulidad no se comparan con aquel que trae el casacionista en esta oportunidad y que tiene que ver con la incompetencia de la justicia penal ordinaria para investigar y fallar este proceso, pues semejante anomalía no resulta de escasa y limitada trascendencia, sino que, si acaso se configurara, constituiría una verdaderamente grave infracción al debido proceso, por el desconocimiento de la competencia de una jurisdicción especial (juez natural).

Una tal irregularidad, como así lo pregona el demandante, no sería subsanable, pues atentaría contra el fundamento del propio Estado de derecho, toda vez que la intromisión de la justicia ordinaria en asuntos del resorte exclusivo de la penal militar constituye una violación al fuero consagrado desde la Carta Política y que da lugar a la creación de una jurisdicción especial, en atención al principio de igualdad, una de cuyas aristas es el juzgamiento del individuo por sus propios pares, cuando la persona aforada y su comportamiento gozan de una especial condición.

Así las cosas, surge nítido que en este caso no se cumple el presupuesto que permite atender la petición de absolución de manera prioritaria a la de nulidad, pues si aquel vicio se configurara no afectaría solamente al procesado, sino con más intensidad y con efectos trascendentes al Estado y a la sociedad en general.

El hecho de no ser juzgados los procesados por su juez natural, cuando se trata de fuero, no es pues una simple anomalía que el procesado esté en libertad de soportar o no, conforme sus propios intereses defensivos, pues la administración de justicia, el Estado y la sociedad también están llamados a reclamar un interés en que el perjuicio se remedie dentro de los cauces de la actuación procesal.

En estas condiciones, resulta evidente que el recurrente ha debido proponer en primer lugar el cargo de nulidad y no “como remota opción” frente a los cargos de violación indirecta de la ley sustancial, inconsistencia que no fue obstáculo para admitir el cargo, pues le permitió a la Corte reiterar su jurisprudencia, en los términos ya precisados.

1.2. El caso concreto.

Ahora bien, para la colegiatura surge nítido que el casacionista no tiene razón en el argumento que plantea, pues la competencia para investigar y fallar este asunto fue legítima y legalmente resuelta por la autoridad correspondiente, esto es, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, organismo que, a través de providencia del 14 de agosto de 2006, identificó los elementos que le otorgan la competencia a la justicia castrense, los cuales echó de menos en este caso, en especial la existencia de una estrecha y próxima relación de la actuación criminal desplegada por los hoy procesados con el servicio.

Frente a una tal postura, el impugnante, no obstante que se esfuerza en demostrar lo contrario, no exhibe ningún argumento sólido que permita acreditar que la alta corporación erró en su decisión.

Por el contrario, sustenta el vicio pregonado en una distinta apreciación de la prueba obrante en la actuación, y es así como asegura que la incompetencia del fallador ordinario encuentra apoyo en el dicho del testigo Loaiza, toda vez que, según dice, este agradeció la presencia del Ejército en el hogar siquiátrico, ponderación inocua con la que pretende derribar las conclusiones de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Agrega que los militares eran integrantes del Ejército Nacional y comoquiera que actuaron en cumplimiento de una orden legítima, como —según lo aprecia— así lo demuestra el documento denominado misión táctica Nº 27 Ballestas III de la orden de operaciones Nº 23 del Batallón de Alta Montaña Nº 3 elaborada el 21 de mayo de 2006 por el coronel Carvajal Osorio, entonces la competencia que ha debido operar es la especial y no la ordinaria.

La censura así formulada se funda en la personal ponderación probatoria del recurrente, para quien, al contrario de lo que demuestra la prueba practicada en el juicio oral, la orden de operaciones fue legítima, aserto con el cual desconoce la abundante apreciación probatoria elaborada por el juzgador de segundo grado, sobre la cual edifica la ilegalidad del aludido documento: este fue justificado por el coronel Carvajal Osorio en la necesidad de prevenir un secuestro de un ciudadano español, de proteger unas torres de energía y de impedir actos terroristas para la época de elecciones.

Pues bien, la prueba demostró que el mencionado secuestro era de imposible ocurrencia, pues se fundó en una información antigua que para entonces ya no tenía razón de ser; que las aludidas torres de energía se localizaban en un lugar muy distinto a aquel donde ocurrió el múltiple homicidio y que ningún fundamento serio tenía la alteración del orden público en esa zona. Por lo tanto, desde la creación de la orden falsamente motivada por parte del oficial Bayron Gabriel Carvajal Osorio, todo el procedimiento que de allí se derivó se produjo al margen de cualquier misión de las que son propias y legítimas de las Fuerzas Armadas.

Por todo ello, no puede ser de recibo el argumento del casacionista, en el sentido de que en el juicio se demostraron los presupuestos para mutar la determinación de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que acertadamente dirimió la competencia para tramitar este proceso hacia los tribunales ordinarios y no a la justicia castrense.

Así, el argumento del censor busca demostrar la competencia de los tribunales especiales solamente por el factor subjetivo, esto es, la pertenencia de los procesados a las Fuerzas Armadas, sin considerar la inexistente relación de su conducta con el servicio encomendado.

En conclusión, el tema de la competencia de la justicia penal ordinaria ya fue dirimido, sin que la Sala encuentre motivo alguno que le permita apartarse de tal decisión.

Por consiguiente, el cargo de nulidad no prospera.

2. Cargo de violación indirecta de la ley sustancial: error de derecho por vía del falso juicio de legalidad.

Mediante un reproche de falso juicio de legalidad, el apoderado del procesado Harrison Eladio Castro Aponte reclama la exclusión probatoria como consecuencia de la violación de los procedimientos de cadena de custodia sobre los teléfonos celulares del personal militar, recogidos en el lugar de los hechos.

Aprecia que dichos aparatos fueron obtenidos de manera ilegal, por las siguientes razones: i) no se les advirtió a los militares que de ellos se iba a obtener información, ii) el acta de incautación, indebidamente denominada “de entrega voluntaria”, adolece de falsedad y no fue firmada ni leída por el investigador; iii) en la recolección del material probatorio no se cumplieron las formalidades de la cadena de custodia de embalaje y rotulación; iv) los teléfonos pudieron ser alterados por expertos para perjudicar a los militares, o efectivamente lo fueron, como, según dice, así lo informó a los medios de comunicación el entonces fiscal Leobardo Latorre y v) los defensores de los procesados no fueron citados a la audiencia de control posterior para allí tener la oportunidad de reclamar los mencionados defectos en la cadena de custodia.

De la actuación surtida en el proceso, se observa que algunas de las irregularidades denunciadas evidentemente no existieron, otras resultan claramente intrascendentes y las demás se fundan en hipótesis no confirmadas.

2.1. El supuesto engaño a los militares en la recolección de los teléfonos celulares.

Para desestimar esta censura, basta revisar el acta que el demandante califica de artesanal, para así constatar que dicho documento (introducido al juicio como prueba L38-A) aparece bajo el rótulo de ‘acta de entrega voluntaria al CTI’, y en su contenido manuscrito se lee que “se procedió a efectuar la entrega voluntaria de los equipos de comunicación de celulares del personal de la patrulla del Ejército Nacional, comandada por el teniente Castro Aponte Harrison Eladio, para verificación de información” (resalta la Sala).

Enseguida, el acta precisa y enuncia la información que contiene el formato de entrega que aparece en las páginas inmediatamente siguientes, mencionando como relevantes el nombre y la identificación del portador del aparato, el número de identificación y características de este último, clave para ingresar y firma del tenedor, como constancia de entrega voluntaria.

De lo anterior surge nítido que no se produjo el engaño que alega el recurrente, ni se procedió de mala fe con los militares involucrados, pues lo que la prueba demuestra es que por escrito, y aún verbalmente, se hizo constar y se les explicó el propósito de la entrega, cual era la verificación de la información contenida en los aparatos, para lo cual, como es lógico, se les requirió a los portadores de los equipos que suministraran la clave que permite acceder a su contenido, sin que la elaboración artesanal del acta le hubiera impedido a los entonces indiciados formular reparo alguno a la legalidad del procedimiento, y sin que resulte razonable afirmar, al contrario de lo que de forma infundada asegura el impugnante, que la sola circunstancia de la elaboración del documento en varias páginas le resta validez.

Dígase, además, que tal como se trajo al juicio, las únicas manifestaciones de inconformidad por parte de los militares se refieren, no al engaño en su recolección, sino a la demora en la devolución de los aparatos por los funcionarios del CTI, luego de que les fuera extraída la información, como así lo manifestó en la audiencia del juicio el cabo Elver de Jesús Osorio González, cuya expresión por parte alguna deja ver la coacción o deslealtad que pregona el casacionista.

La conclusión sobre la ausencia de engaño en la recolección de los teléfonos de los militares encuentra apoyo en otros elementos de juicio; así: recuérdese que el teniente Harrison Eladio Castro Aponte confirmó en el juicio (sesión del 27 de octubre de 2007) que efectivamente los servidores del CTI necesitaban los celulares, que se elaboró una planilla para registrar su entrega y que él mismo —como así consta en el acta mencionada— fue el primero en acceder a entregar su aparato y consignar los datos requeridos.

Lo anterior fue confirmado por los funcionarios del organismo investigador que intervinieron en la elaboración del acta y en la custodia de los teléfonos, Juan Manuel Salazar, Paula Andrea Rojas y Nelson Isaza (audiencia del juicio oral, sesiones del 26 de febrero y 2 de marzo de 2007). En consonancia con lo anterior, es preciso tener en cuenta que el teniente coronel Rafael Ávila Sabas también ordenó que se le entregaran voluntariamente a la fiscalía los teléfonos.

Ante tal panorama probatorio, no queda duda de la validez de la elaboración del acta, de la ausencia de engaño y, por lo tanto, de su idoneidad para respaldar la legalidad de la obtención de la evidencia.

2.2. Autorización para realizar el procedimiento de recolección de los teléfonos celulares.

Ahora bien, como claramente se desprende de los textos legales, para realizar dicha operación no se requería de una orden judicial previamente emitida por un juez de garantías, toda vez que el procedimiento para la aprehensión de los aparatos que cuestiona el censor tuvo lugar en el curso de una inspección realizada por servidores con funciones de policía judicial, quienes actuaron en ejercicio de su deber de registrar, identificar, recoger y embalar la evidencia física y elementos materiales probatorios. Véanse las normas pertinentes:

CAPÍTULO I(3)

Órganos de indagación e investigación

ART. 205.—Actividad de policía judicial en la indagación e investigación (inc. primero). Los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios. Además, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y se someterán a cadena de custodia.

CAPÍTULO II

Actuaciones que no requieren autorización judicial previa para su realización

ART. 213.—Inspección del lugar del hecho. Inmediatamente se tenga conocimiento de la comisión de un hecho que pueda constituir un delito, y en los casos en que ello sea procedente, el servidor de policía judicial se trasladará al lugar de los hechos y lo examinará minuciosa, completa y metódicamente, con el fin de descubrir, identificar, recoger y embalar, de acuerdo con los procedimientos técnicos establecidos en los manuales de criminalística, todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tiendan a demostrar la realidad del hecho y a señalar al autor y partícipes del mismo.

El lugar de la inspección y cada elemento material probatorio y evidencia física descubiertos, antes de ser recogido, se fijarán mediante fotografía, video o cualquier otro medio técnico y se levantará el respectivo plano.

La Fiscalía dispondrá de protocolos, previamente elaborados, que serán de riguroso cumplimiento, en el desarrollo de la actividad investigativa regulada en esta sección. De toda la diligencia se levantará un acta que debe suscribir el funcionario y las personas que la atendieron, colaboraron o permitieron la realización.

ART. 216.—Aseguramiento y custodia. Cada elemento material probatorio y evidencia física recogidos en alguna de las inspecciones reguladas en los artículos anteriores, será asegurado, embalado y custodiado para evitar la suplantación o la alteración del mismo. Ello se hará observando las reglas de cadena de custodia.

CAPÍTULO III

Actuaciones que requieren autorización judicial previa para su realización

ART. 246.—Regla general. Las actividades que adelante la policía judicial, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, diferentes a las previstas en el capítulo anterior y que impliquen afectación de derechos y garantías fundamentales, únicamente se podrán realizar con autorización previa proferida por el juez de control de garantías, a petición del fiscal correspondiente. La policía judicial podrá requerir autorización previa directamente al juez, cuando se presenten circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, en cuyo caso el fiscal deberá ser informado de ello inmediatamente.

De la lectura de las preceptivas enunciadas, se extrae que, como ocurrió en este caso, los investigadores del CTI, en ejercicio de funciones de policía judicial, tienen la facultad para recoger y asegurar elementos materiales probatorios inmediatamente tengan conocimiento de la comisión de un hecho que pueda constituir delito, actuación que no requiere autorización previa de un juez de garantías.

En contraste, los actos de verificación desarrollados en esa etapa, que involucren afectación de garantías fundamentales, quedan excluidos del cumplimiento de dicha regla, por la expresa disposición del artículo 246 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

El presupuesto normativo reseñado es aplicable al caso que ocupa la atención de la Corte, porque resulta evidente que el procedimiento que se cuestiona fue uno de los actos urgentes de investigación que acaeció dentro de la inspección a la escena de los hechos que tuvo lugar inmediatamente después del conocimiento obtenido por las autoridades de policía judicial de la comisión de posibles conductas punibles.

Así, lo que el proceso enseña es que como consecuencia de fijar la escena, inspeccionar los cadáveres, realizar entrevistas y registrar el hallazgo de evidencia física, los investigadores requirieron la entrega de los teléfonos celulares, para lo cual procedieron de la manera que ya se indicó.

2.3. Falencias en la cadena de custodia.

La cadena de custodia es el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física. Está conformada, entonces, por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentren elementos de convicción durante las diferentes etapas del proceso; se inicia con la autoridad que recolecta los medios de prueba desde el momento en que se conoce la conducta punible, y finaliza con el juez de la causa y los diferentes servidores judiciales. Así, al momento de recolectar las evidencias —llamadas a convertirse en prueba en el juicio oral— es necesario registrar en la correspondiente acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la manera de atacar en sede de casación las falencias en la cadena de custodia, la Corte mantuvo en el pasado posiciones encontradas, pues mientras en unas ocasiones señaló que esa clase de anomalías deben orientarse a través del error de derecho por falso juicio de legalidad(4), en otras oportunidades ha dicho que la ruta correcta es el error de hecho(5), tesis que ha sido corroborada en las providencias más recientes(6) y que hoy reitera.

En efecto, la Corte ha señalado e insistido en que los vicios en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de los elementos materiales de prueba o evidencia física no afectan su legalidad, sino que tienen incidencia en la eficacia, credibilidad o asignación del mérito probatorio, de ahí que su postulación en casación no puede orientarse como un cuestionamiento a su validez, sino a su apreciación, a fin de derruir su poder de convicción.

Lo anterior encuentra explicación en que el principio de legalidad de la prueba tiene que ver con el acatamiento de las condiciones que la ley ordena cumplir en el proceso de formación, producción o incorporación del medio, para que adquiera validez jurídica, mientras que el cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos para su protección o conservación, a partir de su descubrimiento o recaudo, guarda relación con un concepto distinto, cual es el de la autenticidad (L. 906/2004, arts. 276 y 277), la cual se trata de preservar con los procedimientos y mecanismos de la cadena de custodia, con miras a asegurar su aptitud demostrativa.

Dígase que la cadena de custodia es, entonces, un medio a través del cual se demuestra la autenticidad del elemento material probatorio, no siendo el único, pues la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente. En tal caso, la anomalía en la cadena de custodia tendría incidencia en la idoneidad demostrativa del medio de convicción, mas no la aplicación de la regla de exclusión.

Puede decirse, entonces, que la ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos. Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente, lo que, insiste la Sala, no acarrea como sanción la exclusión del medio de convicción(7).

Por eso, en uno y otro evento, varían los efectos de no observar los procedimientos legalmente establecidos, pues si se incumplen los primeros, esto es, el debido proceso probatorio, la solución ha de ser la exclusión del elemento, pero si se pretermiten los mecanismos y procedimientos de cadena de custodia lo que se afecta es su aptitud demostrativa(8). De ahí que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de tiempo atrás, “en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad”(9).

Así las cosas, el ataque que en sede de casación se emprende contra las irregularidades en la cadena de custodia, le impone al demandante la carga de probar, no sólo que aquella no se cumplió, o que se cumplió defectuosamente, sino que la autenticidad del elemento material probatorio o de la evidencia física no logró establecerse por otros medios, y que existen fundados motivos para creer que el elemento no es genuino, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación.

Los anteriores lineamientos dejan ver, entonces, que el apoderado de Castro Aponte se equivoca al reclamar la exclusión probatoria como consecuencia de las anomalías en la cadena de custodia. No obstante, lo cierto es que el argumento casacional carece de idoneidad para cualquier propósito, incluido el de demostrar una afectación en el poder suasorio de la prueba, pues el impugnante omite considerar las particularidades que rodearon la recolección de los elementos materiales de convicción.

Es posible admitir la afirmación del casacionista, en cuanto que la evidencia física fue recogida, mas no embalada y rotulada, en el mismo lugar de los hechos, como era lo deseable.

No obstante, como bien lo expresaron las representantes de la Fiscalía y la Procuraduría en sus intervenciones como no recurrentes, dicha situación bien pudo obedecer a las características extraordinarias de los hechos, las difíciles circunstancias en que se desarrolló la inspección y, agrega la Corte, a que, como resulta comprensible, la implementación de las prácticas y protocolos del sistema acusatorio empezó a tener vigencia en el Distrito Judicial de Cali apenas 5 meses antes de los hechos, todo lo cual explica los posibles inconvenientes para enfrentar desde la entonces incipiente práctica forense un evento de la magnitud como el que aquí fue objeto de investigación.

Sin embargo, aún cuando en verdad el procedimiento de cadena de custodia pudo no iniciarse de la manera rigurosa en que lo determina el manual dispuesto para tal efecto, lo cierto es que el proceso de embalaje y rotulado de los aparatos de telefonía celular ocurrió unas horas después en la sede del CTI, en presencia del funcionario de ese organismo que recolectó los aparatos, tal como así lo testificó el investigador Juan Manuel Salazar Domínguez.

Dicho servidor declaró en el juicio que fue requerido por el jefe del CTI para obtener los aparatos de comunicaciones. Por ello, la evidencia fue puesta a su disposición y, más adelante, en la sala técnica del organismo de la fiscalía, estuvo presente y supervisó el proceso de embalaje, sellado y rotulado de la evidencia (sesión del 26 de febrero de 2007), como así mismo lo confirmó el técnico Nelson Isaza, adscrito a la mencionada sala técnica, quien colaboró en el proceso y, además, precisó que el hecho de venir todos los teléfonos en una sola bolsa en nada afectó su identidad (audiencia del 27 de marzo de 2007).

En estas condiciones, la colegiatura tiene que decir que el argumento del demandante discurre de espaldas de la realidad procesal y, en todo caso, las falencias que tuvieron lugar carecieron de toda trascendencia, conclusión que se mantiene incólume frente a la formulación, por el demandante, de hipótesis inciertas, afirmaciones genéricas, hechos no comprobados y argumentos impertinentes, como que los aparatos de telefonía pudieron haber sido indebidamente manipulados por expertos para perjudicar a los militares, o que efectivamente lo fueron, según la versión suministrada a los medios de comunicación por el cuestionado fiscal Leobardo Latorre.

En conclusión, no es que las anomalías cometidas en el procedimiento de cadena de custodia carezcan de relevancia, pues precisamente, si cuentan con una cierta connotación, pueden incidir en la capacidad demostrativa de la evidencia llamada a convertirse en prueba. Pero, al igual que ocurre con cualquier irritualidad del proceso o de la apreciación de la prueba, es necesario que la irregularidad denunciada tenga una trascendencia ostensible y perjudicial en el debido proceso probatorio o en el resultado de la decisión, de suerte que la corrección de la equivocación necesariamente conduzca a una distinta solución del caso.

Lo anterior en el entendido de que no cualquier vicio es idóneo para mutar la providencia atacada en casación, sino que el proceso puede avanzar y finalizar con anormalidades que no trasciendan en el debido proceso. De allí que no todo desapego al manual de cadena de custodia necesariamente configura un yerro capaz de afectar de manera notable el fundamento probatorio de la sentencia.

2.4. Legalidad de la audiencia de control posterior.

En cuanto a la omisión consistente en no citar el juez de garantías a los defensores de los hoy sentenciados para que comparecieran a la audiencia de control posterior de la extracción de información de los teléfonos celulares incautados y, en consecuencia, negarles la oportunidad para denunciar las anomalías en la obtención de la evidencia física, es preciso señalar, como bien lo hace la representante del Ministerio Público, que el censor se equivoca al asegurar que se ha debido proceder como en los casos de búsqueda selectiva en bases de datos.

Dicha afirmación es del todo errada, porque el aparato celular de donde se extrae la información no es una base de datos y la información que de él se extrae tiene la naturaleza de documento digital, de allí que no sea de aquella susceptible de afectar la garantía al hábeas data.

Por lo tanto, el control posterior de dicho procedimiento de investigación se realiza conforme el artículo 236 del Código de Procedimiento Penal de 2004(10) y no el 244 de la misma obra, pues esta última se refiere a una diligencia de diferente naturaleza.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha manifestado que “la información a salvar desde el teléfono celular y la sim card no tienen la categoría de base de datos (L. 906/2004, art. 244, inc. 2º), sino la de documentos digitales, cuya recuperación y análisis ejecuta la Fiscalía como actividad investigativa propia que está sometida a control posterior, como lo dispone el artículo 237 del mismo ordenamiento, modificado por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007”(11).

Pues bien, la citación que hoy echa de menos el impugnante no era exigible en su momento y, por lo tanto, carece de toda relevancia para incidir en la legalidad de la prueba.

En efecto, es necesario decir que el inciso segundo del artículo 237 original de la Ley 906 de 2004 enunciaba quiénes podían asistir a la audiencia de control posterior, en los siguientes términos: “durante el trámite de la audiencia solo podrá asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia”.

A lo anterior debe agregarse que, de acuerdo con el parágrafo de la misma norma, si el cumplimiento de la orden de extracción de información se había cumplido con posterioridad a la formulación de imputación se debía citar al imputado y a su defensor para que, “‘si lo desean’” pudieran ejercer el contradictorio.

Pero esta parte de la norma no era en su momento aplicable al caso, porque cuando se llevó a cabo la diligencia de control de legalidad el 31 de mayo de 2006, aún no se había formulado la imputación, razón por la cual dicha citación no era procedente, pues los hoy procesados tenían entonces la calidad de indiciados.

Ahora bien, para esa época aún no había sido proferida la Sentencia C-025 del 27 de enero de 2009, la cual declaró condicionalmente exequible el inciso 2º del artículo 237, siempre que se entendiera que “cuando el indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la imputación, se está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita”.

De suerte que al tramitarse la audiencia de control posterior a la extracción de información de los teléfonos celulares, sin la presencia del indiciado y su defensor, se cumplió con lo normado en la ley entonces vigente, pues el pronunciamiento de constitucionalidad solamente podría tener efectos para el futuro y no para casos tramitados con anterioridad.

Por otra parte, es necesario constatar que el 12 y 29 de julio de 2006 se tramitaron otras audiencias de control de legalidad respecto del mismo procedimiento y que a la última de las mencionadas asistieron algunos de los hoy procesados —entonces ya imputados— y sus defensores. En esas diligencias se hizo referencia a las legalizaciones anteriores, frente a las cuales los apoderados manifestaron su conformidad.

En conclusión, el cargo de falso juicio de legalidad no prospera.

3. Cargos de error de hecho en la modalidad de falso raciocinio

Segundo cargo de la demanda presentada por el apoderado de Castro Aponte y cargo único de la demanda formulada por el defensor de Carvajal Osorio.

3.1. Por medio de esta censura, formulada en primer lugar, pero que la Sala resuelve en último término en atención al principio de prioridad, el apoderado del procesado Harrison Eladio Castro Aponte afirma, en síntesis, que el sentenciador viola el principio de razón suficiente cuando argumenta, por una parte, que las llamadas telefónicas sostenidas por los oficiales procesados no arrojan certeza de que aquellos conocieran la condición de policías de las víctimas y, por la otra, que al mismo tiempo asegurara que dichas comunicaciones demostraban que aquel sabía que el grupo de hombres que hacía presencia en el lugar de los hechos no eran guerrilleros y, en consecuencia, dedujera que el oficial tenía el dominio del hecho para hacer incurrir en error a la tropa.

En definitiva, reprocha que “no se tiene un discernimiento, más allá de toda duda razonable, que Harrison Eladio Castro Aponte conociera quiénes eran las personas que el día 22 de mayo de 2006 se desplazaban en tres camionetas al corregimiento de Potrerito, del municipio de Jamundí”.

Por otra parte, denuncia que el fallador hubiese inferido, a partir del comportamiento posterior del procesado, que este actuó de manera dolosa, sin detallar de qué manera aquél manipuló la escena de los hechos o cómo impidió el acceso de la autoridad, todo lo cual solamente genera dudas que deben resolverse a su favor.

Aún cuando ya no es pertinente reseñar las evidentes falencias en que incurre el libelo al formular el cargo de falso raciocinio, entre ellas la omisión de las reglas de las máximas de la sana crítica violadas por el juzgador, su incidencia en el sentido de la sentencia, así como el desarrollo del cargo a través de la personal apreciación de la prueba, lo cierto es que del contenido del fallo surge nítido que no existe la contradicción argumentativa que critica el demandante, ni la insuficiente motivación que pregona.

Resulta oportuno precisar que el principio de razón suficiente consiste en que una afirmación sea capaz de sustentarse o explicarse por sí misma; en términos de lógica formal, puede decirse que: “si algo existe, hay una razón o explicación suficiente de su ser”, o bien, de manera correlativa, “si no hay una razón o explicación suficiente para que algo sea, entonces no existirá”(12). Significa lo anterior que se viola el aludido principio de lógica cuando el argumento judicial no se explica a sí mismo, lo cual conduce a predicar una indebida motivación.

El censor reprocha que el juzgador admitiera que el contenido de las llamadas telefónicas era incierto, pero al mismo tiempo que las hubiese tenido en cuenta para deducir de ellas efectos probatorios en contra del procesado.

Pues bien, al consultar el contenido de la sentencia, se observa que en este preciso asunto el juzgador distinguió dos aspectos bien diversos: i) el contenido de las llamadas efectuadas y recibidas por los procesados en sus teléfonos celulares y ii) la existencia misma de dichas comunicaciones y el contexto dentro del cual fueron realizadas. Fue así como advirtió que en verdad el contenido de las llamadas no fue revelado por la fiscalía y que el perito no identificó a los interlocutores. De allí, el tribunal infirió que el contenido de las comunicaciones telefónicas no podía demostrar que los oficiales del Ejército Nacional que intervinieron en ellas sabían de la condición de policías de las futuras víctimas.

No obstante lo anterior, la corporación judicial de instancia sí precisó que aún cuando las conversaciones no fueron conocidas, de todos modos lo cierto fue que: a) aquellas sí tuvieron lugar, b) se produjeron en los momentos que antecedieron a la ocurrencia de los hechos y c) fueron cruzadas entre Bayron Gabriel Carvajal Osorio y el sargento de inteligencia Mahecha Hernández, entre este y el informante civil que acompañaba al grupo de policías, Betancourt Zamora, y entre el aludido suboficial y el procesado Castro Aponte.

Fue de esta forma como el ad quem estimó que —aún cuando el contenido de las conversaciones no se conoció— la certeza sobre la hora en que se produjeron las comunicaciones, su secuencia, cantidad de llamadas, abonados involucrados y el rol de estos últimos, todo ello visto en conjunto con la prueba restante, permitían inferir que los oficiales hoy procesados dominaron la voluntad de la tropa. Fue así como los soldados, ignorantes de la condición de policías de las futuras víctimas, fueron conducidos a enfrentar y exterminar a un grupo de hombres armados que en verdad no estaba conformado por guerrilleros, ni se proponía perpetrar un secuestro.

Como nítidamente se observa, la apreciación judicial sobre el contenido de las llamadas telefónicas discurre por senda distinta al argumento que plantea el censor y, por lo tanto, no se opone a las conclusiones del ad quem, edificadas a partir de la existencia de las mismas y de quienes en ella participaron, las cuales le permitieron deducir la condición de autor mediato del procesado.

Así, como bien se aprecia, el juzgador hizo distinción de dos aspectos probatorios que el censor confunde: uno fue el contenido de las llamadas, el cual no se conoció y, por lo tanto, nada pudo inferir de él, y otra muy distinta fue la propia existencia de esas comunicaciones telefónicas: esta sí fue acreditada, de suerte que su ponderación, en conjunto con los demás medios de convicción, le permitieron inferir la responsabilidad del procesado como autor mediato.

Es necesario hacer precisión en cuanto a que la deficiencia probatoria que el fallador advirtió, esto es, el desconocimiento o ausencia de certeza en cuanto al contenido exacto de las comunicaciones telefónicas, no careció de efectos jurídicos relevantes en la sentencia: por el contrario, fue debido a esta inconsistencia probatoria que el ad quem desestimó, de manera indebida para la Sala, la causal de agravación del homicidio que describe el numeral 10 del artículo 104 del Código Penal, la cual consiste en la calidad de servidor público de la víctima, pues encontró que no existía certeza de que los militares al mando en realidad conocieran que el grupo, que a la postre fue eliminado, estuviera integrado por policías.

Sin embargo, ello no le impidió apreciar —y es allí precisamente donde salta a la vista la mera discrepancia probatoria con que el recurrente sustenta su argumento— que los oficiales al mando, Castro Aponte y Carvajal Osorio, sabían que la justificación de la misión era falsa y, por lo tanto, que las víctimas no integraban un grupo guerrillero, ni se proponían realizar un secuestro, menos aún efectuar actos terroristas en contra de la infraestructura eléctrica, y aún así engañaron a la tropa para llevarla a cometer el múltiple crimen, haciéndoles creer que se encontraban frente a un grupo armado ilegal.

En estas condiciones, el argumento del impugnante no configura cosa distinta a un reclamo para que en sede de casación se le conceda un alcance distinto a la incertidumbre probatoria derivada del contenido de las conversaciones telefónicas. Más exactamente, el casacionista aboga porque la Sala admita que la circunstancia aludida es suficiente por sí misma para desestimar la responsabilidad del procesado Harrison Eladio Castro Aponte.

Pero, insiste la Corte, la falta de certeza sobre el contenido de las conversaciones realizadas a través de los teléfonos móviles no fue obstáculo para que el sentenciador, a partir de otros muchos elementos de juicio, dedujera el compromiso penal del oficial. Y en la construcción de dicho razonamiento no existe una aplicación indebida de las facultades de apreciación que al sentenciador de instancia le asisten.

Por último, el libelista, en representación de Harrison Eladio Castro Aponte, afirma que al fallo recurrido le faltó motivación en lo referente al hecho indicador consistente en su comportamiento posterior. Critica, en especial, que no hubiese detallado cómo fue que aquél manipuló la escena del crimen para que pareciera un combate legítimo, y concluye en que la prueba “ofrece dudas serias sobre tal afirmación, dudas que… deben ser resueltas a favor del sindicado”.

La censura así planteada desconoce abiertamente el contenido de la sentencia, toda vez que esta en verdad abunda en razones para sustentar el hecho indicador reseñado y derivar de él efectos probatorios, sin que, por otra parte, el casacionista logre nada diferente a formular su propia apreciación, según la cual de la prueba de que se sirve el tribunal solamente se infiere un estado de duda.

En efecto, sobre el asunto que el censor estima inmotivado, el ad quem expresó lo siguiente:

“Adicionalmente, con posterioridad a la consumación del múltiple homicidio [Castro Aponte] no solamente impidió la entrada al sitio de la autoridad policiva sino que manipuló la escena de los hechos para hacer ver que tal desastre había sido producto de la actuación dentro del cumplimiento de sus funciones, lo cual corrobora su actuación dolosa frente a la producción del resultado”.

Más adelante, ahonda en esta apreciación, de la siguiente manera:

“d. El proceder subsiguiente de los procesados. Después de los sucesos, con ocasión de las primeras pesquisas, trataron de hacer ver que los sucesos ocurrieron de manera distinta a como realmente ocurrió, lo cual se evidencia en el mensaje de texto que a las 11:33 p.m. le envió el implicado Elver Jesús Osorio González al encartado José Aurelio Palacio Mosquera: ‘curso la cuestión es que anoche a eso de las 12 y que dormimos aquí en el claro donde el combate a las 5 y 30 nos subimos a la maraña… a las 18 se escucharon unos gritos en el sitio y Osorio bajó con a ver qué era [sic] luego timbró diciendo que era gente (…) Que estaba armada. Cada uno reaccionó con su equipo Gutiérrez y Palacios pasaron en medio del combate por el claro y cada uno tomó la posición (…) en el momento del combate’; versión de lo ocurrido que, de una parte no corresponde a la verdad, pues ninguno de los testigos presenciales asegura que con ocasión de la llegada del Grupo COMCA alguno de los moradores haya gritado y, de otra, deja claro que en ese instante cayeron en cuenta que había obrado de forma extremadamente negligente y trataron de ocultar tal proceder.

Sostienen los impugnantes que el juez erró al concluir que los procesados deliberadamente alteraron la escena del crimen porque no existe prueba que evidencie tal hecho, por cuanto: 1) el perito no afirma que los implicados fueron quienes movieron los cadáveres; 2) no se probó que los procesados accionaron las armas de los policías —el perito dice que es probable— y, 3) lo que se evidencia es un mal manejo de la escena por parte de las agentes del CTI, lo cual se advierte comparando las pruebas 90 y 95 que corresponden a las fotos de la capucha que llevaba el informante, en las que la distancia a la que la misma aparece del cuerpo del occiso es manifiestamente distinta entre lo que registra la una y muestra la otra, y tal hecho no puede atribuirse a los procesados pues para ese momento la escena la dominaban los investigadores del CTI”.

Enseguida, el fallador repasó los argumentos con que el defensor se opuso a la configuración de este indicio, concluyendo así:

“En la Sala no pueden tener eco estos argumentos porque no se requiere de un concepto especializado para advertir que efectivamente la escena fue alterada pues, primero, las fotografías registran los cadáveres de William Andrés Rodríguez Montero, Wilmar Damián Jiménez y Elkin Molina Aldana en una posición manifiestamente artificial, vale decir, no corresponde a la posición natural en que debieron quedar luego de ser impactados mortalmente; segundo, el cadáver de este último aparece con el arma en la mano derecha y el testimonio del mayor Eliécer Camacho Jiménez probó que era zurdo y, tercero, el pantalón del cadáver de Ramón Darío Galvis Londoño presenta manchas de sangre cuando no tiene heridas en las piernas. Luego, es innegable que tales cuerpos fueron movidos y acomodados antes de que se le permitiera la entrada a la policía al lugar de los hechos. No se requiere mayor esfuerzo para colegir que esa manipulación de la escena la hicieron los procesados para minimizar la evidencia en su contra y denotar que las víctimas habían sido los atacantes.

El argumento del manejo inadecuado de la escena es insuficiente para negar la manipulación de la misma ya que tratándose de un elemento fácilmente movible como lo es la capucha que llevaba el informante Betancourt Zamora, cabe la posibilidad que su posición haya variado unos centímetros entre un momento y otro por razón de la forma poco cuidadosa como se manejó la escena; pero esto no significa que lo mismo ocurrió con los cuerpos o con las armas de las víctimas.

“Además, no puede perderse de vista que los implicados impidieron la entrada a la escena del crimen de la patrulla de policía de Jamundí que llegó al lugar en los instantes inmediatamente subsiguientes al momento en que fue eliminado el último de los policías. El testimonio del mayor Marco Antonio Celemín, es categórico en que cuando se aproxima al sitio se le impidió el paso con disparos de arma de fuego y que tuvo que insistir para poder acceder al lugar; hecho que quedó corroborado con el mensaje de texto que el implicado Osorio González le envió a las 7:07 p.m. del día de marras al cabo Gutiérrez Figueroa, evidentemente reclamándole por haber dejado pasar a la policía: ‘marica la orden era que usted tapara la vía’”.

La extensa trascripción del fallo de segunda instancia que antecede tiene por objeto poner de relieve que evidentemente no existe la violación al principio de razón suficiente que alega el casacionista, pues el juicio de responsabilidad en lo referente al comportamiento de Castro Aponte, oficial al mando del operativo en el lugar de los hechos,en los momentos posteriores al múltiple crimen, quedó fijado a través de una amplia sustentación.

Frente a los razonamientos probatorios plasmados por el tribunal acerca de este preciso asunto, la Sala de Casación Penal no encuentra razón alguna para reprochar que aquel hubiera sobrepasado las facultades de apreciación que le asisten, toda vez que, al menos en lo que tiene que ver con la manipulación de la escena del delito, las inferencias resultan congruentes con la prueba. De allí se sigue que la apreciación del demandante, en el sentido de que la prueba solamente tiene la virtud de demostrar “que el encargo de obstruir la vía no se efectuó”, o bien que “era una medida preventiva para proteger la escena de contaminaciones” —y, por lo tanto, que las órdenes impartidas por el oficial no configuran nada distinto a un indicio leve que genera duda— es apenas una apreciación de instancia que no acredita el yerro pregonado.

El razonamiento del demandante desconoce lo que la prueba demuestra: que hacia las 19:00 hr. del día de los hechos, entre el personal al mando del teniente Harrison Eladio Castro Aponte se cruzó un mensaje de texto, cuya literalidad, “marica la orden era q (sic) usted tapara la vía”, no deja ver nada distinto a la existencia de una orden perentoria y superior, encaminada a impedir la presencia de cualquiera que pudiera descubrir el ilegal operativo, incluyendo a las propias autoridades de policía.

Dicha conclusión encuentra respaldo en el revelador dicho del comandante de policía de Jamundí Marco Antonio Celemín. Tampoco rebasa las máximas de la sana crítica el razonamiento del ad quem, en el sentido de que comprobada la evidente alteración del lugar del crimen, esta no podía tener lugar sin la aquiescencia del comandante de la tropa, teniente Castro Aponte.

3.2. Por su parte, el apoderado de Bayron Gabriel Carvajal Osorio funda el falso raciocinio en diversas situaciones que, en su sentir, ameritan una conclusión distinta a la plasmada por el sentenciador.

Así, sus críticas desconocen que la prueba practicada en el juicio demostró que la orden de operaciones, sobre la cual se justificó el movimiento de la tropa, fue falsamente motivada, gracias a la decidida intervención de Carvajal Osorio ante el comandante de la brigada, General Carlos Alberto Sánchez Molina, toda vez que fue aquél quien adujo ante el alto oficial la necesidad de enfrentar el secuestro de una familia de españoles que residía en la zona, así como evitar atentados a unas torres de energía u otros actos terroristas en la región, con motivo de la época electoral.

Dicha justificación resultó infundada, pues el soporte documental traído al juicio acreditó que el aludido secuestro era de imposible ocurrencia por ausencia del lugar de las posibles víctimas, que las torres de energía no se hallaban en lugar siquiera cercano al sitio donde ocurrieron los homicidios, que la situación de orden público en la región era, en términos generales, normal y, en fin, que los motivos justificantes de la orden de operaciones tuvieron su origen en antiguos informes.

Por otra parte, como ya se explicó, no existe ninguna irregularidad en el fallo por apreciar el tribunal, de una parte, la ausencia del contenido de las comunicaciones telefónicas y, de otra, el contexto en que aquellas fueron realizadas, para así concluir en la condición de autores mediatos de los oficiales sentenciados, por manejar a su antojo la voluntad de los suboficiales y soldados, haciéndoles creer que en verdad se hallaban frente a un grupo armado irregular.

De igual forma, ninguna inconsistencia en la sentencia demuestra la demanda presentada a nombre de Carvajal Osorio al calificar de contingentes los indicios que el juzgador calificó como graves; o bien, cuando se limita a sugerir de qué manera el tribunal de segundo grado ha debido apreciar la hora en que las comunicaciones se efectuaron.

En consecuencia, no pasan de ser especulaciones los razonamientos sobre la trascendencia que ello ha debido tener en la decisión de fondo.

Lo cierto es que el juzgador no rebasó las facultades de apreciación probatoria que le asisten al extraer conclusiones incriminatorias, como consecuencia de constatar que en el juicio se demostró la existencia de llamadas telefónicas pocos minutos antes del ataque contra los policías entre el civil que los guiaba y el sargento de inteligencia, así como entre este y el oficial Castro Aponte, e inmediatamente después entre los dos oficiales.

Ahora bien, aun cuando es cierto que también existieron comunicaciones telefónicas y mensajes de texto en horas de la mañana del mismo día, cuando no se conocía aún el movimiento del grupo de policías, la prueba demuestra, como así mismo lo plasmó el fallo del tribunal, que esas comunicaciones daban a entender que el teniente coronel Carvajal Osorio sabía lo que estaba por venir, conclusión que no resulta alejada de la prueba restante practicada en el juicio, pues aquella acreditó que ya desde horas de la mañana del día de los hechos otros oficiales de la unidad policial estaban al tanto del pago al informante Betancur Zamora por los datos que pudiera suministrar con el fin de concretar el hallazgo de una cierta cantidad de sustancia estupefaciente.

En contraste, el impugnante, además de no enseñar de manera fehaciente cómo se configuró la violación al principio lógico de no contradicción en el razonamiento del sentenciador, pasa por alto otras circunstancia que también fueron probadas en el juicio y constituyen soporte del fallo.

Así, dígase que, además de la evidentemente falsa motivación de la orden de operaciones, se tienen los comportamientos anteriores y posteriores del procesado, quien para asegurar la presencia del personal bajo su mando y garantizar su criminal propósito, ordenó el retiro de otras unidades militares que se hallaban en el lugar de los hechos (Batallón Pichincha) y, más aún, se negó a recibir ayuda de otros cuerpos del Ejército que se localizaban muy cerca (Compañía Antílope), actitud inexplicable si en verdad se hallaba frente a un cruento combate con la guerrilla, como así lo aseguró de manera permanente, durante el curso del operativo.

Pero si lo anterior no configurara un hecho indicador relevante, recuérdese que el general Sánchez Molina, superior de los oficiales aquí sentenciados, advirtió, gracias a las comunicaciones mantenidas por el sistema de Avantel, la existencia de los hechos en el mismo instante en que ocurrían, esto es, cuando apenas habían caído solamente tres de los integrantes del grupo de policías, y le ordenó perentoriamente al coronel Bayron Gabriel Carvajal Osorio que suspendiera el ataque, mandato que el oficial se negó a cumplir, y solamente lo obedeció cuando ya se había provocado la totalidad de las 11 muertes.

En conclusión, los cargos de falso raciocinio no prosperan.

Consideraciones finales

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia llama la atención sobre la ostensible desproporción que representa la calificación de la muerte de diez miembros de la Policía Nacional (Comisión Especial Cali y Grupo de Investigación de Hidrocarburos) y un civil, por parte de un contingente al mando de los oficiales del Ejército Nacional Bayron Gabriel Carvajal Osorio y Harrison Eladio Castro Aponte, según hechos ocurridos el 22 de mayo de 2006, como homicidios simples y culposos.

En tal sentido, para la Sala resulta incomprensible que el sentenciador de segundo grado hubiera desestimado las causales de agravación de una conducta que, como la descrita, configura una ejecución extrajudicial, con el argumento de que los oficiales mencionados y sus subalternos no conocían la condición de miembros de la fuerza pública de las víctimas.

Al respecto, el razonamiento de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali se ofrece inconsistente, pues no resulta lógico apreciar, en primer lugar, que las condiciones de visibilidad en el lugar y a la hora de la masacre eran óptimas para impactar a las víctimas precisamente en el cráneo, con proyectiles de alta velocidad, desde distancias que promediaron los 40 mt, para luego sostener, de manera contradictoria, que las mismas condiciones no eran adecuadas para constatar que algunas de las víctimas vestían chalecos y gorras con la leyenda ‘Dijin’, lo que obviamente permitía conocer su calidad y, por lo tanto, aplicar el incremento punitivo del artículo 104-10 del Código Penal.

Sorprendente también que el ad quem le hubiese concedido credibilidad al dicho del administrador del hogar siquiátrico en cuyas inmediaciones ocurrió el múltiple homicidio, en cuanto afirmó haber escuchado que al menos una de las víctimas hizo angustiosos llamados para que los militares no les dieran muerte, como también que admitiera que el civil que guiaba al grupo de policías fue ultimado (a través de un disparo provocado a corta distancia, como así se evidencia con la presencia de anillo de ahumamiento en el pasamontañas que protegía su cabeza, y lo enseñan las reglas de las ciencias forenses) a pesar de que iba desarmado, y aún así descartara la causal de mayor punibilidad de la indefensión, la cual fue acertadamente imputada por la fiscalía y deducida por el a quo, pues tal comportamiento resulta de la máxima perversidad e inadmisible aún frente a un verdadero enemigo, como así lo enseñan los principios del derecho internacional humanitario.

En estas condiciones, resulta notorio que la sanción impuesta a los oficiales por el concurso de homicidios simples y a los suboficiales y soldados por el de homicidios culposos, no se compadece de la naturaleza del comportamiento de los militares encausados, de las circunstancias particularmente reprochables en que aconteció el múltiple crimen, el daño provocado a las instituciones policial y militar y el natural repudio que despertó en la sociedad.

Ahora bien, la Corte debe precisar que los errores y desaciertos en que incurrió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali al fundamentar la sentencia, fueron el producto de la valoración que hiciera la aludida corporación, en virtud del principio de la autonomía judicial, frente a las posturas defensivas formuladas por los sujetos procesales que recurrieron el fallo de primer grado. Por tal razón y comoquiera que ello hace parte del ámbito de su competencia funcional y, por lo mismo, no deja ver una intención encaminada a desconocer el ordenamiento legal, esta colegiatura estima que no es necesaria la compulsación de copias para investigar a los servidores judiciales.

Por otra parte, la Corte lamenta que frente al fallo de segundo grado que determinó como simples y culposos un conjunto de homicidios, ocurridos en las circunstancias ampliamente reseñadas en precedencia, la Fiscalía y el Ministerio Público hubieran guardado silencio y no interpusieran el recurso extraordinario de casación.

Tal proceder le era exigible al ente investigador, pues como sujeto procesal vio desestimada su particular teoría del caso, defendida en el juicio oral y acogida con acierto por el juez. También al representante de la Procuraduría, toda vez que así lo reclamaba la naturaleza de los hechos objeto de investigación y juicio, como también el interés que le asiste a la sociedad y al Estado colombiano en sancionar con justicia los desafueros de servidores públicos adscritos al estamento armado, atentatorios contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR la sentencia recurrida.

2. Contra el presente fallo no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

Aclaración de voto

Decidí suscribir con aclaración de voto la sentencia aprobada en la radicación de la referencia —Casación 35127—, para exponer los argumentos que expresé durante los respectivos debates, en asunto que si bien no incide en la parte resolutiva, sí es de importante relevancia, según lo considero.

Sea lo primero precisar que los hechos fundamento del presente proceso ocurrieron el 22 de mayo de 2006, en jurisdicción del municipio de Jamundí (Valle del Cauca), cuando 13 hombres pertenecientes al Ejército Nacional, bajo la dirección del teniente Hárrison Eladio Castro Aponte y con la comandancia por fuera del teatro de los acontecimientos del teniente coronel Bayron Gabriel Carvajal Osorio, prevalidos de una orden de operaciones que resultó falsamente motivada, dispararon en forma sorpresiva contra 7 miembros de la Policía Nacional que se encontraban practicando un procedimiento oficial encaminado a la búsqueda de sustancia estupefaciente. El ataque produjo la muerte de los agredidos así como de un civil desarmado que los acompañaba. Producido el resultado, la escena del crimen fue alterada, mientras los militares impidieron el acceso de la autoridad policial.

Por razón de los reseñados hechos, la Fiscalía formuló acusación tanto a los oficiales como a los demás miembros del Ejército que participaron en los mismos, atribuyéndoles el delito de homicidio agravado por las circunstancias específicas contenidas en los numerales 7º(13) y 10(14) del artículo 104 del Código Penal, cuyo fundamento estribó en que aquellos prepararon “una celada con el propósito de cegar (sic) la vida a los integrantes de la comitiva (policial, se aclara), lo cual hicieron utilizando para ello además de las armas de dotación, elementos como la sorpresa, con la que colocaron a sus víctimas en situación de indefensión, sin importar la calidad de servidores públicos” de estas.

Por su parte, con apego a las pruebas y en consonancia con la acusación, el a quo dedujo en el fallo dichas agravantes. En ese sentido, el juez encontró acreditado que los procesados actuaron de manera sorpresiva y conociendo la condición de servidores públicos de las víctimas, circunstancias que evidenció a partir de la formación y experiencia de los miembros del pelotón militar, la forma estratégica en que se ubicaron para iniciar el ataque, la clemencia implorada por uno de los policiales para que cesaran los disparos, las prendas usadas por estos últimos, alusivas a la Dijin, y la forma como murió el civil que acompañaba al grupo agredido, en cuanto recibió un impacto de bala a corta distancia.

La sentencia de primera instancia, así proferida, no fue objeto de impugnación por la Procuraduría, lo cual revela su plena conformidad con la misma. Tampoco la recurrió la Fiscalía, quien carecía de interés jurídico para hacerlo, pues el a quo acogió totalmente su pretensión, presentada desde la formulación de la acusación y reiterada al momento de exponer su teoría del caso.

El Tribunal Superior de Cali, al desatar la apelación interpuesta contra el fallo de primer grado, optó por eliminar las referidas circunstancias específicas de agravación en relación con los procesados Hárrison Eladio Castro Aponte y Bayron Gabriel Carvajal Osorio y condenar a los otros acusados por homicidio culposo.

En ese sentido, como para la suscrita resulta inexplicable que ni el delegado del Ministerio Público ni el del propio ente acusador hubiesen interpuesto el recurso extraordinario de casación contra el fallo del ad quem, en el evento del segundo de esos funcionarios máxime cuando su teoría del caso se derrumbó en gran proporción con la decisión del Tribunal Superior de Cali, se enviará copia de la presente actuación(15) al despacho de los señores Procurador General de la Nación y Fiscal General de la Nación, a fin de que decidan lo de su competencia.

Como lo destacó la Sala en la decisión que motiva la presente aclaración de voto, resulta notorio que la sanción impuesta por el Tribunal de Cali no se compadece con “la naturaleza del comportamiento de los militares acusados,… las circunstancias particularmente reprochables en que aconteció el múltiple crimen, el daño provocado a las instituciones policial y militar y el natural repudio que despertó en la sociedad”.

Y es que a no otra conclusión podría arribarse cuando, conforme lo analizó la propia Corte, el sentenciador de segunda instancia en forma “incompresible” desestimó “las causales de agravación de una conducta que, como la descrita, configura una ejecución extrajudicial, con el argumento de que los oficiales mencionados y sus subalternos no conocían la condición de miembros de la fuerza pública de las víctimas”.

Razonamiento del tribunal que no se corresponde con lo evidenciado en la propia sentencia por esa corporación al encontrar establecido, conforme lo registró también la Corte, “que las condiciones de visibilidad en el lugar y a la hora de la masacre eran óptimas para impactar a las víctimas precisamente en el cráneo, con proyectiles de alta velocidad, desde distancias que promediaron los 40 mt.”, pese a lo cual el mismo ad quem después sostuvo, “de manera contradictoria, que las mismas condiciones no eran adecuadas para constatar que algunas de las víctimas vestían chalecos y gorras con la leyenda ‘Dijin’, lo que obviamente permitía conocer su calidad y, por lo tanto, aplicar el incremento punitivo del artículo 104-10 del Código Penal”.

Lo anterior tanto más cuando la Sala, de la misma manera, juzgó sorprendente “que el ad quem le hubiese concedido credibilidad al dicho del administrador del hogar siquiátrico en cuyas inmediaciones ocurrió el múltiple homicidio, en cuanto afirmó haber escuchado que al menos una de las víctimas hizo angustiosos llamados para que los militares no les dieran muerte, como también que admitiera que el civil que guiaba al grupo de policías fue ultimado (a través de un disparo provocado a corta distancia, como así se evidencia con la presencia de anillo de ahumamiento en el pasamontañas que protegía su cabeza, y lo enseñan las reglas de las ciencias forenses) a pesar de que iba desarmado, y aún así descartara la causal de mayor punibilidad de la indefensión, la cual fue acertadamente imputada por la fiscalía y deducida por el a quo, pues tal comportamiento resulta de la máxima perversidad e inadmisible aún frente a un verdadero enemigo, como así lo enseñan los principios del derecho internacional humanitario”.

En mi criterio por la gravedad de la situación que se evidencia en la sentencia del tribunal y que fue puesta de presente en el fallo de casación, resulta necesario que sean las autoridades competentes quienes definan el asunto, puesto que el talante de los “errores” y el conocimiento de derecho penal por parte de los magistrados del tribunal, en forma alguna permitían una conclusión anticipada.

Por ello, apartándome del criterio mayoritario de la Sala, estimo que debe ser la Fiscalía y la Procuraduría, en la órbita de sus competencias, quienes definan el asunto, considerando los serios cuestionamientos que se hacen en la sentencia de casación firmada, en este punto, en forma unánime y sin reparos.

En tal virtud, la suscrita funcionaria remite las copias pertinentes de la actuación(16) con destino al Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, Procurador General de la Nación y al Dr. Eduardo Montealegre Lynett, Fiscal General de la Nación, para lo de su cargo.

Con toda atención,

María del Rosario González Muñoz 

Fecha ut supra 

(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de julio de 2010, Radicación 31427.

(3) Del título I, denominado La indagación y la investigación, perteneciente al libro II, Técnicas de indagación e investigación de la prueba y sistema probatorio, de la Ley 906 de 2004.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 23 de abril de 2008, Radicación 29416, reiterada el 14 de abril de 2010, Radicación 33691: “Atendiendo a la dogmática que rige los errores que se debaten en la violación indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades —las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodia— tienen como vía expedita de impugnación el error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por afectación a los postulados de la sana crítica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de convicción.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2004, Radicación 25920, reiterada el 19 y 5 de agosto de 2009, radicados 30598 y 31898: “La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan —como si se tratase de un requisito de legalidad— la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad.

Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio.

En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce”.

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos del 15 de febrero, 8 de agosto y 27 de junio de 2012, radicaciones 37943, 38800 y 34867, respectivamente.

(7) Ibídem. Radicación 34867.

(8) Ibídem. Radicación 38800.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de febrero de 2007, Radicado 25920, reiterada, entre otras decisiones, en sentencia del 8 de octubre de 2008, Radicado 28195.

(10) ART. 236 (original).—“Recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes. Cuando el fiscal tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado ha estado transmitiendo información útil para la investigación que se adelanta, durante su navegación por internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes, ordenará la aprehensión del computador, computadores y servidores que pueda haber utilizado, disquetes y demás medios de almacenamiento físico, para que expertos en informática forense descubran, recojan, analicen y custodien la información que recuperen.

En estos casos serán aplicables analógicamente, según la naturaleza de este acto, los criterios establecidos para los registros y allanamientos. La aprehensión de que trata este artículo se limitará exclusivamente al tiempo necesario para la captura de la información en él contenida. Inmediatamente se devolverán los equipos incautados” (esta norma fue modificada por el art. de la L. 1453/2011)”.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia del 16 de julio de 2008, Radicación 30022, que reitera el contenido de la providencia del 2 del mismo mes y año, Radicación 29991.

(12) Audi, Robert. Diccionario Akal de Filosofía, Ed. Akal, Universidad Autónoma de Madrid, 2ª edición, 1999.

(13) Esta norma agrava el homicidio cuando se coloca “a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”.

(14) De acuerdo con este numeral, la conducta se agrava, entre otros casos, “si se comete en persona que sea o haya sido servidor público…”.

(15) Se remitirá copia de la acusación, de las sentencias de primera y segunda instancia y del fallo de casación.

(16) Se enviará, igualmente, copia de la acusación, de las sentencias de primera y segunda instancia y del fallo de casación.