Sentencia 35195 de agosto 29 de 2012

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta 324

Magistrado Ponente

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones:

1. Como en efecto los cargos de nulidad contenidos en las dos demandas admitidas por la Sala presentan sustentación idéntica y persiguen iguales fines, su respuesta lo será en conjunto.

2. Ahora, dado que el Ministerio Público cuestionó la legitimidad de Rincón Ballesteros para acudir a esta sede al considerar que no es el titular del dominio de los inmuebles en litigio, disiente la Sala de un tal aserto, toda vez que la situación de dicho recurrente sí responde a la concepción de un tercero incidental con interés en el recurso extraordinario.

Ciertamente, la legitimación o interés jurídico para recurrir en casación se deriva no solo de la condición de sujeto procesal, sino también y desde luego de que se haya irrogado un perjuicio, del agotamiento del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y de la unidad temática, con las excepciones que la jurisprudencia ha establecido en los dos últimos respectos, ya que por aplicación de estas es posible dar curso a la impugnación extraordinaria por quien no cuestionó la sentencia de primera instancia cuando se acredite la imposibilidad de ejercer la apelación, o la sentencia de segunda instancia modifique en sentido adverso la situación jurídica del recurrente, se trate de fallos consultables o el fundamento del reproche casacional se soporte en la violación de garantías fundamentales que pudieran dar lugar a la invalidez de la actuación.

En el asunto examinado, en principio cabría argüir que quienes se han anunciado como terceros incidentales no tendrían legitimidad porque no eran sujetos procesales, mas es evidente que esta aseveración carece de fundamento en la medida en que al ser probablemente afectados en sus intereses patrimoniales con la sentencia de primera instancia, les surgió a partir de dicho momento esa condición y más específicamente la de terceros incidentales, si en cuenta se tiene su definición legal prevista en el artículo 138 de la Ley 600 de 2000, según la cual se tiene por tal a “toda persona natural o jurídica, que sin estar obligada a responder penalmente, tenga un derecho económico afectado dentro de la actuación procesal”.

Diríase igualmente que no ostentaban interés en la medida en que no recurrieron la sentencia de primera instancia, empero analizada su situación es evidente la imposibilidad en que se hallaban de hacerlo, habida cuenta que para el momento en que fue proferido el fallo del a quo no tenían condición alguna que les permitiera conocer su contenido, más aún cuando de él no fueron enterados oportunamente de modo que se les habilitara la impugnación.

Ha de entenderse por tanto que la notificación que se hiciera a quien fuera apoderada de Jerba y Cía. S. en C. durante la etapa del sumario y para efectos del incidente de levantamiento de la medida cautelar que en efecto se produjo en la calificación de segunda instancia, no podía tener nexos vinculantes en relación con la sociedad en tanto para el juicio ya no tenía esta, ni tampoco su representante legal, la condición de sujeto procesal.

Obra también a favor de la legitimidad de los demandantes para acudir en casación el que hayan propuesto el cargo de nulidad, precisamente fundado en el hecho de que la afectación a sus intereses se produjo sin que se les hubiera permitido su defensa.

Y si del perjuicio irrogado con la decisión impugnada se trata, es patente que con las sentencias de instancia se afectó probablemente un derecho económico de los demandantes por razón de la orden de cancelar las escrituras y registros de los cuales derivaron el dominio de los inmuebles objeto del delito, afectación que supuestamente se produjo tanto a Rincón Ballesteros como a la sociedad y no solo a esta según lo pretende el Ministerio Público, solo porque es la persona jurídica la que aparece como última dueña de los bienes en cuestión.

Es que si bien el interés directo para impugnar el fallo de segundo grado lo tendría el actual propietario de los inmuebles porque esa decisión entraña un perjuicio patrimonial respecto de su derecho a la propiedad, la Sala considera que por igual ese interés se extiende a quienes hubieren mediado en la cadena de tradiciones y más específicamente a Rincón Ballesteros quien fuera adquirente de los bienes por la dación en pago que con ellos hiciera el procesado Jaime Castaño Salazar y a su turno tradente de los mismos cuando los vendió a la sociedad Jerba y Cía., toda vez que aquella comporta, en principio, una lesión indirecta a sus intereses patrimoniales porque de mantenerse, deberá asumir frente a los terceros de buena fe, la responsabilidad derivada de los efectos de la referida orden, valga decir que si se persistiere en la decisión de cancelación de las escrituras y sus correspondiente registros Rincón Ballesteros tendría que asumir responsabilidad frente a la sociedad a la que a su turno le vendió los predios.

3. Al tener por ende legitimidad los recurrentes para haber acudido a esta sede, el examen prioritario del reproche de invalidez permite determinar que su sustento se refiere a dos tiempos procesales: el primero a todo el trámite que se surtió entre la ejecutoria de la calificación sumarial y hasta antes de la sentencia de primera instancia y el segundo al que se verificó luego, cuando ya los terceros se enteraron de la afectación de sus intereses patrimoniales.

Por lo primero, no avizora la Sala situación alguna que pudiera predicarse constitutiva de una lesión a la defensa o al debido proceso, por la sencilla razón que, como lo sostienen los mismos demandantes y a diferencia de lo esbozado por el delegado, ni Rincón Ballesteros, ni la sociedad tenían ya la condición de sujetos procesales, luego ninguna obligación existía en el proceso de enterarlos de la realización de la audiencia preparatoria, o de la celebración del juicio.

Es que Rincón Ballesteros estuvo vinculado en la actuación hasta el momento en que se calificó su mérito, oportunidad en que se le precluyó la investigación, mientras que la sociedad lo estuvo en calidad de tercero incidental y para efectos de obtener el levantamiento de las medidas cautelares impuestas a los bienes, cuando estas precisamente fueron levantadas en la decisión de segunda instancia de octubre 10 de 2006.

No tuvieron por tanto Rincón Ballesteros la calidad de procesado, ni la Sociedad Jerba la de tercero durante el juicio, luego es claro que ninguna decisión les era vinculante, por eso tampoco se les podía afectar en alguna de sus garantías procesales, de ahí que en ese respecto la petición final con ocasión del reproche evidencie un contrasentido en cuanto se está pidiendo la invalidez de unas actuaciones que en nada concernían a los demandantes, por no ostentar entonces la calidad de sujetos procesales.

El que Rincón haya sido sindicado hasta la calificación del sumario y que la sociedad Jerba hubiera sido tercero incidental hasta cuando se dispuso el levantamiento del embargo que pesaba sobre los bienes, no significa, como parece entenderlo erradamente el Ministerio Público, que esa condición se extendiera hasta el juicio y que a pesar de las decisiones que los desvinculaban de la actuación tuvieran que seguir pendientes de un asunto donde aquél ya no era procesado, ni esta tenía afectado un interés patrimonial.

Sencillamente, si no eran sujetos procesales, no podían ser titulares de alguna garantía procesal por cuya salvaguarda sea procedente su reproche casacional.

4. Diferente se plantea la situación, cuando se examina el segundo momento, es decir lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia toda vez que con esta se afectó derechos económicos en relación con los cuales no tuvieron los demandantes oportunidad de ejercer su defensa a través de un debido proceso que exigía ciertamente que se les escuchara.

No otra puede ser la intelección armónica de los artículos 21, 66, 138 y 139 de la Ley 600 de 2000, de acuerdo con los cuales, respectivamente, “El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible” (Restablecimiento del derecho); “En cualquier momento de la actuación, cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro, el funcionario que esté conociendo el asunto ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos.

También se ordenará la cancelación de la inscripción de títulos valores sujetos a esta formalidad y obtenidos fraudulentamente.

Si estuviere acreditado que con base en las calidades jurídicas derivadas de los títulos cancelados se están adelantando procesos ante otras autoridades, el funcionario pondrá en conocimiento la decisión de cancelación, para que tomen las decisiones correspondientes.

Las anteriores previsiones, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer en trámite incidental”, (cancelación de registros obtenidos fraudulentamente).

Tercero incidental “Es toda persona natural o jurídica, que sin estar obligada a responder penalmente por razón de la conducta punible, tenga un derecho económico afectado dentro de la actuación procesal.

El tercero incidental podrá personalmente o por intermedio de abogado, ejercer las pretensiones que le correspondan dentro de la actuación. Podrá solicitar la práctica de pruebas relacionadas con su pretensión, intervenir en la realización de las mismas, interponer recursos contra la providencia que decida el incidente y contra las demás que se profieran en su trámite, así como formular alegaciones de conclusión cuando sea el caso. Su actuación queda limitada al trámite del incidente”, (Definición de tercero incidental, incidentes procesales y facultades); y “El incidente procesal deberá proponerse con base en los motivos existentes al tiempo de su formulación y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se funde en hechos ocurridos con posterioridad a la solicitud o surjan pruebas nuevas.

Salvo disposición legal en contrario, los incidentes se tramitarán en cuadernos separados, de la siguiente manera:

El escrito deberá contener lo que se solicite, los hechos en que se funda y las pruebas con las cuales se pretende demostrar.

Del escrito y las pruebas se dará traslado en secretaría por el término común de cinco (5) días.

Dentro de este término deberá contestarse aportando las pruebas o solicitando aquellas en que se funde la oposición; si no se aceptare la petición, deberá manifestarse expresamente.

La no contestación se entenderá como aceptación de lo pedido.

Cuando las partes soliciten pruebas, el término para su práctica será de diez (10) días.

Concluido el término probatorio, se decidirá de acuerdo con lo alegado y probado”, (oportunidad trámite y decisión).

Es incuestionable que el funcionario judicial, por aplicación de la norma rectora prevista en el artículo 21 citado y transcrito debe adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del punible y las cosas vuelvan al estado anterior; en ese propósito, cuando en cualquier momento de la actuación aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad sobre bienes sujetos a registro, el funcionario judicial debe disponer la cancelación de dichos títulos y de los registros respectivos.

La anterior actuación sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe, quienes en caso de verlos afectados podrán acudir a su defensa en un trámite incidental; es entonces cuando a aquel se le asigna la condición de sujeto procesal y en ejercicio de la misma puede promover el incidente y ejercer las facultades inherentes a su calidad.

Estipula en ese orden la ley que en virtud del restablecimiento del derecho, intereses de terceros puedan verse afectados, pero también prevé que en ese evento tengan estos un mecanismo de defensa cual es el incidente procesal, de modo que su negativa a tramitarlo significa negarle a aquellos el acceso a la justicia y vulnerarles el debido proceso además en su connotación de prerrogativa a la defensa.

En ese asunto, ninguna irregularidad procesal se vislumbra por el hecho de que el juez a quo haya ordenado la cancelación de las escrituras y registros sin previamente escuchar a los terceros que con dicha medida resultaran afectados, toda vez que le resultaba un imperativo la aplicación del axioma rector, y ni siquiera porque no se les haya notificado el fallo pues, como quedó transcrito la ley previene un específico medio a través del cual el tercero puede hacer valer sus derechos: el incidente procesal.

La irregularidad sobreviene entonces cuando a pesar de la orden judicial que probablemente afectaba a terceros de buena fe y no obstante que promovieron el trámite del incidente, aquellos no fueron escuchados a través del mecanismo legal y accesoriamente dispuesto en procura de hacer valer esos intereses económicos que les resultaban afectados en la actuación procesal; con la negativa del ad quem a que los terceros que veían un interés patrimonial afectado con la decisión del a quo, pudieran hacerlo valer, se les vulneró el debido proceso y desde luego su derecho de defensa.

Le era imperativo al juzgador adelantar el trámite incidental que se le proponía para escuchar en él a los terceros que se anunciaban de buena fe afectados en su interés patrimonial, lo cual no se obviaba, según lo sugiere erradamente el delegado, con el hecho de que Rincón Ballesteros haya sido sindicado y la sociedad Jerba promoviera en su momento incidente de levantamiento de un embargo.

No puede reducirse el ataque casacional, como lo hace el procurador, a que simplemente no se impidió la intervención de los abogados de confianza de los terceros, cuando realmente ese no es ni siquiera tangencialmente el reproche: este en términos sencillos lo es porque los terceros simplemente no fueron escuchados cuando la ley imponía hacerlo.

“... la Corte no desconoce que una medida tan categórica como lo es la cancelación de los títulos y registros de propiedad puede contraer perjuicios de orden patrimonial a los terceros que con buena fe exenta de culpa adquirieron la titularidad de los bienes. Por ello, es deseable que siempre que estén configurados los elementos objetivos del tipo penal —que dio lugar a la obtención fraudulenta de los títulos o registros— y haya lugar a tomar la referida medida de restablecimiento del derecho, se disponga la comparecencia de los propietarios de los bienes que podrían verse afectados con la determinación a fin de que hagan las oposiciones y manifestaciones de rigor. Lo anterior, para salvaguardar el núcleo esencial del proceso debido”(1).

5. Ahora bien, como la irregularidad que afectó las prerrogativas fundamentales de los terceros se produjo a partir de la no tramitación del incidente procesal, es claro que su saneamiento no conlleva la invalidez del juicio, ni mucho menos de la sentencia en cuanto condenó a los acusados e hizo las declaraciones consiguientes, máxime si se tiene en cuenta que la tramitación del incidente tiene por objeto una situación jurídica accesoria que no depende necesariamente del sentido del fallo, valga decir que la cancelación de las escrituras y registros respectivos no se condiciona ineludiblemente a que la sentencia sea de condena.

Así por demás lo ha señalado la Corte en diversas decisiones: junio 10 y julio 31 de 2009 y julio 6 de 2011, radicados 22881, 30983 y 34375 respectivamente:

“... la declaratoria de prescripción en nada puede incidir frente a la cancelación de un registro obtenido en forma fraudulenta, conforme lo autoriza el artículo 66 de la Ley 600 de 2000, en aras de garantizar el restablecimiento del derecho como principio inmanente del proceso penal.

Huelga recordar que en reciente sentencia de casación la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los efectos de la cancelación de los registros obtenidos de manera fraudulenta, independientemente de las resultas de las acciones penal y civil, como garantía de restablecimiento del derecho a favor de las víctimas de delitos, cuando su materialidad queda demostrada en cualquier momento de la actuación penal adelantada. Al efecto, puntualizó:

En virtud del restablecimiento del derecho, no obstante la declaración de prescripción de las acciones penal y civil, y desde la perspectiva de los fines del Estado de procurar la “vigencia de un orden justo y la preservación del derecho de propiedad privada” (arts. 1º, 2º y 58 modificado por el A.L. 01/99 de la C. P.), la Sala no elude el compromiso de restituir los bienes a su legítimo dueño o poseedor pacífico, salvo que otro acredite mejor derecho (Cfr. art. 64 inc. 2, art. 66 de la L. 600/2000)”.

Tal criterio estuvo basado en un viejo precedente jurisprudencial de la Corte en Sala Plena, el cual dio en citar, así:

Es una forma de resarcir el daño. “Como la protección de la propiedad privada en nuestro ordenamiento constitucional se condiciona a su adquisición con justo título y de acuerdo a las leyes civiles, no encuentra la Corte vicio de inconstitucionalidad alguno en que el legislador le haya impuesto al juez penal la obligación de ordenar la cancelación de los títulos espurios, pues además de ser consustancial a su misión la restitución de los bienes objeto del hecho punible para restablecer el estado predelictual (restitutio in pristinum), la adquisición de ellos aun por un tercero de buena fe, no es lícita en razón del hecho punible que afecta la causa de su derecho y que el juez penal debe declarar de oficio para restablecer el derecho de la víctima.

Se trata de una forma de resarcimiento del daño que tiende a restablecer el quebranto que experimenta la víctima del hecho punible mediante la restitución originaria de los bienes objeto material del delito. Pero la orden del juez penal y su ejecución no agotan el deber indemnizatorio del procesado de quien puede exigirse el pleno resarcimiento del daño en el proceso penal mediante la constitución de parte civil, o en proceso civil una vez decidida la responsabilidad penal.

No se puede cuestionar entonces el deber que le impone la ley al juez de ordenar la cancelación de los registros espurios, simplemente por ser una función que tradicionalmente cumplía el juez civil en el correspondiente proceso de nulidad del acto jurídico vertido en el documento adulterado, ya que en razón del principio de la unidad de jurisdicción al juez penal se extiende la competencia para decidir sobre cuestiones civiles vinculadas con el hecho punible y por tanto complementarias con la defensa jurídica y social del crimen.

“Aceptar la pretensión del actor de anonadar la integridad del precepto acusado, implicaría reconocer que el delito puede ser fuente o causa lícita de aquellos derechos que la Constitución denomina “adquiridos con justo título” y que deben ser protegidos por la ley aun en detrimento de los derechos del legítimo titular, de los que pretendió despojarlo el autor del hecho criminal”.

Luego, apoyada en la Sentencia de la Corte Constitucional C-060 de 2008, de la cual extrajo algunos apartes, adveró:

Una apreciación articulada de tal antecedente con las consideraciones del fallo C-060 de 2008, permiten a la Sala advertir que el restablecimiento del derecho de la víctima es una garantía intemporal que dimana directamente de la Constitución Política y de la cual no puede sustraerse el juez; por ello, a pesar de la prescripción de la acción como declaración objetiva de extinción de la acción penal, legalmente contemplada (L. 600, art. 38; L. 906/2004, art. 77), la competencia para hacer este tipo de declaraciones se mantiene:”.

(...).

Adviértase que, tal como lo exponen varios intervinientes, pueden existir diversas situaciones en las que se cuente a cabalidad con prueba suficiente sobre los elementos objetivos del tipo penal, sin que se reúnan, en cambio, las exigentes condiciones que son necesarias, particularmente en cuanto a la responsabilidad penal, para poder proferir sentencia condenatoria (L. 906/2004, art. 7º), siendo necesario entonces emitir un fallo absolutorio.

También pueden presentarse casos en los que exista “convencimiento más allá de toda duda razonable” sobre el carácter apócrifo del título de adquisición, pero ninguna información acerca de los posibles responsables de dicha adulteración, circunstancia en la cual no podrá procederse al archivo de las diligencias por parte de la fiscalía, por cuanto esta situación no encuadra en los supuestos que para esta decisión prevé el artículo 79 de la misma Ley 906 de 2004. Por el contrario, el ente investigador debe continuar ejerciendo la acción penal a fin de poder determinar quiénes fueron los autores de dicha conducta punible, y mientras tanto, de acuerdo con lo establecido en los ya citados artículos 22 ibídem y 250.6 de la Constitución Política, deberá adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito, y de ser posible, que las cosas vuelvan al estado anterior, independientemente de la responsabilidad penal.

“Finalmente, puede surgir también un factor de extinción de la acción penal, como alguna causal de preclusión u otras situaciones que la terminan (muerte del procesado antes de proferirse sentencia, prescripción o, en los casos previstos por la ley, mutatis mutandis y dentro de sus propias condiciones legales y aún constitucionales, algunas de ellas preservantes de los derechos de las víctimas, como indemnización integral, pago, desistimiento, amnistía propia, aplicación del principio de oportunidad).

(...).

“Al analizar medidas semejantes a esta y teniendo en cuenta los alcances de la protección constitucional “a la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles” (art. 58), la Corte ha resaltado, tal como ahora reitera, la importancia de que los correctivos previstos en la ley para volver las cosas a su estado original y desvirtuar los derechos arrogados contrariando el orden jurídico, se apliquen de manera pronta y efectiva, de modo que se evite la continuación y/o la consumación de situaciones irregulares, así como la de los perjuicios que ellas injustamente causan.

Esta consideración, junto a la relativa a la importancia y especial protección constitucional que, según se ha explicado, tienen los derechos de los damnificados por los delitos, hacen que no resulte necesario, razonable ni justo que el restablecimiento se condicione de manera indefinida, o peor aún, pueda frustrarse definitivamente”.

6. Por tanto en aras de resarcir las garantías conculcadas se casará parcialmente la sentencia impugnada para dejar sin efecto el numeral 2º, así como el numeral 4º de la misma decisión y en su lugar se dispondrá que por el a quo se de trámite a los incidentes promovidos por los demandantes luego de dictado el fallo de primera instancia, más específicamente los dirigidos a obtener el levantamiento de la orden de cancelación de las escrituras y registros dispuesta en aquel.

No se trata por demás de una solución novedosa, como que ya la Sala(2), adoptó una similar en asunto en que no se escuchó a un tercero afectado con un decomiso:

“De la premisa contenida en el mandato superior respecto de que toda persona se presume inocente mientras no sea declarada judicialmente culpable, deriva que nadie puede ser condenado sin que previamente haya sido escuchado, permitiéndosele su defensa, la posibilidad de presentar pruebas, controvertir las que se alleguen en su contra e impugnar los fallos adversos.

En contra de lo que pudiera pensarse a primera vista, esa garantía no radica única y exclusivamente en cabeza del procesado, sino que se hace extensiva a la integridad de los intervinientes dentro de “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, según deriva incontrastable del inciso primero de la norma constitucional.

Si ello es así y dentro de una actuación judicial-penal se incauta, con fines de comiso, un vehículo automotor (u otro bien) y esa pretensión se logra, esto es, el órgano judicial competente declara la extinción del dominio, para que del mismo pase a ser titular el Estado, deriva incontrastable que tal decisión debió estar precedida de esas reglas que comportan un proceso como es debido, esto es, que en forma diligente los servidores públicos competentes debieron haber realizado las gestiones a su alcance a fin de notificar a todos los que pudieran tener algún derecho sobre la cosa para que, si a bien lo tenían, acudieran a hacer valer sus pretensiones dentro de un debate contradictorio, con igualdad de oportunidades.

En el caso analizado no se obró en esa forma. El resultado de esa omisión resulta a todas luces desatinado: se condenó a una persona a la que nunca se intentó siquiera notificarle ni, menos, escucharla. Y es que despojar, con carácter de cosa juzgada, a un ciudadano del dominio que ejerce sobre un bien, tiene carácter de condena, de sanción, por modo que tal consecuencia solamente puede derivar de un juicio justo en donde sea escuchado y vencido legalmente. Ello no sucedió.

(...).

Los jueces tampoco se percataron de la irregularidad, sino que, sin más, despojaron al dueño de su vehículo, simplemente porque el bien fue utilizado (por persona diversa del dueño) en la comisión del delito, sin dedicar siquiera una línea para desvirtuar si el titular del derecho de dominio (esto es, un tercero) podía o no haber actuado de buena fe, la que ni siquiera averiguaron.

No solo no hubo la menor diligencia en ese sentido, sino que de la reseña realizada en el anterior aparte deriva incontrastable que hicieron “oídos sordos” a los múltiples reclamos que el tercero hizo ante los jueces. Estas peticiones han debido mover a fiscalía y jueces a implementar los mecanismos para que, previo al comiso pedido y decretado, fuera escuchado ese tercero. Pero hay más: ante la última súplica del tercero, el señor Magistrado Ponente prometió que habría pronunciamiento en la sentencia, pero nuevamente la lesión a los derechos del solicitante fue patente, pues la promesa no se cumplió, en tanto que sus requerimientos no merecieron ni una palabra.

(...).

No admite discusión que la sentencia del tribunal (en unidad inescindible con la del juzgado) causó un daño, un perjuicio real al peticionario, en tanto lo despojó, con pretensión de cosa juzgada, de su patrimonio, circunstancia que demuestra que tiene interés en la causa por la que aboga (legitimidad en la causa), o, lo que, es lo mismo, interés jurídico para recurrir. Y de esta situación deriva, de necesidad, que ha debido serle permitido su acceso al trámite procesal, esto es, la legitimación dentro del proceso, para que pudiese cuestionar ese acto de extinción.

(...).

La conclusión resulta incontrastable: en el trámite revisado se faltó a las formas propias de un proceso como es debido y a las garantías del ... tercero de buena fe, en su condición de propietario del vehículo...

(...).

En este caso, como la lesión se presentó en desarrollo del proceso penal y se trata de un tercero que alega su buena fe, la vía más adecuada para escuchar y debatir las pretensiones de la fiscalía y para permitir que todos quienes se consideren con derechos sobre el bien puedan postular y defender su causa es el trámite incidental arriba reseñado. Por tanto, se dispondrá la nulidad parcial de las sentencias, exclusivamente en lo relacionado con el comiso dispuesto sobre el automotor.

En su lugar, inmediatamente el juez de primera instancia adelantará el trámite necesario para que a través de un incidente se resuelva el asunto señalado”.

7. Como en las anteriores condiciones prospera el cargo principal, ningún pronunciamiento cabe hacer en relación con los reparos subsidiarios.

8. Tampoco se emitirá pronunciamiento alguno en relación con la sugerencia del Ministerio Público para que oficiosamente y de mantenerse la orden de cancelación, se revoque la condena en perjuicios, toda vez que, de un lado, al producirse la invalidez anunciada, la Sala no puede manifestarse de fondo sobre la procedencia de la medida cuestionada y de otro, los perjuicios dispuestos por el sentenciador obedecen a una concepción muy diversa a la que plantea el delegado, como que este los entiende a modo de resarcimiento del daño emergente mientras que el ad quem los ordenó a manera de lucro cesante.

Así se expresó el tribunal:

“Igualmente se confirmará la condena en perjuicios declarada en la sentencia de instancia en cuanto que la empresa afectada dejó de percibir los frutos que hubieran generado el bien desde cuando se desprendió de su tenencia y dominio, esto es, a partir del 11 de mayo de 2000, cuyo valor ascendía a $ 200.000.000. Ese monto entonces, junto con los intereses legales, pese a que el inmueble regresaría a su legítimo propietario (Muestreos y Promociones Ltda.), no constituye el enriquecimiento ilícito que plantea el defensor apelante, sino el lucro cesante que se está asumiendo y que fuera causado por la pérdida del poder adquisitivo y las facultades del propietario de percibir ingresos a través de los distintos modos utilizados en el comercio de bienes raíces, considerando obviamente y de otra parte, que ninguna contraprestación recibió desde aquel año en que a través de la estafa se le despojó de la tenencia material y jurídica del bien inmueble”.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Casar parcialmente el fallo impugnado.

2. Por tanto dejar sin efecto el numeral 2º de la sentencia de segunda instancia en cuanto dispuso no tramitar el incidente procesal promovido por Jaime Rincón Ballesteros.

3. Dejar igualmente sin efecto el numeral 4º de la misma decisión en cuanto confirmó la orden del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá de cancelar las escrituras y registros a partir de la otorgada el 11 de mayo de 2000 en la Notaría 15 de este círculo entre la sociedad Muestreos y Promociones Ltda. y Jaime Castaño Salazar.

4. En su lugar disponer que por el juez de primera instancia se dé curso a los incidentes procesales promovidos por Jaime Ernesto Rincón Ballesteros y la sociedad Jerba y Cía. S. en C. con la pretensión de obtener el levantamiento de la orden de cancelación de los citados documentos y registros.

5. En lo demás el fallo se mantiene incólume.

Esta providencia no admite recurso alguno.

Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(1) Providencia de enero 16 de 2012, Radicación 35438.

(2) Decisión de octubre 28 de 2009, Radicación 32452.