Sentencia 35211 de 9 de septiembre de 2009 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza

EXTRACTOS: «Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron Antonio y Darío Macías Duque contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, dictada el 25 de octubre de 2007 en el proceso ordinario laboral que le promovieron Argemira del Socorro Zapata Marín, Natalia, Yesenia y Laura Cristina Zapata Zapata, las tres últimas representadas por la primera, y en el que se convocó al Instituto de Seguros Sociales como litisconsorte necesario por pasiva.

I. Antecedentes

Argemira del Socorro Zapata Marín, Natalia, Yesenia y Laura Cristina Zapata Zapata, la primera en nombre propio y en representación de las segundas, demandaron a Antonio y Darío Macías Duque, con el objeto de que se los condene a pagarles la pensión de sobrevivientes, a partir del 16 de septiembre de 2001, reajustada con los incrementos legales anuales, debidamente indexada.

En sustento de tales pedimentos, se afirmó que Delio Zapata Correal falleció el 15 de septiembre de 2001; que Zapata Correal contrajo matrimonio, por los ritos católicos, con Argemira Zapata Marín, el 14 de mayo de 1983; que de esa unión nacieron Dana Catalina, Natalia, Yesenia y Laura Cristina Zapata Zapata; que el causante prestó sus servicios a la empresa Constructora Made y Cía. Ltda., cuyos socios eran los demandados, del 1º de enero al 17 de diciembre de 2000, "afiliándolo al sistema general de pensiones cotizando de manera oportuna, al Instituto de los Seguros Sociales, entidad en la cual estaba afiliado en vigencia de la relación laboral antes dicha"; que Zapata Correal, al momento de su deceso, laboraba al servicio de Antonio y Darío Macías Duque, en la actividad de oficios varios, y que laboró al servicio de estos, del 18 de diciembre de 2000 al 16 de septiembre de 2001; que, durante el período laboral que unió a Zapata Correal con Antonio y Darío Macías Duque, "no se le afilió al régimen de seguridad social (pensiones) tal como era la obligación legal por parte del patrono"; que el Instituto de Seguros Sociales expidió certificación en la que se pone de manifiesto que el último período cotizado fue el mes doce del año 2000, "es decir, hasta cuando se dio por terminada la relación laboral que unió al causante con la Constructora Made y Cía. Ltda."; y que Argemira Zapata Marín, el 10 de octubre de 2001, reclamó del Instituto de Seguros Sociales el pago de la prestación económica de sobrevivientes, que le fue negada porque el causante, al momento de fallecer, no se encontraba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, ni había cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte.

Al responder el libelo, la parte convidada a la causa aceptó la existencia del contrato de trabajo durante los extremos ahí señalados; admitió que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de seguridad social en su último tiempo de labores, pero que, antes de ese período, cotizó ante el Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Sostuvo que la pensión de sobrevivientes no es una carga económica que recae sobre los enjuiciados, porque durante la vida laboral de Delio de Jesús Zapata Correal, en calidad de trabajador dependiente, cotizó al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, teniendo a su favor la densidad de semanas cotizadas, desde el 10 de julio de 1990, "naciendo el derecho pensional 150 semanas en los últimos seis años y 300 en cualquier tiempo, es por ello que esta entidad afiliadora debe cubrir la carga de la pensión de sobreviviente".

Se opuso a los pedimentos de la demanda; y propuso las excepciones de obligación exclusiva de un tercero, falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva y prescripción.

El oficio judicial del conocimiento, por auto del 25 de noviembre de 2003, dispuso integrar el litisconsorcio necesario por pasiva con el Instituto de Seguros Sociales, al que dispuso citar, para hacer valer sus derechos en el presente proceso, a cuyos efectos le otorgó un término de 10 días.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto el asegurado Zapata Correal, al momento de su fallecimiento, no estaba cotizando al sistema y acreditaba aportes durante 454 semanas, de las cuales 13 fueron cotizadas en su último año de vida. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes, prescripción, buena fe, compensación, improcedencia de la indexación de las condenas e imposibilidad de condena en costas.

Tramitada la causa procesal por los caminos de ley, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, en virtud de sentencia del 24 de noviembre de 2006, resolvió:

"1. CONDÉNASE, al Instituto de Seguros Sociales, representado como se dijo, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, en proporción de un cincuenta por ciento (50%) para la señora Argemira del Socorro Zapata Marín en su calidad de cónyuge del señor Delio de Jesús Zapata Correal en forma vitalicia y el restante 50% para sus hijas menores Natalia, Yesenia y Laura Cristina hasta que estas adquieran la mayoría de edad; en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, con sus reajustes legales y anuales y sus mesadas adicionales de junio y diciembre, a partir del 16 de septiembre de 2001.

2. Se ABSUELVE, a los demandados Antonio y Darío Macías Duque, de todas las pretensiones incoadas en el libelo por las accionantes.

3. Como el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la indemnización sustitutiva, se ordena descontar de las mesadas adeudadas.

4. Las excepciones propuestas quedaron implícitamente resueltas en la parte motiva del presente fallo.

5. Las costas serán a cargo de la accionada en un 100%".

II. La sentencia del Tribunal

Apeló el Instituto de Seguros Sociales. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, decidió:

"CONFIRMA la sentencia condenatoria de fecha y origen conocidos traída en apelación, pero MODIFICÁNDOLA en el sentido de CONDENAR a los señores Antonio Macías Duque y Darío Macías Duque a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en cuantía de $ 286.000 desde el 16 de septiembre de 2001 en proporción del 50% para la señora Argemira del Socorro Zapata Marín en su calidad de cónyuge en forma vitalicia y el restante 50% para sus hijas menores Natalia, Yesenia y Laura Cristina, hasta que adquieran la mayoría de edad, caso en el cual acrecerá la pensión a la primera. La anterior suma con los reajustes anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, con fundamento en lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. La mesada para el presente año es de $ 433.700.

El retroactivo de las mesadas pensionales hasta el 30 de octubre de 2007 corresponde a la suma de $ 30.653.466 y en cuanto a la indexación la suma de $ 4.793.121.

ABSUÉLVASE al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda.

Costas a cargo de Antonio Macías Duque y Darío Macías Duque en un 100% en primera instancia, en esta no se causaron".

En lo que concierne estrictamente al recurso de casación que corresponder desatar a la Sala, el juez de la alzada comenzó por asentar:

"El Tribunal de apelación tiene competencia para revisar y hacer el pronunciamiento que corresponda con respecto a los puntos de disenso expresados y sustentados adecuadamente, todo con ajuste a lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al Procedimiento del Trabajo y de Seguridad Social".

Precisó que el problema jurídico consiste en determinar si le asiste razón al a quo en sostener que la pensión de sobrevivientes debe ser reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y no por los empleadores, o, si por el contrario, la razón está del lado del apelante, en cuanto que tal prestación debe ser reconocida por los últimos, por haber incumplido en la afiliación y cotización al sistema de seguridad social en pensiones; y en establecer la posibilidad o no de que la pensión de sobrevivientes sea reconocida con base en el principio de la condición más beneficiosa.

Señaló que Delio de Jesús Zapata Correal laboró para la empresa Constructora Made y Cía. Ltda. desde el 28 de septiembre de 1998 al 17 de diciembre de 2000, la que, de manera oportuna, realizaba los pagos a la seguridad social en pensiones hasta la fecha del retiro del trabajador; y que, posteriormente, Zapata Correal trabajó con Antonio y Darío Macías Duque desde el 18 de diciembre de 2000 hasta el 16 de septiembre de 2001, fecha en que falleció el trabajador "sin que en dicho período los empleadores lo hayan afiliado a la seguridad social en pensiones, tal y como lo confiesa el señor Antonio Macías en su interrogatorio (fl.52/53)".

Indicó que Antonio y Darío Macías Duque incurrieron en el incumplimiento de sus deberes y obligaciones como empleadores, previstos en los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, que transcribió.

A continuación, expresó:

"Así mismo no queda duda que conforme al artículo 12 del Decreto 2265 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador, genera como consecuencia que este asuma las dicho (sic) incumplimiento y si entendemos que la afiliación al sistema general de pensiones es una sola, la misma se debió continuar con los nuevos empleadores".

Después de transcribir el artículo 12 del Decreto 2256 de 1988, puntualizó que "el responsable en el pago de esos aportes atrasados y del pago de la prestación económica por la ocurrencia del riesgo, es únicamente el empleador, siendo la norma expresa en señalar que el Instituto de Seguros Sociales quedaba relevado de cualquier obligación".

Reprodujo unos pasajes de la sentencia de esta Sala de la Corte del 4 de marzo de 2003 (Rad. 19.610). Luego de ello, apuntó:

"De acuerdo con el anterior criterio, es evidente que si está probado que los empleadores incumplen con las obligaciones enmarcadas legalmente, son estos los obligados a reconocer la pensión sobreviviente.

En el mismo sentido, esta Sala comparte la posición sostenida por la apoderada del Instituto de Seguros Sociales en cuanto que, si se condena a esta entidad, los empleadores evadirían su obligación patronal de afiliar y cotizar por su trabajador, teniendo la obligación de hacerlo; simplemente observando, si por medio del principio de la condición más beneficiosa, el afiliado ha completado las 300 semanas anteriores a la vigencia de la ley 100 de 1993, que no es este el caso o las 150 semanas durante los últimos 6 años anteriores a la muerte".

Advirtió que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, tampoco cabría condena contra el Instituto de Seguros Sociales, porque el causante no cotizó 300 semanas antes del 1º de abril de 1994, ni 150 dentro de los 6 años anteriores a su fallecimiento.

Y concluyó que, "dado que existió un incumplimiento de las obligaciones de los empleadores que trae como consecuencia el confirmar la condena pero en cabeza de los demandados Darío Macías Duque y Antonio Macías Duque, quienes deben soportar las consecuencias del incumplimiento".

III. El recurso de casación

Lo interpusieron Antonio y Darío Macías Duque. Aspiran a que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto, al decidir la alzada, modificó la decisión del a quo y los condenó a pagar la pensión de sobrevivientes y absolvió al Instituto de Seguros Sociales, para que, en sede de instancia, confirme integralmente el fallo de primer grado.

Con ese propósito, formularon dos cargos, que fueron objeto de réplica por parte de Instituto de Seguros Sociales y que la Corte estudiará en el orden en que fueron propuestos.

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Segundo cargo

Acusa la sentencia del Tribunal "por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 12, 17 y 22, de la Ley 100 de 1993; 1º y 12 del Decreto 2665 de 1988, 31 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993".

Destaca que para el juzgador de la alzada resulta incuestionable que el empleador fue omisivo en haber inscrito a su trabajador fallecido durante el tiempo en que se desarrolló la última relación laboral; y que ello acarrea como consecuencia que deba pagar la prestación reclamada.

A su juicio, las disposiciones en que el Tribunal encuentra apoyo para proferir la condena contra los codemandados, aluden a las consecuencias que tiene para un empleador incurrir en mora en el pago de los aportes a la seguridad social, lo que implica que haya sido inscrito en la debida oportunidad y cuando inicia el respectivo vínculo laboral.

A continuación, expresa:

"Cosa distinta es cuando no se presenta la inscripción, porque allí no se presenta el fenómeno de la mora, sino otro diferente y que por ende, tiene también disímiles consecuencias jurídicas de cara a las regulaciones propias de la seguridad social.

Por lo anterior, no puede asimilarse la mora con la ausencia de afiliación, pues las normativas aludidas por el Tribunal, así como la jurisprudencia citada, miran es a las consecuencias de la mora en el pago de los aportes a la seguridad social y no a la que se deriva de la omisión de la afiliación que, se insiste, es sustancialmente diferente".

La réplica

Considera que, habiéndose explayado la sentencia impugnada en el principio constitucional de la condición más beneficiosa, "no hay reparo alguno en la censura a las razones legales que relevaron AL ISS de asumir una prestación que, en efecto no le obliga; dejando incólume la sentencia".

V. Consideraciones de la Corte

Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquel.

De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en esta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación.

La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación.

Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o estas no se cubran efectivamente.

Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone:

"La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones".

Conviene resaltar que los beneficios o prestaciones que ofrece el sistema reclaman la afiliación al mismo, desde luego, que ella establece la pertenencia a este, y, además, comporta la generación de la obligación de pago de las cotizaciones. Es decir, afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones o a los beneficios.

Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social.

Quiere ello decir que la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado.

Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas.

A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquellos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.

De manera que una vez causada la cotización -en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquella y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago.

Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia.

En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.

Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones.

Tal orientación doctrinaria, en manera alguna, se soporta en el incumplimiento de la obligación del empleador de afiliar por primera vez a sus trabajadores o de inscribirlos nuevamente cuando ya existe la afiliación. En consecuencia, la falta de afiliación o de inscripción, según sea el caso, hace responsable, única y exclusivamente, al primero frente a las contingencias sociales que provocan necesidades sociales a los segundos.

Y ello deviene obvio, natural y lógico. Porque sin afiliación o inscripción no existe la posibilidad jurídica de cobrar la cotización, de modo que no es posible jurídicamente trasladar la responsabilidad de atender las necesidades sociales de los trabajadores al sistema de seguridad social, desde luego que las entidades administradoras o gestoras carecerían de título legal para promover trámite alguno contra los empleadores, como que no media la afiliación o inscripción de sus empleados.

De verdad que sería un imposible jurídico pretender cobrar cotizaciones de alguien que no pertenece al sistema de seguridad social, por no existir afiliación o por no haberse dado su inscripción al reingresar a la fuerza de trabajo. Las acciones judiciales de cobro se predican de las administradoras respecto de sus afiliados que no cubren los aportes.

En síntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro país, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores.

Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite.

Por esa razón, si bien la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes, que es lo que en esencia sostiene la censura, ello trae como consecuencia que, en asuntos como el presente, no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido.

Como estrictamente y según lo arriba explicado en este evento no hubo mora de los empleadores en el pago de las cotizaciones, sino incumplimiento en su deber de inscripción, el Tribunal, en consecuencia, no incurrió en desatino jurídico alguno, pues, frente a la falta de inscripción del trabajador Delio de Jesús Zapata Correal por parte de Antonio y Darío Macías Duque, al sistema de seguridad social en pensiones no discutida, antes, por el contrario, admitida por la impugnación extraordinaria—, la conclusión no era otra distinta a la de condenar a los últimos a pagar la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del primero.

Así se desprende, por lo demás, en lo que concierne a la prestación debatida en el presente proceso, de lo que con claridad establece el inciso segundo del artículo 8º del Decreto 1642 de 1995 en los siguientes términos:

"Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al sistema general de pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegasen a causar durante el período en el cual el trabajador estuvo desprotegido".

Adicionalmente, la censura dejó libres de críticas los razonamientos expuestos por el ad quem para no dar cabida, en la ocurrencia de autos, al principio constitucional de la condición más beneficiosa, por lo que la sentencia gravada conserva su vocación natural a mantenerse incólume, en razón de la presunción de legalidad y acierto con la que llega al estadio procesal de la casación.

Por consiguiente, el cargo no sale avante.

Como hubo oposición, se impondrán las costas del recurso extraordinario a los recurrentes y a favor del Instituto de Seguros Sociales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, dictada el 25 de octubre de 2007 en el proceso ordinario laboral que Argemira del Socorro Zapata Marín, Natalia, Yesenia y Laura Cristina Zapata Zapata, las tres últimas representadas por la primera, le promovieron a Antonio y Darío Macías Duque, y en el que se citó al Instituto de Seguros Sociales como litisconsorte necesario por pasiva.

Costas en el recurso de casación, a cargo de los recurrentes y a favor del Instituto de Seguros Sociales.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen».

(Sentencia de casación, 9 de septiembre de 2009. Radicación 35211. Magistrado Ponente: Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza).