Sentencia 3522 de febrero 17 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente 3522

Radicación 150012331000200302969-01

Consejero Ponente:

Dr. Darío Quiñones Pinilla

Actor: Leonel Nevardo Buitrago Carreño.

Electoral.

Bogotá, D.C., diecisiete de febrero de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado contra la sentencia del 29 de abril de 2004, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se decretó la nulidad del acto de elección del señor Javier Darío González López como concejal del municipio de El Espino, para el período de 2004 a 2007.

(...).

II. Consideraciones

De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

En este proceso se pretende la declaración de nulidad del acto mediante el cual se declaró la elección del señor Javier Darío González López como concejal del municipio de El Espino para el período 2004-2007.

Como causa para pedir la nulidad de la elección el demandante aduce la configuración de la causal de inhabilidad para ser elegido concejal contemplada en el artículo 40, numeral 3º, de la Ley 617 de 2000, pues afirma que el señor González López, durante el año anterior a su inscripción como candidato al cargo de concejal del municipio de El Espino celebró un contrato con ese municipio.

El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado. Para adoptar esa decisión consideró que se configuraba la causal de inhabilidad invocada por el demandante, pues se acreditó que entre el municipio de El Espino y el señor Javier Darío González López se celebró un contrato para la prestación del servicio de transporte y de alimentación para los participantes en los intercolegiados a realizarse en el municipio de Güicán, dentro del año anterior a la inscripción de su candidatura al concejo del municipio de El Espino.

El demandado interpuso recurso de apelación contra la sentencia con el objeto de solicitar su revocatoria y pedir, en su lugar, que se denieguen las pretensiones de la demanda. Considera que el documento que sirvió de fundamento para asegurar la celebración de un contrato, en realidad corresponde a una atípica modalidad administrativa para legalizar los gastos en que incurrió el municipio en desarrollo de los eventos deportivos realizados en Güicán.

El artículo 40 de la Ley 617 de 2000, modificatorio del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, establece la causal de inhabilidad invocada en los siguientes términos:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

ART. 43.—Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...).

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito...” (negrillas fuera de texto).

De manera que, en términos de esa norma, para que se configure la causal de inhabilidad derivada de la celebración de contratos se requiere la demostración de cinco supuestos, así: i) la elección, esto es, que el demandado ha sido elegido concejal; ii) el objeto, es decir la existencia del contrato en cuya celebración el elegido hubiere intervenido bien en interés propio o en el de terceros; iii) la naturaleza del contrato, pues se debe probar que este se celebró con entidades públicas de cualquier nivel; iv) la fecha de su celebración a efectos de determinar si la misma tuvo ocurrencia dentro del año anterior a la elección; y v) el lugar, pues se exige que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

En relación con la existencia del contrato cabe precisar que esta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular (1) . De esta manera, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa (2) .

Ahora, respecto del cuarto de los supuestos antes mencionados, relativo a la fecha de celebración del contrato, igualmente son pertinentes algunas aclaraciones. Ocurre que la norma está referida a la fecha de la inscripción y de la celebración del contrato, toda vez que solamente se configura la inhabilidad cuando entre los dos momentos jurídicos no hubiera transcurrido un término igual o inferior a un año. Eso muestra, entonces, que si bien es cierto la nulidad del acto administrativo que declaró la elección de un concejal puede originarse por irregularidades en la elección o en la inscripción como candidato, no lo es menos que la inhabilidad objeto de estudio parte de la comparación de esas dos fechas claramente determinadas.

En efecto, aunque el encabezamiento de la norma dispone que “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital” —aspecto general aplicable a las inhabilidades de concejales—, lo cierto es que la causal de inhabilidad objeto de estudio es clara en señalar el período inhabilitante a partir de la elección, pues dispone: “quien dentro del año anterior a la elección”. Dicho de otro modo, si un candidato se inscribe para aspirar al cargo de concejal y dentro del año anterior a la fecha en que se llevará a cabo la elección ha celebrado un contrato en las condiciones señaladas en la norma, resulta claro que se encuentra inhabilitado para ser elegido concejal.

De hecho, cuando una persona se inscribe para aspirar a un cargo de elección popular no solo tiene claridad de la fecha exacta en la que se efectuará la elección, sino también de si celebró contratos con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse en la respectiva circunscripción electoral. Precisamente por ello, la norma objeto de estudio es diáfana en señalar que la inhabilidad debe contabilizarse dentro del año anterior a la elección. Entonces, si dentro del año anterior a la fecha de la elección una persona ha celebrado contrato en los términos señalados en el artículo 43, numeral 3º, de la Ley 136 de 1994, con la modificación que a esa norma introdujo el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, no debe inscribirse como candidato a concejal, pues si lo hace y resulta elegido como tal incurre en inhabilidad. Pero no es la fecha de la inscripción la que resulta relevante para determinar el término inhabilitante, pues este, como ya se anotó, está dado por la fecha de la elección.

En síntesis, el período inhabilitante en la causal de celebración de contratos objeto de estudio está limitado al año anterior a la elección y no a la inscripción del candidato ni a la ejecución del contrato.

En el caso de estudio se encuentra demostrado lo siguiente:

1. Que el señor Javier Darío González López fue elegido concejal del municipio de El Espino en las elecciones efectuadas el 26 de octubre de 2003, según se desprende del acta parcial de escrutinio, formulario E-26 AG, de la comisión escrutadora municipal.

2. Que el 18 de abril de 2003 el municipio de El Espino suscribió una orden de trabajo con el señor González López, con el objeto de que este le prestara los servicios de transporte y alimentación para los participantes en los intercolegiados del municipio de Güicán (fl. 97).

3. Que en la misma fecha se suscribió entre el alcalde de El Espino y el demandado el acta de iniciación de los servicios objeto de la aludida orden de trabajo (fl. 99), y el 20 de mayo siguiente se suscribió entre las mismas partes el acta de finalización de la misma (fl. 100).

4. Que el 21 de mayo de 2003 se expidió a nombre del señor González López la orden de pago 176 por concepto del servicio de transporte y alimentación a los participantes al mencionado evento (fl. 101).

De la confrontación de esos documentos con los supuestos fácticos necesarios para que se configure la causal de nulidad objeto de análisis se desprende lo siguiente: (i) que el señor Javier Darío González López resultó elegido como concejal del municipio de El Espino en las elecciones realizadas el 26 de octubre de 2003; (ii) que el señor González López celebró un contrato con ese municipio; (iii) que ese contrato lo celebró con una entidad pública, pues fue suscrito por el alcalde del mismo municipio en representación de esa entidad territorial; (iv) que el contrato fue celebrado el 18 de abril de 2003, esto es dentro del año anterior a la fecha en que se realizó la elección impugnada; y (v) que el contrato se ejecutó en el municipio de El Espino, es decir en el que el señor González López resultó elegido como concejal, pues el objeto del contrato lo constituyó la prestación del servicio de alimentación y transporte de los participantes en los intercolegiados del municipio de Güicán en la ruta El Espino-Güicán-El Espino.

De manera que de acuerdo con lo anterior se puede concluir que, como lo plantea el demandante, el señor Javier Darío González López fue elegido concejal de El Espino a pesar de que para la fecha de la elección se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues, como se desprende de lo anterior, se encuentran reunidos los elementos que la configuran.

Sobre el particular y para responder el planteamiento del recurrente según el cual los documentos antes referidos no demuestran la existencia de un contrato, es necesario aclarar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad...”; y que, si bien es cierto el artículo 39 de esa misma ley dispone que “los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito”, no lo es menos que esa misma norma dispone que la existencia de obras, trabajos, bienes o servicios cuyos valores sean inferiores o iguales a los previstos en su parágrafo, puede demostrarse con la prueba de la orden de compra, el suministro de los bienes y el pago.

En efecto, al interpretar esa disposición en forma integral para efectos de analizar la inhabilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, similar a la analizada en este caso, en anterior oportunidad esta Sala dijo lo siguiente:

“De acuerdo con el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, la regla general en cuanto a la forma del contrato estatal es que este debe constar por escrito. Sin embargo, la regla general anterior se exceptúa cuando se trate de contratos cuyos valores sean iguales o inferiores a los establecidos en el parágrafo del artículo 39 del mismo estatuto. En estos casos, las obras, trabajos, bienes o servicios objeto de contrato deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto, a través de lo que en la práctica se conoce con el nombre de orden de trabajo, de servicio o de compra” (3) .

En tal virtud, la celebración de un contrato entre el demandado y el municipio de El Espino fue demostrada, en tanto fueron aportadas la orden de trabajo, así como las respectivas actas de iniciación y terminación del servicio ordenado por el alcalde de ese municipio.

Como motivo adicional de inconformidad con la sentencia el apoderado del demandado aduce que la celebración de ese contrato no creó para aquel situación alguna de ventaja frente a los demás aspirantes al concejo municipal ni le reportó beneficios económicos desequilibrantes, pues su monto solo alcanzó la suma de $ 1.000.000.

Sobre el particular cabe señalar que la interpretación teleológica del artículo 40, numeral 3º, de la Ley 617 de 2000 muestra que a través de la misma se pretende evitar que se otorguen ventajas y prerrogativas a los candidatos que, dentro de cierto término, hubiesen intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, a fin de que no se fragmenten los principios de transparencia e igualdad de acceso a los cargos de elección popular. En tales circunstancias, si el legislador consideró que la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a la elección del candidato, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, afecta los principios y valores que busca proteger, no puede el juez valorar supuestos diferentes de los previstos en esa norma, hacer excepciones en su aplicación ni interpretaciones que no se deducen de la misma.

Por consiguiente, los planteamientos del demandado orientados a restar importancia al contrato celebrado son irrelevantes frente a la verificación de los supuestos fácticos previstos en la disposición invocada.

En esta forma, demostrada la configuración de la causal de inhabilidad señalada en el artículo 40, numeral 3º, de la Ley 617 de 2000, procede la declaración de nulidad del acto de elección del señor Javier Darío González López como concejal del municipio de El Espino para el período 2004-2007 y, por tanto, de acuerdo con el concepto del señor procurador séptimo delegado ante esta corporación, se debe confirmar la sentencia apelada.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia dictada el 25 de junio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia del 28 de septiembre de 2001, exp. 2674.

(2) Sentencia del 19 de octubre de 2001, exp. 2654, Sección Quinta del Consejo de Estado.

(3) Sentencia del 28 de septiembre de 2001, exp. 2674.

_______________________________