Sentencia 35161 de marzo 6 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Proceso 35161

Magistrado Ponente:

Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Aprobado Acta 69

Bogotá, D.C., seis de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS:«Consideraciones de la Corte

12. Previamente a resolver el fondo de las diversas censuras, advierte necesario la Corte pronunciarse acerca del fenómeno de la prescripción de la acción penal en relación con el delito de lavado de activos, por el que fueron privados de la libertad desde el 25 de agosto de 2001(8) y finalmente condenados a la pena principal de ochenta (80) meses de prisión Lady Estrella Flores Rosero, Carmenza Salcedo Henao y Luis Germán Dussan Salcedo.

Tal y como consta en el expediente y se dejó resaltado en la síntesis procesal consignada al inicio de esta decisión, contra los antes nombrados se dictó resolución de acusación por el delito de lavado de activos, conducta punible que, de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de los hechos (D.L. 100/80, art. 247A, adicionado por L. 365/97, art. 9º) o la que recientemente había entrado en vigor al momento de su aprehensión (L. 599/2000, art. 323), tiene prevista una pena máxima de prisión de quince (15) años, de suerte que atendiendo lo dispuesto en la codificación penal sustantiva en relación con la extinción de la acción penal(9), durante la fase del juicio ese lapso se reduce a la mitad y se computa a partir de la ejecutoria del pliego de cargos.

Puesto que la resolución de acusación contra los referidos procesados alcanzó ejecutoria material el 26 de marzo de 2003, es palmario que entre esa fecha y la de esta providencia ha transcurrido un plazo superior a siete (7) años y seis (6) meses, como que el mismo se cumplió a primera hora del 27 de marzo de 2010, época para la cual la actuación se hallaba radicada ante el tribunal atendiendo diversas peticiones de los procesados durante trámite de los traslados para la sustentación del recurso de casación interpuesto por algunos de aquellos al fallo de segundo grado.

Acerca del fenómeno jurídico aquí comentado, el cual acarrea la extinción de la acción penal, la jurisprudencia de la Corte tiene decantado de manera pacífica y reiterada que:

“La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.

Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión”(10) (destacado de la Sala).

Con base en las anteriores consideraciones la Sala procederá a declarar la prescripción de la acción penal derivada de la conducta punible de lavado de activos por la que fueron acusados y condenados los encausados Lady Estrella Flores Rosero, Carmenza Salcedo Henao y Luis Germán Dussan Salcedo, y a ordenar, en consecuencia, la cesación de este procedimiento a favor de los mismos por el señalado delito.

Impera señalar que a las procesadas Flores Rosero y Salcedo Henao, en el fallo de segunda instancia y en pronunciamiento posterior, respectivamente(11), les fue concedida libertad provisional con base en el artículo 365-2 de la Ley 600 de 2000 (por llevar en detención preventiva y/o domiciliaria un lapso igual al de la sanción impuesta), medida que deberá ser adoptada en forma definitiva por cuenta de esta actuación, como igualmente lo será respecto de Dussan Salcedo quien venía gozando desde tiempo atrás del mismo beneficio, por parte del juzgador de primer grado, quien realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo aquí decidido.

13. La Corte se ocupará de los cargos denunciados en las demandas, empezando por los postulados con sustento en la causal tercera de casación (L. 600/2000, art. 207-3) expuestos en los escritos presentados por el defensor de Jairo Sánchez Tróchez y Phanor Tróchez Soto, dado que, se anuncia desde ahora, el orientado a la nulidad parcial de la sentencia de segunda instancia en relación con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico está llamado a prosperar.

13.1. En efecto, en el primer reproche contenido en el libelo presentado en nombre de Sánchez Tróchez, la defensa sostiene que el tribunal, mediante sentencia del 1º de octubre de 2009, confirmó el fallo de primer grado en relación con los delitos tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y el de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, sin percatarse que frente a esta última conducta ya se había configurado el fenómeno de la prescripción de la acción penal y por lo tanto carecía de competencia para avalar la declaración de responsabilidad correspondiente.

Acertado es el argumento por cuanto la Corte tiene dicho(12) que adelantar el juzgamiento de un ciudadano luego de que el Estado ha perdido por extinción de la acción la potestad sancionatoria frente a un comportamiento típico, constituye transgresión de las garantías constitucionales sobre legalidad del juicio, con violación del debido proceso y del derecho de defensa, pues ocurrido ese fenómeno por el transcurso ininterrumpido del término señalado por la ley para su configuración, la competencia del respectivo funcionario se limita para efectos de la sola declaración de esa prescripción, de la cual deriva para la persona imputada el reconocimiento de su presunción de inocencia.

Obsérvese que en el asunto examinado, al emitirse la calificación del mérito del sumario, puntualizó el instructor en relación con el delito de concierto para delinquir que, teniendo en cuenta la época en que ocurrieron los hechos que lo constituyeron (hasta antes de ago. 25/2001), tal conducta hallaba correspondencia en las hipótesis descriptivas previstas, bien en el artículo 186, inciso tercero, del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por los artículos 8º y 4º de la leyes 365 de 1997 y 589 de 2000, respectivamente, el cual preveía una sanción máxima de prisión de quince (15) años, o en su defecto en la consagrada en el artículo 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000, con la modificación introducida por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, según la cual, aseguró el instructor, “la pena será de prisión de seis 6 a veinte 20 años”(13).

El yerro del investigador fue manifiesto, pues, en primer lugar, mal podía citar como norma susceptible de aplicar al caso la modificación introducida al Código Penal del 2000 por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, dado que la misma entró en vigor casi seis meses después(14) de que los procesados fueron capturados, es decir que no estaba llamada a gobernar los hechos a ellos imputados; y en segundo término, porque el cambio legislativo jamás comportó alteración de la pena de prisión originalmente prevista en el artículo 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000, establecida en un rango de seis (6) a doce (12) años, sino que consistió en introducir a la lista de delitos allí relacionados los de secuestro simple, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, testaferrato y conexos.

El desatino no fue corregido en la resolución del 26 de marzo de 2003 por la cual se confirmó el pliego de cargos, sino que vino a ser expresamente enmendado en el fallo de primera instancia, en el cual se precisó que el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico hallaba correspondencia en el original texto del inciso segundo del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, sin la modificación hecha por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, y en coherencia con ello, al dosificar la pena de prisión por esa conducta punible, se atuvo a los extremos consagrados en la norma (6 a 12 años)(15).

De lo anterior se desprende que atendiendo la duración máxima de la pena privativa de la libertad para el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico aquí debatido, en consonancia con lo dispuesto en la codificación penal sustantiva en relación con la extinción de la acción penal durante la fase del juicio por prescripción(16), el plazo para que ese fenómeno se consolidara frente al aludido delito, contado a partir de la ejecutoria de la acusación, se cumplió a primera hora del 27 de marzo de 2009, cuando la actuación se encontraba en la Sala Penal Tribunal Superior de Cali, a donde había arribado desde el 13 de mayo de 2008(17), en turno para resolver la apelación de la sentencia de primera instancia.

Impera señalar que una vez llegó el expediente a la Corte, luego del traslado al Ministerio Público para su concepto acerca de las demandas, la revisión detallada de la actuación permitió advertir que con posterioridad al fallo de segunda instancia la apoderada de Jairo Sánchez Tróchez solicitó al ad quem la prescripción de la acción penal en cuanto al delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico(18), pretensión rechazada por el juez colegiado bajo el errado entendimiento de que la pena máxima para ese comportamiento era de quince (15) años de acuerdo con el artículo 186 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 8º de la Ley 365 de 1997(19).

No obstante, luego de que la misma abogada presentó la demanda de casación con el cargo aquí analizado(20), el tribunal accedió a reponer su anterior pronunciamiento y declaró la extinción de la acción penal por prescripción respecto de la señalada conducta punible(21), decisión que si bien es cierto materialmente conjuró el desatino, igualmente es verdad que carece de eficacia para inhibir el respectivo pronunciamiento de esta corporación, de una parte, porque el juzgador de segundo grado obró en contra de la expresa prohibición contenida en el artículo 412 de la Ley 600 de 2000 acerca de la irreformabilidad de la sentencia por el mismo juez o sala que la hubiere dictado, excepto en los casos señalados en esa norma, y de otra, porque al existir una demanda en forma con un reproche del que no desistió la interesada, lo obligatorio es adoptar el pronunciamiento de rigor.

Lo antes puntualizado es suficiente para advertir la prosperidad de la censura, por lo que la Corte decretará la nulidad parcial de lo actuado desde la sentencia de segunda instancia del 1º de octubre de 2009, únicamente en relación con lo allí resuelto acerca del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, para en su lugar decretar la cesación del presente procedimiento a favor de Jairo Sánchez Tróchez, Phanor Tróchez Soto, Melquisedec Reyes Méndez, Alba Lucía Carvajal Restrepo, Juan Sixto Tascón Hurtado, Fabio Martínez Salazar, Ramiro Mendoza Manrique, Ferney Borrero Avendaño y Soria Girón Piamba, y procederá a tasar la pena que corresponda a la conducta punible que queda vigente para los mismos, esto es, la de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previa respuesta de los cargos formulados en las respectivas demandas de casación.

13.2. En nombre de Phanor Tróchez Soto, la aquí demandante, quien asumió su defensa después del fallo de segundo grado, presentó escrito en el que propuso dos cargos exclusivamente respecto del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; uno con base en la causal tercera, en procura de la nulidad por la probable prescripción de la acción penal frente a esa conducta, y otro sustentado en la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 29 del Código Penal.

13.2.1. Necesario es acotar que respecto del citado enjuiciado, si bien es cierto la Sala declaró ajustada la demanda frente a ambos reproches al encontrar que formalmente satisfacían las exigencias legales, igualmente es cierto que ahora advierte que ese sujeto procesal carece de interés para recurrir en casación en cuanto al segundo de los cuestionamientos, pues ese procesado, ni el abogado que lo representaba entonces, apelaron el fallo de primera instancia acerca de la declaración de responsabilidad como coautor de la referida conducta punible, de suerte que lo correspondiente es desestimar desde ahora esa censura.

No sobra anotar que en relación con el interés para recurrir en casación la sala ha puntualizado que la “... ausencia de controversia frente a la decisión que es adversa a las pretensiones del sujeto procesal, cuando ha estado en posibilidad de hacerlo, comporta la conformidad del mismo con el pronunciamiento judicial adoptado e impide, por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otra oportunidad para intentar que se reexamine su situación”(22) (destacado original).

13.2.2. Distinta es la situación del primer cuestionamiento, ya que según la propuesta el yerro denunciado habría tenido ocurrencia justamente en el fallo de segundo grado, al confirmar la condena por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, pese a que para la fecha del mismo la acción penal se habría extinguido por prescripción.

El señalado reproche se sustenta en una equivocada apreciación del pliego de cargos y en el desconocimiento de lo que revela con objetividad el proceso, habida cuenta que en aquella pieza procesal el instructor, al señalar las normas contentivas de la respectiva hipótesis delictiva, atendiendo la fecha de los hechos, expresa y textualmente citó el inciso primero del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, el cual prevé una pena principal de prisión para ese comportamiento que oscila entre seis (6) y veinte (20) años, así como la circunstancia especifica de agravación del artículo 38, numeral 3º, del aludido estatuto, por virtud del cual el mínimo del anterior marco se duplica.

Dicha calificación jurídica fue acogida por el fallador de primer grado, pero, tal y como lo destaca el demandante, el a quo desestimó o dejó de considerar la causal de intensificación punitiva últimamente aludida, lo cual obedeció, no al hecho de que existiera duda en cuanto a la cantidad de droga traficada por los procesados, sino porque al confrontar las constancias procesales se establece que la clase de psicotrópico y su volumen no corresponden a los condicionamientos de la misma, la cual en virtud del principio de estricta tipicidad solo puede aplicarse si la droga incautada corresponde a “... cocaína o metacualona” superior a cinco (5) kilos.

En efecto, las labores de inteligencia que condujeron a desarticular la organización dedicada al tráfico de narcóticos, permitieron concretar cuatro hechos relacionados con ese punible ocurridos el 23 de enero, el 13 de marzo, 10 de abril y 2 de mayo de 2001, en los que en peso bruto, se incautaron, en su orden, 1.500, 1.200, 1.050 y 523 gramos de alcaloides, heroína en los tres primeros y morfina en el último(23), opiáceos extraídos de la amapola.

Sin embargo, es evidente que en razón a la clase de psicotrópicos y magnitud de los mismos, el comportamiento de ninguna manera puede ubicarse en los incisos tercero o segundo del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, como sin fundamento o razón seria lo pretende la actora, sino en el primero, el que contempla una pena máxima de veinte (20) años de prisión, lo cual lleva a descartar la extinción de la acción penal reclamada por la demandante, habida cuenta que los diez (10) años necesarios para que ese fenómeno se configure en la etapa del juicio, contados a partir de la ejecutoria de la acusación (mar. 26/2003), aún no se han cumplido, razones suficientes para concluir la improsperidad del presente reproche.

14. En el segundo cargo de la demanda presentada en nombre de Jairo Sánchez Tróchez la actora denunció la violación directa de la ley por indebida aplicación del artículo 29 del Código Penal, en razón con la coautoría impropia.

Acerca de esa vía de ataque, no está de más recordar que es deber del recurrente que pretende derruir la sentencia aceptar los hechos y la apreciación de las pruebas concretado en aquella, y demostrar que con base en esa realidad se configuró un error de estricto orden jurídico, el cual puede consistir en que el juzgador excluye una norma de contenido sustancial llamada a gobernar la solución del caso (falta de aplicación), o activa una que no se adecua a los precisos referentes que se declararon acreditados (aplicación indebida), o pese a seleccionar acertadamente el precepto sustantivo le otorga una exégesis que le hace producir, por exceso o por defecto, un alcance que no le corresponde de acuerdo con la misma ley o la jurisprudencia (interpretación errónea).

La actora solo cumplió en apariencia los condicionamientos inherentes a la senda de cuestionamiento, habida cuenta que no es verdad que la imputación fáctica que compromete la responsabilidad de su poderdante se reduzca al análisis del lenguaje cifrado utilizado en las conversaciones telefónicas que le fueron interceptadas.

Como puede constatarse con objetividad en la acusación de primera y segunda instancia se precisó que contra el citado procesado obra el señalamiento directo del confeso Wilson Ceballos Aya, quien indicó que la persona que él conocía como “Jairo” y de la que suministró el número de teléfono, era quien lideraba y financiaba las actividades de la organización dedicada al tráfico de narcóticos, y a través de la interceptación de ese abonado, que en efecto correspondía al aludido enjuiciado, se obtuvieron los diálogos encriptados, cuyo seguimiento permitió establecer la relación del acusado con el también procesado Phanor Trochez Soto, y de ambos con José Luis Saavedra Tenorio, Jaime Triana y José Erminson Alvarado, quienes gracias a las susodichas comunicaciones interferidas fueron aprehendidos en Vijes (Valle), el 10 de abril de 2001, en un laboratorio para el procesamiento de alcaloides y en posesión de heroína con un peso bruto de mil doscientos (1.200) gramos(24).

Ese mismo compromiso penal fue refrendado por los juzgadores de primero y segundo grado en las consideraciones pertinentes(25), luego se equivoca la demandante al hacer abstracción del comportamiento que se atribuye a su defendido en los actos de tráfico de drogas ejecutados por la organización ilícita a la que pertenecía aquel, pues el mismo se adecúa al verbo rector “financiar” contenido en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986.

Ninguna trascendencia tiene entonces que en los fallos hubiese dejado de precisarse o identificarse una concreta acción ejecutada por el acusado en alguno de los episodios en los que se obtuvo el decomiso de sustancia alucinógena, ya que en tratándose de coautoría impropia, la acción desplegada por cada uno de los concertados en la realización del injusto no puede analizarse de manera aislada de la de los demás, sino concatenada con la de todos los otros partícipes, en aras de adelantar el cabal proceso de subsunción del suceso en la norma que describe el comportamiento delictivo reprochado.

Tácitamente lo que extraña la demandante es una prueba que acredite algún contacto físico o material de su defendido con las sustancias estupefacientes incautadas, abandonando de esa manera la vía de ataque elegida y olvidando con tal planteamiento que para la imputación jurídico penal de un comportamiento, cuando se trata de organizaciones criminales o grupos con estructura de poder y mando, de las cuales surge el plan de realizar conductas punibles, el moderno derecho penal no exige la intervención directa en la ejecución de los delitos, pues tratándose de los miembros de tales organizaciones se castiga también a quienes dirigen, financian o asumen un poder de control o dirección, como en la situación del aquí procesado.

Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir la improsperidad del cargo analizado.

15. Resta por analizar las censuras presentadas por los apoderados de Melquisedec Reyes Méndez y Alba Lucia Carvajal Restrepo, las cuales tienen en común el haber sido postuladas al abrigo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por la probable configuración de vicios de apreciación probatoria, determinantes de la violación indirecta de la ley, la cual se bifurca en dos modalidades de errores, a saber:

De una parte, los errores de derecho, que se presentan cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba en el juicio oral y público (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad), o porque, aun cuando la prueba haya sido legal y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro que se denomina falso juicio de convicción), clase de dislate incompatible con el anterior y de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la sistemática procesal penal, los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado, sino que el funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica.

Y por la otra, los llamados errores de hecho, los cuales obligan a aceptar que el elemento de persuasión satisface las exigencias de su producción y que no tiene en la ley un predeterminado valor de convencimiento, habida cuenta que las falencias en que puede incurrir el juzgador se manifiestan a través de tres diferentes especies: falso juicio de identidad, porque adiciona o recorta la expresión fáctica de un elemento probatorio o distorsiona su contenido; falso juicio de existencia, debido a que tiene como probado un hecho que carece de acreditación, o supone como incorporada a la actuación la prueba de ese aspecto, o porque omite apreciar un elemento de conocimiento legal y allegado en forma válida; y falso raciocinio, que se presenta por desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria.

Sea que se trate de errores de derecho o de hecho, el actor no puede, so pena de violar el principio lógico de no contradicción, proponer respecto de un mismo medio de prueba simultánea e indistintamente las respectivas especies en que aquellos se subdividen, y además está en el deber de demoler todos los fundamentos probatorios de la sentencia demandada (comprendidos los expuestos en el fallo de primer grado que en virtud del principio de unidad jurídica inescindible se integren al de segunda instancia), mediante la acreditación de errores típicos de la violación indirecta, pues si deja incólume alguno y este resulta suficiente para sostener la declaración de justicia, es claro que el censor no habrá conseguido quebrar la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungido tal pronunciamiento a la sede de casación.

15.1. Le asiste razón al delegado de la Procuraduría General de la Nación en cuanto a que las dos censuras presentadas en la demanda en nombre del acusado Reyes Méndez se refieren de manera simultánea e indiscriminada a diferentes errores de apreciación probatoria sin determinar el elemento de conocimiento en el que habrían tenido lugar esos desatinos; sin embargo, una vez admitido el libelo lo que corresponde es dar una respuesta de fondo, a lo cual procederá la Sala extractando el mejor sentido lógico de las réplicas, tal y como se dejó resumido el acápite pertinente.

15.1.1. Observa la Corte que el énfasis de la inconformidad en el primer reproche esta puesto en la legalidad de la actividad de policía cumplida durante la indagación previa, bajo el supuesto de que la misma se extendió por algo más un año sin atender un límite temporal.

La falta de objetividad del cuestionamiento es manifiesta, ya que al revisar el expediente se concluye que si bien es cierto la labor de indagación se dilató por un plazo cercano al que resalta el demandante, ese solo hecho no es suficiente para abjurar de la validez de los elementos de conocimiento acopiados, máxime si se tiene en cuenta que el desarrollo de la actividad de policía en esa fase estuvo siempre controlado por la comisión de fiscales a la que se le asignó el presente asunto, a quienes los efectivos de la Sijín periódicamente rendían informes y al vencimiento de los plazos conferidos por el instructor para las interceptaciones y vigilancia pasiva de personas, solicitaban la renovación de los mismos con el debido sustento para ello, aspectos de fácil e indiscutible comprobación con un simple y elemental examen de los primeros tres cuadernos que conforman la actuación.

El mismo ejercicio permite verificar, que las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones telefónicas interceptadas y las fotografías tomadas con ocasión de la vigilancia pasiva hecha a algunos de los aquí enjuiciados, fueron sometidas a la respectiva cadena de custodia, la cual se halla certificada con la firma de los funcionarios de policía judicial que intervinieron en su recolección, y los que se encargaron de las transliteraciones pertinentes.

En consecuencia, como en este aspecto la discrepancia está soportada en simples afirmaciones genéricas e indemostradas, contrarias a lo que revela la foliatura, el reproche se desestima.

15.1.2. Circunstancia semejante se presenta en el segundo cargo, del que puede extraerse que el falso raciocinio alegado se hace consistir en que de la conversación que le fue interceptada al acusado no se desprende necesariamente que aquel esté incurso en las conductas punible atribuidas, y que tal conclusión obedeció a la subjetividad de los investigadores de la Sijín.

El elemento de persuasión al que se refiere el demandante se relaciona con una llamada del 4 de junio de 2001 en la que interviene el proceso, quien nunca refutó ese hecho, y otro sujeto sin identificar (NN)(26), diálogo en el que, según el analista de inteligencia, los intervinientes se refieren a:

“... los contactos que se han logrado realizar a la fecha para transportar una droga desde la ciudad de Cali por las rutas de México y Honduras. El contacto NN le manifiesta que esta ruta es confiable, ya que solo hay control de las autoridades en ciertos días, pero el sujeto Melkin manifiesta que no ha sido posible hacer el negocio por falta de dinero, ya que la persona que financia la organización no se ha comunicado con Melkin. Uno de los interlocutores, en este caso la persona sin establecer, manifiesta que necesita un dinero para poder seguir en la zona y así acabar de concretar el negocio de la venta de la mercancía, contando con personas que hacen de guías por las rutas. Agrega también que los compradores de la mercancía son personas muy serias. Quedan de volverse a comunicar”.

El censor dejó de señalar el postulado de la sana crítica vulnerado por los juzgadores al acoger como veraz el transcrito estudio, y lo que hizo fue ensayar una explicación personal y novedosa del asunto al que se refería la enigmática conversación: un supuesto viaje del acusado y su familia para ingresar a Estados Unidos por Centro América debido a que carecían de visa, con la inaceptable aspiración que en esta sede se le diera preferencia, a pesar de que la misma no goza del menor respaldo probatorio.

Para quebrar la apreciación de la prueba en cuestión no tuvo en cuenta el recurrente que estaba obligado indicar la máxima de la experiencia, la regla de la lógica o la ley de la ciencia que impedía aceptar como ciertas las conclusiones de los organismos de inteligencia, las cuales se afianzan, no en la subjetividad de sus funcionarios, sino en su amplia experiencia en la investigación de casos semejantes, y la preparación que reciben para enfrentar a la delincuencia organizada, aspectos ni siquiera confutados por el recurrente.

Además el análisis conclusivo del dialogo censurado no se hizo de manera aislada por los efectivos de la Sijín, sino armonizado con todas las demás interceptaciones hechas a otros enjuiciados, como a Ramiro Mendoza Manrique y José Luis Saavedra Tenorio, en cuyos diálogos es mencionado “Melqui” y lo relacionan con el suceso del 13 de marzo de 2001, en el que un cargamento de heroína enviada a Miami por esa organización fue incautado en una maleta transportada por Guillermo Mendoza y Fabio Martínez Montehermoso, hermano medio del coprocesado Fabio Martínez Salazar, amigo y compañero de labores de Reyes Méndez, a los cuales se les atribuye, según los analistas de inteligencia, ser los encargados de arreglar las valijas en las que se envía el psicotrópico(27).

Dado que el actor no acreditó el error denunciado y dejó de impugnar la apreciación probatoria de los otros medios de prueba aludidos, lo pertinentes es señalar la improsperidad del cargo.

15.2. Las censuras presentadas en nombre de Alba Lucia López Carvajal, están también destinadas a su desestimación por carecer de una adecuada observancia de las reglas de postulación de los dislates denunciados, además que la inconformidad del demandante se reduce una elemental e intrascendente divergencia de criterios.

15.2.1. Como ya fue puntualizado párrafos atrás, cuando se aspira a derruir el fundamento probatorio del fallo, es menester demoler la valoración conjunta de los elementos de persuasión plasmada en el pronunciamiento, labor que debe acometerse en el mismo reproche demostrando frente a cada medio de convicción el vicio que padece.

Aun cuando ese no fue el ejerció que agotó el recurrente, dos clases de dislates pueden identificarse en su disertación, de una parte, un falso raciocinio en cuanto a las deducciones obtenidas a partir de las conversaciones telefónicas en las que interviene la acusada con José Luis Saavedra Tenorio y Soria Girón Piamba; y de otra un falso juicio de existencia al no tener en cuenta las diligencias de indagatoria de los demás procesados, en las cuales ningún señalamiento se hace contra ella como partícipe de los delitos aquí dilucidados.

Pues bien, acerca de lo primero, debe la Sala señalar que el censor tampoco puntualizó cuál fue el específico postulado de la sana crítica (máxima de la experiencia, regla de la lógica o ley de la ciencia) que los juzgadores dejaron de aplicar o que emplearon mal para colegir a partir de las llamadas interceptadas el compromiso penal de la enjuiciada.

Colocando esas conversaciones en orden cronológico, se sabe, circunstancia que no fue negada por la acusada, ni desvirtuada con prueba sobreviniente, que esta gestionó la compra del tiquete aéreo a nombre de Guillermo Mendoza con destino a Miami, aduciendo que se trataba de un familiar, quien fuera capturado el 13 de marzo transportando heroína en una maleta, droga que según los informes de inteligencia y el señalamiento hecho por el acusado Ramiro Mendoza, fue enviada por el esposo de aquella (José Luis Saavedra Tenorio); además, de acuerdo con las mismas llamadas interceptadas, con posterioridad a ese suceso la implicada también estuvo intentando establecer la suerte y paradero de la ilícita encomienda.

Además, hacia los primeros días de abril de 2001, se interceptaron las conversaciones que la citada sostuvo con su compañero permanente, acerca del viaje que este haría al municipio de Vijes, y sobre el mismo tema dialogó con Soria Girón Piamba; lo relevante de ello es que en virtud del leguaje cifrado y enigmático de esas comunicaciones, los investigadores adelantaron el dispositivo que les permitió el 10 de abril siguiente capturar a José Luis Saavedra Tenorio, José Erminson Alvarado y Jaime Triana (este esposo de Soria Girón Piamba) en un laboratorio para procesar alucinógenos y en posesión de heroína(28).

Los falladores de primero y segundo grado desestimaron la justificación de la acusada en el sentido de que la solicitud del pasaje para Guillermo Mendoza fue por hacer un favor a su cónyuge sin conocer para qué se emplearía, y que sobre el viaje de su consorte al municipio de Vijes le creyó a este lo haría por motivo de trabajo, porque el contenido de las mismas conversaciones revelaba que ella estaba al tanto de las actividades ilícitas, pues de otra manera no se explica que gestionara el tiquete aduciendo que era para un familiar y luego de incautada la droga estuviera pendiente de lo ocurrido, además que teniendo la pareja Carvajal-Saavedra como dedicación aparente la venta de electrodomésticos, la acusada no podía simplemente estar convencida de que su esposo viajaría a una finca en Vijes por asuntos de negocios.

En dicha valoración no encuentra la Corte error de raciocinio alguno, quedando reducida la queja del recurrente a una discrepancia valorativa, ineficaz para mudar el sentido del fallo atacado.

Respecto del falso juicio de existencia predicado por el actor, impera precisar que, como lo tiene decantado la jurisprudencia, en virtud del principio de selección probatoria, el funcionario no está obligado a hacer un examen exhaustivo de todos y cada uno de los elementos de persuasión incorporados al proceso, ni de todos y cada uno de los extremos asertivos, porque la decisión se haría interminable, sino que debe ocuparse únicamente de aquellos que considere importantes para la decisión a adoptar, de suerte que solo existirá error de hecho por omisión o supresión de prueba, cuando aparezca de manera clara que ese medio fue realmente ignorado siendo relevante para la resolución del asunto(29).

Y ello es lo que se puede predicar de la omisión que resalta el censor, pues es apenas lógico y se aviene al sentido común entender, que cuando se desarticula una organización delictiva de las características de la aquí abatida, sus miembros tratan de liberar de responsabilidad a los demás integrantes que han caído con ellos a ordenes de las autoridades, en un intento por respetar los acuerdos o compromisos de solidaridad que genera esa cofradía, por lo que las manifestaciones de exoneración, en ausencia de otra prueba que las robustezca carecen de idoneidad y trascendencia para el fin por ellos perseguido.

En conclusión, el cargo no prospera.

15.2.2. Por último, ninguna posibilidad de éxito tiene la queja relativa a que el adquem desconoció las pruebas aportadas que acreditan la condición de madre cabeza de familia de la procesada Carvajal Restrepo, habida cuenta que una solicitud en tal sentido no fue planteada al juez de primer grado, ni estudiada por ese funcionario de manera oficiosa, y la negativa de la “prisión domiciliaria” adoptada por el a quo fue en relación con la ausencia de requisitos que para esa figura en forma general prevé el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, es decir, no desde la perspectiva de madre cabeza de familia.

Fue solo hasta la formulación del recurso de apelación que el apoderado de la enjuiciada presentó un requerimiento en tal sentido, como subsidiario a la pretensión principal de absolución, asunto respecto del cual el ad quem se abstuvo de hacer pronunciamiento alguno, con base justamente en que el mismo no había sido materia de controversia en la decisión revisada.

No se trató entonces de que el tribunal ignorara las pruebas que demuestran a favor de la enjuiciada los requisitos para acceder a la pena de prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, dada su condición, se reitera, de madre cabeza de familia, sino que en atención a la limitante impuesta en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, no podía adoptar decisión al respecto, además, para garantizar el principio de doble instancia, dado que tal asunto válidamente debía ser resuelto por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, por aplicación favorable de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, como lo tiene decantado la jurisprudencia(30).

Dado que no se configura el vicio denunciado, ni otro con capacidad de enervar la sentencia, la presente censura no prospera.

16. Con ocasión de la prosperidad del cargo primero propuesto en la demanda presentada en nombre de Jairo Sánchez Tróchez (supra 13.1), y debido a la improsperidad de todos los demás reproches expuestos en los respectivos libelos, es preciso señalar las penas principales y accesoria a que quedarán sujetos aquel y los demás enjuiciados en relación con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Para tal efecto la Sala acogerá las consideraciones del fallo de primera instancia, en las que el a quo, tras fijar los cuartos de movilidad por esa conducta punible (72-114; 114-156; 156-198, y 198-240 meses), al individualizar la sanción para los acusados razonó en los siguientes términos:

“Respecto de la situación de los señores Jairo Sánchez Tróchez, Phanor Tróchez Soto, Ramiro Mendoza Manrique, Soria Girón Piamba, Alba Lucía Carvajal Restrepo, Melquisedec Reyes Méndez, Fabio Martínez Salazar y Ferney Borrero Avendaño, tenemos que no se coligieron circunstancias de mayor punibilidad y cuentan con una menor (sic), correspondiente a la carencia de antecedentes, obligando a que la sanción fluctué entre 72 meses y 114 meses de prisión, es decir, el cuarto mínimo.

Ahora bien, teniendo en cuenta la afectación de un bien jurídico de singular importancia, esto es, la salud pública, las particulares modalidades de la conducta punible, y como se logró establecer dentro de los infolios que estos imputados obraron en coparticipación criminal, toda vez que conformaban la organización criminal dedicada al narcotráfico, conducen a pregonar la justicia y equidad del quantum para el punible de tráfico de estupefacientes en ochenta (80) meses de prisión y multa de 2.000 salarios mínimos”(31) (destacado fuera de texto).

En cuanto a los procesados Juan Sixto Tascón Hurtado y Fabio Martínez Salazar, las reflexiones del a quo son ambiguas y obligan a la Sala a su transcripción en extenso para observar el error allí cometido, de cuya corrección se obtendrá, previo descuento de la fracción incrementada por el delito prescrito, la que corresponde purgar a esos acusados. El juez de primer grado señaló:

“Con respecto a los imputados Juan Sixto Tascón Hurtado y Fabio Martínez Salazar, tenemos que en su contra cuentan con antecedentes penales por una condena al primero en Panamá por tráfico de estupefacientes, en la que se le fijó una pena de diez (10) años y tres (3) meses de prisión, tal como el mismo lo manifestó en su diligencia de inquirir, y condena al segundo por el concurso de delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, y de uso personal, tal como se allegó al proceso (fl. 108-124, cdno. 20), por lo tanto tenemos que se encuentran incursos en los cuartos medios [114 a 156 - 156 a 198]; teniendo en cuenta la afectación de un bien jurídico de singular importancia, esto es, la salubridad pública, las particulares modalidades de la conducta punible, la coparticipación criminal, la conformaban de la (sic) organización criminal dedicada al narcotráfico, conducen a pregonar la justicia y equidad del quantum para el punible de tráfico de estupefacientes en ciento treinta (130) meses de prisión y multa de 12.575 salarios vigentes (destacado fuera de texto).

Ahora en lo atinente al concierto para delinquir, no se coligieron circunstancias de menor ni mayor punibilidad, obligando que la sanción fluctúe entre los 114 meses de prisión y 198 meses de prisión, es decir en los cuartos medios(32), por sus antecedentes penales por una condena en Panamá por tráfico de estupefacientes de 10 años y tres meses de prisión, y la conformación de su parte en la organización criminal dedicada al narcotráfico, conducen a pregonar la justicia y equidad del quantum para el punible de concierto para delinquir en noventa y ocho (98) meses de prisión y 6.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes (destacado fuera de texto).

Así las cosas, igual sucede frente al concurso, siendo en este caso el tráfico de estupefacientes la conducta punible más gravosa, es decir setenta y dos (72) meses de prisión, de manera que ese será el delito base para entrar a dar aplicación al mandato contenido en el canon 31 del Código Penal, lo cual conlleva a que se aumente otro tanto con respecto de los demás delitos.

Entonces, a la reseñada sanción se incrementará cuarenta (40) meses por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico; en consecuencia la pena para Juan Sixto Tascón Hurtado y Fabio Martínez Salazar será de ciento treinta y ocho (138) meses de prisión”(33).

Como puede apreciarse, no cabe duda que la pena individualizada para el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes fue de ciento treinta (130) meses, ya que la posterior referencia a setenta y dos (72) meses que el a quo hace en el penúltimo párrafo transcrito es solo para significar que tal comportamiento es el que contempla la sanción más severa, y por lo tanto el que debía ser tomado como base para la graduación del concurso de conductas punibles.

Es también evidente que el juez de primera instancia al sumar a la pena estableció por él para el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes el incremento de cuarenta (40) meses por el concurso con el de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, se equivocó y computó esta última cifra con los noventa y ocho (98) meses que había estimado correspondían respecto de la misma conducta punible —como expresamente lo plasmado en el segundo párrafo transcrito—, y de ahí el resultado que obtuvo en el sentido de que la pena por imponer frente a ambos hechos al margen de la ley era de apenas ciento treinta y ocho meses (138), cuando en verdad, de manera coherente y lógica con sus anteriores precisiones, la sumatoria debió arrojar ciento setenta (170) meses de prisión como pena principal para ese concurso delictual.

El señalado error aritmético, no solo no puede corregirlo ahora la Sala, porque al alcanzar ejecutoria la sentencia sin que se hubiese solicitado la enmienda de ese desacierto, la decisión se consolidó en esos términos a favor de los referidos acusados, quienes están amparados por la prohibición de reforma en perjuicio; sino que además, debe remediar otro ostensible yerro que vulnera de manera efectiva el principio de legalidad de la pena, al imputar el a quo a los procesados como circunstancia genérica de mayor punibilidad un aspecto no contemplado en el artículo 58 del Código Penal (y menos atribuido en la acusación) como lo fueron los antecedentes penales que registran los acusados, de suerte que en ausencia de otro motivo de intensificación lo obligado era individualizarla en el cuarto mínimo.

Entonces, dado que ese ámbito, en tratándose del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, oscila entre setenta y dos (72) y ciento catorce (114), meses, el extremo mínimo se incrementará una proporción igual a la que tuvo en cuenta el a quo para no imponer el menor guarismo de los cuartos medios, y en consecuencia la pena por imponer a los acusados será de noventa (90) meses de prisión.

La sanción principal de multa también debe ser individualizada en el primer cuarto el cual fluctúa entre cien (100) y doce mil quinientos setenta y cinco (12.575) salarios mínimos mensuales legales vigentes, luego con los mismos criterios anteriores la pena pecuniaria por imponer será de cinco mil cuatrocientos cuarenta y seis (5.446) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijará en un lapso igual al de la pena privativa de la libertad señalada para todos y cada uno de los procesados referidos en este acápite.

17. Como la Sala observa que en el presente asunto desde la fecha de ejecutoria del pliego de cargos y hasta las que corresponden a las sentencias de primero y segundo grado transcurrió un lapso considerable, el cual fue determinante para que se extinguiera la acción penal por prescripción frente varios de los delitos aquí dilucidados, dispondrá remitir copia de esta decisión y demás piezas procesales pertinentes ante las Salas Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura, y el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle, para que si lo estiman pertinente inicien las actuaciones que correspondan.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR la sentencia recurrida con base en las censuras formuladas en las demandas presentadas a nombre de Phanor Tróchez Soto, Melquisedec Reyes Méndez y Alba Lucía Carvajal Restrepo, ni con base en el segundo cargo de la sustentada a favor de Jairo Sánchez Tróchez, de conformidad con las consideraciones puntualizadas en la presente providencia.

2. CASAR PARCIALMENTE el fallo de segunda instancia de conformidad con el primer reproche contenido en la demanda formulada por la defensora de Jairo Sánchez Tróchez.

DECRETAR, en razón de lo anterior, la nulidad parcial del aludido pronunciamiento en lo referente a la condena por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, para en su lugar declarar extinguida la acción penal por prescripción en relación con el mismo, y consecuencialmente disponer la cesación de todo procedimiento por esa conducta punible a favor del citado enjuiciado, así como de Phanor Tróchez Soto, Melquisedec Reyes Méndez, Alba Lucía Carvajal Restrepo, Juan Sixto Tascón Hurtado, Fabio Martínez Salazar, Ramiro Mendoza Manrique, Ferney Borrero Avendaño y Soria Girón Piamba.

3. FIJAR las penas principales y la accesoria para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes que queda incólume frente los procesados atrás referidos, de la siguiente manera:

Respecto de Juan Sixto Tascón Hurtado y Fabio Martínez Salazar, noventa (90) meses de prisión y multa de cinco mil cuatrocientos cuarenta y seis (5.446) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno.

En relación con Jairo Sánchez Tróchez, Melquisedec Reyes Méndez, Alba Lucía Carvajal Restrepo, Phanor Tróchez Soto, Ramiro Mendoza Manrique, Ferney Borrero Avendaño y Soria Girón Piamba, ochenta (80) meses de prisión y multa de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno.

La pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impone todos los antes citados por el mismo término de la sanción privativa de la libertad que a cada uno de ellos corresponde.

4. DECLARAR prescrita la acción penal derivada de la conducta punible de lavado de activos (D.L. 100/80, art. 247-A, adicionado por L. 365/97, art. 9º), atribuida a Luis Germán Dussan Salcedo, Lady Estrella Flores Rosero y Carmenza Salcedo Henao, en consecuencia ORDENAR la cesación del procedimiento adelantado contra los citados enjuiciados.

El juzgador de primer grado realizará las anotaciones y cancelaciones pertinentes.

5. COMPULSAR, a través de la secretaría de esta corporación, las piezas procesales a que se refiere el numeral 17 de la parte considerativa con destino a las autoridades allí señaladas, para los fines que estimen las mismas pertinentes.

Contra las anteriores decisiones no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase al despacho de origen».

(8) Cuaderno 4, folio 113. A esos procesados, mediante auto del 22 de septiembre de 2004, el a quo les concedió libertad provisional con fundamento en los artículos 365-5 y 15 transitorio de la Ley 600 de 2000, quienes se hallaban en detención domiciliaria (cdno. 14, fls. 224-248 y 273-278. Cdno. 16, fls. 208-212, y cdno. 19, fls. 216-224).

(9) Decreto-Ley 100 de 1980, artículos 82, 83 y 84. Ley 599 de 2000, artículos 83, 84 y 86.

(10) Entre muchos otros pronunciamientos, consultar sentencia de 30 de junio y auto de 8 de septiembre de 2004, Rad. 18368 y 22588 respectivamente.

(11) Cuaderno 22, folios 240-255, auto del 14 de mayo del 2010.

(12) Sentencia de 13 de octubre de 1994, Rad. 8690.

(13) Cuaderno 22, folios 240-255, auto del 14 de mayo del 2010.

(14) Fue publicada en el Diario Oficial 44693 del 31 de enero de 2002.

(15) Cuaderno 21, folios 16, 17, 68 y 69.

(16) Decreto-Ley 100 de 1980, artículos 82, 83 y 84. Ley 599 de 2000, artículos 83, 84 y 86.

(17) Cuaderno 21, folios 288, 289 y 289A.

(18) Cuaderno 22, folio 75.

(19) Ídem, folios 88-95.

(20) ídem, folios 211-239.

(21) ídem, folios 240-256.

(22) Cfr. Sentencia del 16 de enero y auto del 22 de agosto de 2012, rads. 35438, y 39491, respectivamente.

(23) Cfr. Cuaderno 1, folios 57-61, 180-188 y 294-304, Cuaderno 2, folios, 35, 68-73, 117-128 y 131, Cuaderno 3, folios 116-124, Cuaderno 6, folio 19 y Cuaderno 14, folio 5.

(24) Cuaderno 14, folios 20-25. Cuaderno 14-A, folios 26 y 27. Cuaderno 1, folios 180-189.

(25) Cuaderno 21, folios 20-25. Cuaderno 22, folio 22.

(26) Cuaderno 2, folios 227-230.

(27) Cuaderno 6, folios 44-46. Cuaderno 21, folios 40-48 y Cuaderno 22, folios 25 y 26.

(28) Cuaderno 1, folios 169-173, 180-188, 218, 241, 242, 279-284 y 286.

(29) Cfr. sentencia del 29 de octubre de 2003, radicación Nº 19737.

(30) Cfr. Entre otros, auto del 27 de junio de 2007, radicación número 26931; en el mismo sentido, auto del 19 de agosto de 2008, rad. núm. 29982; Ib. rad. 30463 del 29 de octubre de 2008; auto del 27 de julio de 2009, rad. núm. 31963; auto del 31 de agosto de 2009, rad. núm. 31984; auto de 3 de diciembre de 2009, radicación 32982.

(31) Cuaderno 21, folio 69. En las siguientes consideraciones el a-quo estableció la pena que en concreto correspondía a esos procesados por el concierto para delinquir con fines de narcotráfico, la cual fijó en 72 meses, y atendiendo las reglas del concurso de conductas punibles, por el mismo únicamente incrementó 40 meses a la señalada para el otro comportamiento al margen de la ley, obteniendo de esa manera la pena de 120 meses de prisión finalmente impuesta a aquellos.

(32) El error aquí es manifiesto porque los cuartos medios por el delito analizado oscilan de 90 a 108 y de 108 a 126. El ámbito de movilidad que cita el a-quo corresponde al de tráfico de estupefacientes.

(33) Cuaderno 21, folios 71 y 72.