Sentencia 35212 de noviembre 13 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado acta 378.

Bogotá, D.C., trece de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Primer cargo. Falso juicio de existencia por omisión probatoria.

Según el demandante, el tribunal dejó de valorar los testimonios de los soldados Jorge Ramírez Bolívar y Oscar Betancur Cortés, quienes declararon que lo acaecido la noche del 4 de octubre de 2005, en el municipio de Argelia, fue la persecución y retención del soldado Estrada, pero nunca del civil Gabriel Valencia Ocampo, y que de admitirse su ocurrencia, la misma no puede ser atribuida a sus defendidos, porque ninguno fue identificado por los testigos que declararon al proceso.

La jurisprudencia de esta Sala tiene definido que el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión se configura cuando el sentenciador, al apreciar el conjunto probatorio, omite valorar algún medio de convicción allegado oportuna y regularmente al proceso.

Pero igualmente se ha dicho que no se configura el error cuando a pesar de no mencionarse expresamente una determina prueba, el sentenciador asume el análisis de su contenido, dándole el mérito suasorio que estima pertinente(1).

Por lo tanto, si el juzgador no identificó singularmente la prueba, pero se refirió al contenido probatorio que emanaba de ella para no darle crédito o mermar su capacidad suasoria, significa que no incurrió en el falso juicio de existencia que se denuncia y que el problema se traslada entonces al mérito otorgado, de manera que la inconformidad, por esa vía, queda sin sustento.

En el presente caso, encuentra la Sala que el error carece de fundamento, pues aun cuando en las consideraciones de las sentencias de instancia no se hizo mención expresa a las declaraciones vertidas por los soldados Jorge Ramírez Bolívar y Oscar Betancur Cortés(2), el fallo sí abordó el examen del aspecto cuya no apreciación aduce el demandante, es decir, que la persona perseguida y retenida la noche del 4 de octubre de 2005, en el municipio de Argelia, por uniformados del Ejército Nacional, era el soldado Estrada, punto que no le mereció el crédito reclamado ante la existencia de otros elementos de juicio de mayor contundencia, que identificaron a la persona perseguida y retenida como el civil Gabriel Valencia Ocampo, quien a la madruga del día siguiente fue ultimado con armas de fuego, haciéndole figurar como muerto en combate.

Precisamente, se trata de uno de los puntos que suscitó mayor debate probatorio durante la instrucción y el juzgamiento, ya que la coartada de la defensa giró en torno de la distinta identidad de la persona que la noche del 4 de octubre de 2005 fue perseguida durante dos o tres cuadras en un sector del municipio de Argelia, por varios soldados adscritos al Batallón “Juan del Coral” del Ejército Nacional, y retenida con la ayuda de un centinela de la Policía, para ser entregada a los uniformados que la seguían.

Ese debate quedó claramente identificado en la sentencia de primera instancia, en la cual se reconoce la existencia de dos grupos de testigos, unos afirmando que la persona perseguida y retenida la noche del 4 de octubre de 2005 fue el soldado Elkin David Estrada Ospina, y, otros, que fue el civil Gabriel Valencia Ocampo, situación que obligó un minucioso y extenso análisis de lo relatado por cada grupo de testigos, así como de las circunstancias que rodearon los hechos no discutidos, a saber, la retención de una persona que huía de un grupo de soldados, al final de cuyo ejercicio concluyó el fallador que la verdad estaba al lado de los últimos, sustentado en una serie de razonamientos cuya pertinencia no se pone en tela de juicio.

En ese propósito, se destacan, en primer lugar, los testimonios de Juvenal Castaño Orozco, Edilberto Valencia Buitrago, Roberto Henao Cardona y Juvenal Castaño Orozco, quienes relatan haber visto a la víctima, Valencia Ocampo, la tarde 4 de octubre de 2005 ingiriendo licor en la cantina El Vaquero, fecha para la cual tenían acordado jugar un partido de futbol, que se dilató por la ingesta de licor.

En segundo lugar, se traen a colación los testimonios de Jorge Evelio Valencia Buitrago, María Sened Castaño Orozco, María Yaneth Toro Castaño, Claudia Francelly Toro Castaño, María Eugenia Restrepo Atehortúa y Rubén Darío López Panesso, quienes en términos generales relatan que hacia las 10:30 de la noche de ese 4 de octubre de 2005, se escuchó una algarabía en la calle y al asomarse vieron que varios soldados perseguían a un joven que corría descalzo y sin camisa, vistiendo apenas un pantalón oscuro, a quien identificaron claramente como Gabriel Valencia Ocampo, siendo alcanzado por el policía centinela que lo entregó al grupo de soldados, quienes lo condujeron con destino desconocido, apareciendo muerto, al día siguiente, en lugar cercano a la vereda El Zancudo.

A continuación se refiere el juzgador a los testigos que presenciaron la persecución y retención que el grupo de soldados ejecutó sobre una persona a la que si bien no alcanzaron a identificar, sí describen en su aspecto físico y por la prenda que vestía, y quien luego de su retención, fue conducida por sus captores con la cabeza tapada, siendo sometido a maltratos durante la misma.

Entre tales testigos se cita a los señores Gildardo de Jesús Rendón Morales, Ana Libia Acevedo Cardona, Pablo Antonio Rivera, Darío Vallejo García, Leyda Mercedes Acevedo Cardona y María de la Luz López Díaz, algunos de los cuales refirieren haber escuchado comentarios de que se trataba del joven Gabriel Valencia Ocampo, quien al día siguiente apareció muerto por el lado de “Divisiones”.

Enseguida se aborda el análisis del testimonio rendido ante la Procuraduría General de la Nación por el centinela de la Policía Nacional que atendiendo las voces de ayuda de un grupo de soldados, colaboró en la retención de una persona, no identificada por él, a quien entregó inmediatamente a los uniformados del Ejército Nacional.

Se trata del agente Yersey David Restrepo Rivera, quien después de detallar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la retención de la persona en cuestión, dijo haber recibido las gracias del teniente Ramírez por la colaboración prestada, indicándole éste que se trataba de un “miliciano de las FARC”. Igualmente destacó que al retenido lo condujeron “calle arriba por la misma parte por donde bajaron, le dieron patadas, lo empujaron…” y que mucha gente salió a mirar por las ventadas lo sucedido.

En un orden lógico, se ocupa el despacho de las declaraciones que apoyan la coartada defensiva, empezando con el relatado vertido ante la justicia penal militar por el teniente Ramiro Jairo Ramírez Ortega, juzgado luego como persona ausente, quien aseveró que hacia las 22:00 horas del 4 de octubre de 2005, se enteró del alto grado de alicoramiento en que llegó el soldado Estrada después de un permiso concedido y que al llamarle la atención emprendió carrera hacia la parte baja del pueblo, razón por la cual, en compañía de un grupo de soldados a su mando, decidió perseguirlo, siendo alcanzo por un centinela de la Policía, quien se los entregó.

En ese dicho, se advierte, es apoyado por los soldados Daniel Sánchez Alzate, Luis Obander Pérez Sierra, William Manuel Carvajal Carvajal y el mismo Elkin David Estrada Ospina, quienes al unísono declararon que la noche del 4 de octubre de 2005 estuvieron buscando al soldado Estrada, a quien habían perseguido por algunas cuadras del casco urbano del pueblo, hasta que fue alcanzado por un centinela de la Policía, quien lo retuvo y entregó.

No obstante, se destaca que sus dichos son desmentidos por los mismos involucrados soldados profesionales Wilson Andrés Bonilla Blandón, Lewis Américo Palacios Copete y Wilson Antonio Garcés George, quienes negaron haberse enterado de esa persecución en el casco urbano del municipio, agregando el primero de los citados, que el soldado Estrada fue entregado al Ejército por personal policivo al día siguiente, esto es, el 5 de octubre.

Esa falta de coherencia en la versión ofrecida por los testigos de la defensa, aunada a otros circunstancias que enseguida se resaltarán, llevó con toda razón al juzgador a restarle credibilidad al dicho de los uniformados que afirmaron haber perseguido al soldado Estrada aquella noche, para dar por sentado que la persecución fue sobre el civil Gabriel Valencia Ocampo. Entre tales circunstancias, se destacan las siguientes:

a) Las sospechosas insinuaciones del comandante de la Policía Alexander Amézquita Vargas a sus subalternos, para que sostuvieran que el retenido la noche del 4 de octubre de 2005 fue un soldado del Ejército Nacional. De este hecho dieron razón los testigos Yersey David Restrepo Rivera, Fredy Delgado Cano, Jorge Armando Vásquez Gómez, Edison de Jesús Vélez Marín, Luis Fernando Serna Serna, Sandro Albeiro Valbuena y Giovany Vanegas Vanegas.

b) El informe suscrito por el mismo comandante Amézquita, dando cuenta a las autoridades civiles de la muerte ocurrida en el curso de un enfrentamiento con una supuesta célula guerrillera, anexando la declaración que él mismo le recibió al comandante del Ejército Ramírez Ortega, en la cual se limita a efectuarle tres peguntas puntuales sobre la persecución a un soldado evadido la noche del 4 de octubre de 2005, procedimiento altamente sospechoso, pues, se pregunta el fallador, qué tenía que ver la muerte de un guerrillero en combate con el acto de desobedecimiento de un soldado?

c) La existencia de declaraciones rendidas por vecinos del lugar donde supuestamente se produjo el cruce de disparos con una célula guerrillera, que desmienten la ocurrencia de este hecho, aduciendo que fueron los mismos soldados del Ejército Nacional quienes se ubicaron de manera estratégica en diferentes sitios para hacer disparos y quienes personalmente detonaron un artefacto explosivo. Entre tales testimonios se citan los de Alcides de Jesús Sepúlveda Valencia y Emilse Flórez Acevedo.

d) Los testimonios de los soldados que afirman la existencia del combate en el que resultó muerto Gabriel Valencia Ocampo, son incoherentes en aspectos relevantes. Unos sostienen que el enfrentamiento fue con varios guerrilleros, otros que con dos y otros dicen no haber visto a nadie; en cuanto a la visibilidad, unos dicen que estaba nublado y oscuro y otros que había tanta visibilidad que pudieron ver a uno de los guerrilleros enterrando una mina y a otro denotándola a distancia; unos dijeron que el comandante Ramírez les informó de la misión dos días antes, otros que fueron informados en la misma noche y otros mientras caminaban hacia el lugar del operativo.

Igualmente, ninguno de los declarantes coincide en cuanto a la hora de salida al sitio donde se dio el supuesto enfrentamiento, pues unos dicen que a las dos de la madrugada, otros que a las cuatro y otros que a las cinco. Tampoco en cuanto al tiempo que tardaron en llegar al sitio y el tiempo en que duró el enfrentamiento, pues, en relación con este último, unos dicen que entre 15 a 20 minutos y otros que entre 3 a 5 minutos. Además, mientras unos atestiguan que les dispararon, otros dicen que no; unos que hubo enfrentamiento con armas cortas y otros que no hubo intercambio de munición. Tampoco existe concordancia sobre la hora en que llegó la orden del superior para realizar el operativo.

Todo lo anterior se ilustra en el fallo con las citas pertinentes de las pruebas que dan razón de cada uno de tales aspectos.

e) Sobre las condiciones en que quedó el cadáver en la escena del crimen y de los elementos que allí se pudieron recolectar, sólo se cuenta con la versión que suministran los mismos soldados, porque la secretaria de la Inspección de Policía autorizó que el cuerpo fuera trasladado por los uniformados hasta la morgue municipal, donde se practicó la diligencia de inspección de cadáver y la necropsia.

Todo ello generó múltiples dudas, no sólo sobre las condiciones en que quedó el cuerpo en la misma escena de los hechos, sino sobre los elementos allí recogidos, punto en el cual se destacan graves contradicciones, pues mientras el teniente Amézquita certificó en el informe inicial que junto al cadáver se hallaron “seis (6) kilos de explosivos, 2 granadas de fragmentación, un radio tipo Scanner Kentwort-IOC, 3 minas antipersonas, 150 metros de cable dúplex delgado…”, en el “acta de destrucción de un material explosivo y de intendencia incautado” por el Ejército Nacional, se da razón de la destrucción de “una mina antipersona, dos granadas de mano, 150 metros de alambre dúplex, un morral color vino tinto”.

El morral no aparecía referenciado en el informe inicial y nunca se supo de los 6 kilos de explosivos y las 2 restantes minas antipersona, pues el radio ingresó al Almacén General, como consta en el informe contenido en el acta 226 del 10 de octubre de 2005, obrante al folio 54 del cuaderno original 3.

Aquí surgieron en el fallador serios interrogantes que se advierten lógicos a la luz de la sana crítica y que llevaron a acrecentar su convicción de que los soldados que declararon apoyando la tesis del teniente Ramírez, mintieron a la justicia. Si hubo un intercambio de disparos, como lo declararon algunos de ellos, dónde está el arma que utilizó el guerrillero ultimado, pues de acuerdo a las descripciones de los testigos, su compañero no la pudo haber tomado antes de huir, ya que se hallaba en un lugar distante al suyo? O que pasó con el restante material de guerra que supuestamente se incautó al lado del cadáver?

f) En las diligencias post-mortem se certificó que la víctima vestía, además de unas botas negras plásticas que no tenía cuando lo vieron huyendo de los soldados la noche anterior(3), una “pantaloneta azul con rayas blancas”, debajo del pantalón jean, prenda de vestir que confirma las versiones suministradas por la población civil en el sentido de que la noche de su retención “Gabriel iba a jugar futbol con otras personas y que estaba en un lugar acondicionado para cambiarse las ropas, de donde tuvo que huir para evitar ser atrapado por los soldados”.

g) Varios testigos, entre ellos, María del Socorro Bedoya de Loaiza, José Alexander Alzate Toro, Clara Rosa Bedoya Manrique, Isidro Antonio Loaiza Loaiza, Edilberto Valencia Buitrago, José Guillermo Buitrago Gómez y Henry Valencia Buitrago, sostienen que en horas de la tarde de ese 4 de octubre de 2005, miembros del Ejército estuvieron merodeando por la casa de Gabriel e indagando por él.

Con base en tales circunstancias que se advierten relevantes, y otras muchas que no se encuentra necesario mencionar, el juzgador derivó la existencia varios indicios que aunados a las declaraciones de los testigos de la población civil del municipio de Argelia que dieron fe de la persecución y retención del joven Gabriel Valencia la noche del 4 de octubre de 2005, en el casco urbano del municipio de Argelia, llevaron a sostener la responsabilidad penal en cabeza de los acusados aquí recurrentes.

En tales condiciones, se reitera, la omisión de las declaraciones rendidas por los soldados Jorge Ramírez Bolívar y Oscar Betancur Cortés no tiene relevancia alguna, cuando el aspecto que se quiso probar a través de sus dichos fue ampliamente discutido y vencido en el fallo, con argumentos sustentados en abundante prueba legal y oportunamente incorporada al expediente.

En consecuencia, no prospera la censura.

Segundo cargo. Falso juicio de identidad por cercenamiento de prueba testimonial.

Según el demandante, el fallador cercenó los testimonios del teniente Ramiro Jairo Ramírez Ortega y del soldado profesional Luis Obander Pérez Sierra, quienes dieron a conocer los nombres de los soldados que la noche del 4 de octubre de 2005, se desplazaron hasta el casco urbano del municipio de Argelia, en compañía del primero, únicos que, según el defensor, pudieron ejecutar la retención de la persona identificada como Gabriel Valencia Ocampo.

Aunque en ningún apartado de la sentencia se afirma que estos dos personajes, en sus respectivas intervenciones procesales(4), señalaron los nombres de los soldados que en compañía del primero salieron en la supuesta búsqueda del soldado Estrada, entre los cuales no se mencionan a los aquí procesados soldados profesionales Wilson Andrés Bonilla Blandón, Lewis Américo Palacios Copete y Wilson Antonio Garcés George, lo cierto es que en el análisis conjunto de los elementos de juicio, tampoco se llegó a la conclusión que pregona el censor, esto es, que estos tres personajes participaron directamente en la persecución y retención de la víctima en el casco urbano del municipio de Argelia la noche en cuestión, pues su intervención en los hechos se vio concretada en la ejecución material del homicidio del joven Gabriel Valencia Ocampo, después de ser trasladado hasta un lugar distante de aquel donde la noche anterior se le privó de su libertad, sitio hasta el cual necesariamente tuvo que ser trasladado por los ejecutores materiales del hecho.

Esa distribución de roles entre los copartícipes se deduce claramente del análisis que asume el fallador de la prueba testimonial.

Así, a partir de la página 44 de la sentencia de primera instancia se alude al grupo de soldados que en respaldo del dicho del teniente Ramiro Jairo Ramírez Ortega, admiten haber participado en la persecución de un compañero evadido, suscitada hacia las diez de la noche del 4 de octubre de 2005. Se trata de los soldados Daniel Sánchez Alzate, Luis Obander Pérez Sierra y William Manuel Carvajal Carvajal, únicos respecto de quienes se afirma en el fallo su participación en la señalada persecución, dirigida por el teniente Ramírez Ortega.

Concordante con ese reconocimiento, cuando se alude a las versiones de los procesados soldados profesionales Bonilla Blandón, Palacios Copete y Garcés George, se sostiene que los mismos negaron haber tenido conocimiento de que soldados del Ejército hayan estado la noche del 4 de octubre de 2005 en el casco urbano del municipio de Argelia, persiguiendo al soldado Estrada, y menos al civil Gabriel Valencia Ocampo, hecho en el cual negaron cualquier participación.

Y si bien el juzgador restó credibilidad a sus afirmaciones, lo fue porque su comandante Ramírez Ortega, los soldados Estrada, Carvajal, Pérez y Sánchez, así como algunos miembros de la Policía Nacional y testigos de la población civil, sostienen lo contrario. Así discurre el fallador de primera instancia:

“¿Por qué los acusados Bonilla Blandón, Lewis Américo y Wilson Antonio Garcés George, niegan enfáticamente que los soldados estuvieron esa noche en el pueblo aproximadamente a las 10:30 pm, cuando su comandante, los soldados Estrada, Carvajal, Pérez, Sánchez, la Policía y la población civil sostienen lo contrario?

“No obstante esta afirmación, resulta claro para el despacho, que en verdad los soldados estuvieron la noche del 4 de octubre en el pueblo y que persiguieron a una persona: para los testigos civiles era a Gabriel como ya se analizó, pero para el Ejército era a Estrada…”.

Véase, entonces, que el fallador nunca aseguró que los tres procesados estuvieran dentro del grupo de soldados que la noche del 4 de octubre de 2005 persiguió y retuvo a una persona en el casco urbano del municipio, sino que se limitó a restar toda credibilidad al dicho de los mismos cuando niegan la ocurrencia del hecho mismo —persecución de una persona por miembros del Ejército Nacional—, ante la contundencia de la prueba demostrativa de lo contrario.

En ese sentido, ninguna relevancia tiene que en la sentencia no se haya hecho alusión a los apartes de los testimonios que se dicen cercenados, pues se reconoce que la prueba es indicativa de que en la persecución y retención de la víctima, ocurrida la noche del 4 de octubre de 2005, en el casco urbano de la población, participaron el teniente Ramírez y los soldados Estrada, Carvajal, Pérez y Sánchez.

Por lo demás, esa situación no afecta la declaración de responsabilidad que recae sobre los soldados profesionales Bonilla Blandón, Palacios Copete y Garcés George, porque ninguna duda existe de su activa participación en la operación final, cuando se ultimó al civil Gabriel Valencia Ocampo, retenido desde la noche anterior en el casco urbano del municipio de Argelia, de donde fue conducido bajo condiciones de extrema indefensión, descalzo y semidesnudo, hasta el lugar donde se le ejecutó, para hacerlo figurar luego como muerto en combate.

En tales condiciones, no prospera la censura.

Tercer cargo. Falso juicio de existencia por suposición.

El censor acusa al fallador de haber incurrido en un falso juicio de existencia por suposición, cuando para tipificar el delito de homicidio en persona protegida —artículo 135 del Código Penal—, dio por demostrado que (i) en Colombia existe un conflicto armado y (ii) que el deceso se produjo con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado, elementos normativos que nunca se probaron, sino que los jueces conjeturaron frente a ellos, llegando a un convencimiento privado sobre su existencia.

Es irrefutable que para la tipificación de los delitos consagrados en el título II de la parte especial del Código Penal, bajo la denominación de “Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario”, se requiere, en primer lugar, la concurrencia de un elemento normativo especial, a saber, la existencia de una situación que pueda ser calificada como “conflicto armado” no internacional, porque todos los tipos penales allí consagrados requieren que la conducta se ejecute en desarrollo o con ocasión del mismo.

La Corte, a partir de la decisión del 29 de septiembre de 2009(5), viene señalando que la constatación de la existencia de un conflicto armado no internacional, por tratarse de una situación de hecho, puede ser reconocida por el operador judicial al momento de investigar y juzgar las conductas que pueden encajar dentro de las descripciones típicas de los artículos 135 a 164 de la Ley 599 de 2000, sin que con ello se afecten aspectos de orden político, como el reconocimiento del estado de beligerancia de los actores del conflicto.

Así discurrió la Sala en el referido antecedente:

“(…) la constatación de la existencia de un conflicto armado no internacional, es decir, de una situación de hecho, es una cuestión completamente distinta al reconocimiento del estado de beligerancia de los actores del conflicto. Hoy, jurídicamente, está descartado por el artículo 3º común a los convenios de Ginebra que la aplicación de las normas humanitarias tenga efecto jurídico sobre el estatuto de las partes contendientes. Así lo reconoció la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de la Ley 171 de 1994, mediante la cual se adoptó como legislación interna el protocolo II adicional a los convenios de Ginebra de 1949:

“De un lado, el artículo 3º común señala que la aplicación de sus disposiciones ‘no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto’. Esta pequeña frase implicó, en su momento, una verdadera revolución jurídica, puesto que permitió que, en los conflictos internos, la aplicación de las normas humanitarias dejara de estar subordinada al reconocimiento de beligerancia de los insurrectos.

“En efecto, antes de los convenios de Ginebra de 1949, un sector de la doctrina consideraba que el derecho de los conflictos armados sólo operaba una vez que el Estado en cuestión, o terceros Estados, hubiesen reconocido la beligerancia de los alzados en armas. Esto significa que para que un grupo rebelde pudiera ser considerado sujeto de derecho internacional humanitario era necesario que se le reconociera previamente como verdadero sujeto de derecho internacional público, puesto que, en términos muy elementales, la declaratoria de beligerancia confiere a los rebeldes o grupos armados irregulares un derecho a hacer la guerra en igualdad de condiciones y con iguales garantías internacionales que el Estado. Con tal declaratoria, los beligerantes dejan entonces de estar sujetos al orden jurídico nacional, y el conflicto interno se transforma en una guerra civil que se rige por las normas propias de las guerras interestatales, ya que los alzados en armas son reconocidos, ya sea por el propio Estado, ya sea por terceros Estados, como una “comunidad beligerante” con derecho a hacer la guerra. En esa situación, aquellos beligerantes que sean capturados por el Estado gozan automáticamente y de pleno derecho del estatuto de prisioneros de guerra, y por ende no pueden ser penados por el solo hecho de haber empuñado las armas y haber participado en las hostilidades, puesto que la declaratoria de beligerancia les ha conferido el derecho a ser combatientes.

“Como es obvio, esa situación comportó la inaplicación de las normas humanitarias en los conflictos no internacionales, puesto que la declaratoria de beligerancia afecta profundamente la soberanía nacional. Por ello, los convenios de 1949 distinguieron rigurosamente entre la declaratoria de beligerancia y la aplicación del derecho humanitario, al señalar que sus disposiciones no podían ser invocadas para modificar el estatuto jurídico de las partes. Esta frase corta entonces de raíz cualquier equívoco sobre la posibilidad de que el derecho humanitario pueda erosionar la soberanía de un Estado. En efecto, ella significa que la aplicación, por parte de un Estado, de las normas humanitarias en un conflicto interno no implica el reconocimiento de beligerancia de los alzados en armas.

“Por consiguiente, en un conflicto armado no internacional, los alzados en armas son sujetos de derecho internacional humanitario, puesto que están obligados a respetar las normas humanitarias, ya que éstas son normas de ius cogens imperativas para todas las partes del conflicto…”(6).

“No desconoce la Sala que el reconocimiento de la existencia de un conflicto armado es un acto político de complicadas consecuencias, que no corresponde declarar a la judicatura, pero esa situación no impide que exclusivamente, para efectos de la aplicación de la ley de justicia y paz, conforme su naturaleza y fines, el operador judicial, al momento de investigar y juzgar las conductas que pueden encajar en las descripciones típicas de los “delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario”, verifique la existencia de esa situación en aras de salvaguardar los valores protegidos por el derecho internacional humanitario, que están por encima de cualquier consideración política.

“En este sentido, la verificación judicial de que ciertos comportamientos se encuentran vinculados con el conflicto armado, se halla legitimada en el contexto de la Ley 975 de 2005, precisamente porque el acto político ya ha sido consignado expresamente dentro de los fundamentos de la norma, en particular, cuando allí se establecen como fines de la misma la consecución de la paz y la reconciliación nacional, significando de entrada que la desmovilización que allí se consagra opera respecto de miembros de grupos armados al margen de la ley, cuyo accionar no podría desvincularse del DIH”.

Este criterio fue reiterado en la sentencia de casación del 27 de enero de 2010(7), en el cual se reafirma que ha sido el mismo Estado colombiano el que ha reconocido por diferentes vías la existencia del conflicto armado no internacional, como también a los grupos guerrilleros y de autodefensa como parte del mismo, con ocasión de la expedición de leyes como la 782 de 2002 y la 975 de 2005.

En ese sentido, como se hizo en el referido antecedente, ha de tenerse por descontado el reconocimiento estatal de la existencia de un conflicto armado no internacional y la expresa previsión legislativa acerca de la existencia de grupos armados al margen de la ley, como sus actores, sin que ello les otorgue algún estatus especial.

Algo similar cabe señalar respecto de la arista defensiva que intenta el demandante cuando pretende sostener que de todas maneras, al interior del proceso debió la Fiscalía demostrar en concreto que lo ocurrido fue consecuencia de esa situación de conflicto armado arriba descrita, oponiéndose al que entiende “conocimiento privado” del juez.

Ostensible resulta que el impugnante confunde los conceptos, bien disímiles, de conocimiento privado y hecho notorio.

El juez claramente advirtió en su providencia que la existencia del conflicto en cita no requiere de prueba particular o de demostración específica en el proceso en atención a su condición de hecho notorio.

Y, si, asiste completamente la razón al funcionario, pues, resulta un verdadero despropósito siquiera insinuar que alguien medianamente informado desconoce las actuaciones de los grupos irregulares que por más de cincuenta años han operado en todo el territorio nacional, sus actos violentos y los sucesivos procesos emprendidos por diferentes gobiernos para lograr su reasentamiento en la vida civil, o cuando menos, hacer cesar sus acciones.

Sobra anotar que de esas acciones y procesos no solo han informado insistentemente y reiteradamente los medios de comunicación, sino que además sus efectos dañosos han permeado a toda la sociedad en todo el territorio nacional.

Por ello, ninguna necesidad existía de que la Fiscalía allegara un caudal informativo para demostrar algo evidente y ostensible para todos los intervinientes en el proceso.

Pero además, es evidente que esas circunstancias influyeron claramente en los hechos específicos aquí investigados, pues todos los procesados, miembros del Ejército Nacional, de manera reiterada advirtieron que la razón de ser de su presencia en el lugar donde se dio muerte al retenido, obedeció a la presencia en el territorio de un grupo subversivo y, además, se explicó la muerte en razón de un supuesto combate originado en el descubrimiento que se hizo de la víctima instalando minas antipersona.

No se discute que la razón de la presencia del Ejército Nacional en zonas rurales del territorio colombiano, obedece precisamente a la misión constitucional de protegerlo y, particularmente, a la presencia en esas zonas de grupos irregulares, pues, no puede olvidarse que la labor primaria de protección del orden público radica en la Policía Nacional.

En consecuencia, existe un hilo conductor inescindible entre la labor que desarrollaba el grupo castrense en el municipio de Argelia y la muerte del joven Gabriel Valencia.

Por ello, carece de soporte fáctico el cargo planteado por el defensor de los procesados soldados profesionales Bonilla Blandón, Palacios Copete y Garcés George.

Así las cosas, no prospera la censura.

Casación oficiosa

Del recuento objetivo de la actuación procesal advierte la Sala la concurrencia de una irregularidad que por ser violatoria de las garantías fundamentales debidas a los procesados teniente Ramiro Jairo Ramírez Ortega y los soldados profesionales Wilson Andrés Bonilla Blandón, Lewis Américo Copete y Wilson Antonio Garcés George activan la facultad oficiosa de la Corte para controlar la legalidad y constitucionalidad de la sentencia.

Ello porque en la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, se impuso a los mencionados dicha pena accesoria por un lapso superior a los 20 años, a saber, 396 meses, lo cual desborda el límite máximo previsto en la ley para esta sanción.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 51 de la Ley 599 de 2000, esa sanción tiene una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo en los casos reglados por el inciso 3º del artículo 52, que no aplicable en este caso.

La competencia que la Constitución otorga a los jueces de la República, insiste la Sala(8), sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.

El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea Constitución o ley), so pena de que si lo desconoce, su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Por lo tanto, la Sala casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado y, en consecuencia, disminuirá a veinte (20) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta a los aquí condenados.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR la sentencia impugnada en relación con los cargos formulados en la demanda presentada a nombre de los procesados soldados profesionales Wilson Antonio Garcés George, Lewis Américo Palacios Copete y Wilson Andrés Bonilla Blandon.

2. CASAR de oficio y parcialmente la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 6 de mayo de 2010, confirmatoria de la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro el 5 de febrero de 2009, en el sentido de fijar en veinte (20) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a los procesados teniente Ramiro Jairo Ramírez Ortega y los soldados profesionales Wilson Andrés Bonilla Blandón, Lewis Américo Copete y Wilson Antonio Garcés George, condenados como coautores de los delitos de homicidio en persona protegida y secuestro simple.

3. En lo demás se mantiene el fallo incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase.»

(1) Cfr. sentencias del 3 y 24 de octubre de 2002, radicaciones 15927 y 15298. En el mismo sentido auto del 30 de mayo de 2007, radicación 27174, sentencia del 1º de noviembre de 2007, radicación 25236 y sentencia del 21 de julio de 2009, radicación 32099.

(2) Sólo aparecen mencionados en el resumen de los alegatos del Ministerio Público (págs. 11 y 12 de la sentencia de primera instancia).

(3) Recuérdese que los testigos de la población civil dijeron que corría descalzo.

(4) El primero en la versión libre rendida el 11 de noviembre de 2005 ante el Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar, obrante a folios 99 y ss. del cuaderno 2, y el segundo en la declaración jurada rendida el 21 de junio de 2007 ante el Fiscal Delegado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, obrante a folios 249 y ss. del cuaderno 4.

(5) Radicado 32.022.

(6) Sentencia C-225 de 1995.

(7) Radicado 29.753.

(8) Sentencias del 3 de diciembre de 2009 y 13 de junio y 8 de agosto de 2012, radicados 30.446, 38.969 y 39.330, respectivamente.