Sentencia 3527 de septiembre 18 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTOS

PRUEBAS PARA DEMOSTRAR QUE NO TUVO POR OBJETO EL MEJORAMIENTO DEL SERVICIO

EXTRACTOS: «Decide la Sala la apelación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, del 21 de marzo de 2002 mediante la cual se accedió las pretensiones de la demanda.

(...).

Se controvierte la legalidad de la Resolución 105 del 18 de abril de 1995, expedida por el director del hospital San Antonio de Gigante (Huila), mediante la cual se declaró insubsistencia el nombramiento de Eduardo Arturo Ramírez.

Según la probanza vista al folio 89, el actor no ostentaba la condición de empleado de carrera administrativa.

(...).

El ejercicio de la facultad discrecional, para retirar del servicio a los empleados públicos, obedece a directrices encaminadas al mejoramiento del servicio. El ámbito de dicha facultad ha sido examinado por la Sala y sobre el particular se ha dicho:

“Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales.

La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (CCA, art. 36).

Siendo así, el poder discrecional no es un atributo omnímodo que le permita a las autoridades actuar soberanamente, puesto que no obstante que emana del privilegio que ostenta la administración de hacer efectivos los principios de ejecutoriedad y ejecutividad de sus decisiones, la autoridad debe tener presente que los poderes estatales no son un fin en sí mismo sino un medio al servicio de la sociedad y que sus decisiones surgen de la ordenación de unos hechos para lograr llegar a una finalidad.

Cabe destacar, que el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.

En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo” (1) .

(1) Sentencia del 8 de mayo de 2003, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Referencia: 3274-02. Actor: José Humberto Medina Donato.

Es abundante la prueba no solo testimonial sino también documental, por medio de la cual se infiere que el demandante prestaba eficientemente los servicios en la entidad demandada. Es así como el mismo establecimiento de salud, a folio 41 en certificación fechada el 16 de junio de 1995, dos (2) meses después de haberse declarado la insubsistencia, expresa que el demandante: “Durante el tiempo laborado se desempeñó de una forma excelente”.

A folio 218, milita el testimonio del señor Enrique Salgado Quiacha, técnico de saneamiento ambiental al servicio del hospital, quien manifiesta conocer al demandante aproximadamente desde hace diez (10) años y sobre su desempeño dice:

“Durante el período que él estuvo de administrador del hospital, fue una persona muy eficiente, en el desempeño de sus funciones, tanto con la sección a cargo como a la comunidad que allá asistía a solicitar los servicios. Me consta que laboraba de día y hasta altas horas de la noche para dar cumplimiento con los compromisos del personal a su cargo, fue muy cumplido en el pago de nuestros sueldos y siempre estuvo atento a nuestras solicitudes e inquietudes. Para mí, el desempeño de él fue muy bueno durante este período”.

A su turno, el director, del hospital en los años 1985 a 1991, superior jerárquico del actor durante dos (2) años, manifiesta en declaración vista a los folios 232 a 235:

“(...) el señor Ramírez tuvo un desempeño acorde con la experiencia que tenía, de manera especial, lo que se refería a manejo de personal, manejo presupuestal y organización administrativa, de tal manera que las funciones que desempeñó nunca tuvieron reparo, crítica, defecciones o menoscabo en el deber y puedo decir que trabajé con una persona idónea, apta y responsable que manejó con suficiencia las responsabilidades que se le encomendaron (...).

El trabajo realizado con el señor Ramírez durante el tiempo que coincidimos fue bueno y en él encontré un subalterno siempre dispuesto a trabajar sin límite de tiempo, con una dedicación incansable, con relaciones armónicas, respetuosas, que nunca exigieron de mi parte un llamado de atención, ni encontré fallas ni éticas, ni morales ni laborales, porque desde que entró le comuniqué que la meta era servir con transparencia y honestidad y que en esa tarea quería contar con su concurso, a la que efectivamente fue fiel”.

La auxiliar de enfermería, Graciela Ramírez, quien todavía presta sus servicios al hospital, a folios 235 y siguientes, también expresa su testimonio sobre el desempeño del demandante.

“(...) don Eduardo allá se desempeñó como administrador y jefe de personal; en el tiempo que yo lo distinguí es (sic) una persona muy decente, muy colaboradora, muy honesta y cumplidora del deber”.

Héctor Vargas Rocha, trabajador del hospital hasta el año 1997 cuando se pensionó, manifiesta sobre el particular (fls. 236 a 238):

“Don Eduardo fue una persona muy cumplidora, honesta, le servía a la comunidad, yo como subalterno de él que fui, los sábados o domingos que les deban salida a las personas que tenían pocos recursos, uno lo llamaba para que nos solucionara los problemas (sic)”.

Todo el acervo anterior, se opone a la manifestación del apoderado de la entidad demandada en el escrito de contestación (fl. 71 y ss.) quien justifica el ejercicio de la facultad discrecional fundado en que:

“(...) fue común (sic) las quejas que los usuarios del servicio venían presentando por el desempeño del demandante, en el cargo de síndico administrador del hospital, que no obstante haberse recepcionado quejas en múltiples ocasiones, no registramos que se haya formalizado por escrito alguna de ellas, aparte de su conducta omisiva y de desacato que mostraba con su superior inmediato”.

No aparece prueba que respalde tales afirmaciones y más bien, se acredita todo lo contrario con los testimonios tanto de funcionarios del hospital como ajenos al mismo, quienes avalan la labor realizada por el actor en el cargo de administrador de este ente.

A su turno, en el expediente obra declaración rendida por el director del hospital Rómulo Rojas Quesada en la época en que se produjo el retiro del demandante, quien desvirtúa las aseveraciones expuestas para promover la legalidad del acto de retiro. Las manifestaciones del declarante referido, serán valoradas indiciariamente por las siguientes razones:

El doctor Rojas Quesada fue director del hospital San Antonio de Gigante, desde el año de 1993 y hasta el mes de mayo de 1995, cuando renunció. Para el momento de la diligencia verificada el 5 de agosto de 1999, era nuevamente representante legal, pero en calidad de gerente de la empresa social del Estado hospital San Antonio de Gigante.

Considera esta Sala, que el deponente se encuentra incurso dentro de la prohibición contemplada en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que aunque dejó de ser el representante legal del ente que produjo el acto administrativo, para la fecha en que rindió la declaración ostentaba nuevamente esta condición.

En efecto, aunque el hospital de Gigante modificó su naturaleza jurídica, materialmente es el mismo ente, toda vez que la empresa social del Estado en la que se convirtió, asume los pasivos y haberes de la otrora entidad, y ello se evidencia con mayor claridad, si se advierte que en el sub lite, es parte demandada el hospital de Gigante en condición de empresa social del Estado, correspondiendo a dicho órgano asumir las condenas económicas que se deriven de este proceso en el evento de que se acceda a las pretensiones formuladas.

Conforme a lo expuesto, las aseveraciones del doctor Rojas Quesada serán valoradas indiciariamente y no a título de confesión y por ende, el análisis de la legalidad del acto acusado, se efectuará de la unión de dicha declaración con otras probanzas de mayor entidad.

El declarante mencionado, en manifestaciones que aparecen a los folios 228 al 232, afirma sobre el desempeño del señor Eduardo Arturo Ramírez:

“Durante el tiempo que trabajé con él en el hospital, se caracterizó por su gran capacidad de trabajo, su entrega al mismo y aunque se le encontraban algunas fallas básicamente con la administración de personal, siempre estaba dispuesto y preocupado para trabajar por la institución.

Nunca le hice un llamado de atención, amonestaciones o similares, simplemente en reuniones le recomendaba el mejor desarrollo de relaciones personales con los empleados. Pero en su desempeño técnico no tuve razón para hacerle observaciones de importancia”.

Contrasta lo hasta aquí examinado con el desempeño laboral del señor Rito Celis Perdomo, quien reemplazó al actor. Dentro de los documentos que integran la hoja de vida de este servidor (fls. 142 a 144), obra comunicación suscrita por Nury Pérez Rodríguez, asistente administrativo del hospital San Antonio de Gigante, de fecha 27 de septiembre de 1995, en la que pone de manifiesto irregularidades que indefectiblemente inciden en el mejoramiento del servicio:

“Contablemente el hospital se encuentra atrasado con los informes obligatorios de presentarse (sic) ante la contraloría, pues la contabilidad aparece hecha hasta el mes de mayo de 1995.

(...) Al parecer el anterior asistente administrativo, arrojó a la basura gran cantidad de información valiosa para la institución, entre ella la referente a carrera administrativa”.

Estas mismas irregularidades, junto a otras atinentes a facturas adulteradas, fueron suficientes para iniciar una investigación disciplinaria (fl. 139), proferir subsiguiente auto de cargos (fls. 135 a 138) e incluso abrir investigación penal por el delito de falsedad en contra de Rito Celis Perdomo, como se lee en oficio expedido por la Fiscalía General de la Nación, unidad delegada ante juzgados penales municipales (fl. 90).

Enrique Salgado Quiacha, quien laboraba en el hospital para la época en que Rito Celis desempeñó las funciones en reemplazo del actor, expresa al folio 219:

“El desempeño de don Rito como administrador fue pésimo, fue muy irresponsable, se notó notablemente (sic) la desmejora en la calidad del servicio, por esta razón él no permaneció mucho tiempo en esta institución y lo sacaron, no se si fue que lo destituyeron pero salió... ”.

Nelson Alberto Castro, secretario de salud del Huila para la época de la declaratoria de insubsistencia, a folios 254 y siguientes, fue interrogado sobre si conoció de alguna queja o investigación que recayera sobre el señor Rito Celis Perdomo y contestó:

“Sí. En forma verbal, porque no recuerdo haber recibido nada por escrito. El doctor Rojas me visitó en mi oficina y me manifestó tener conocimiento de algunas anormalidades (sic) en el comportamiento del señor Rito Celis Perdomo, principalmente en dos sentidos: Uno de malos manejos, otro sobre acoso sexual a algunas funcionarias del sexo opuesto y si mal no recuerdo... también sobre exceso de ingestión de bebidas alcohólicas”.

Lo antecedente, demuestra inequívocamente el desempeño cabal y responsable del demandante en sus funciones como auxiliar administrativo durante el período en que ocupó tal cargo y acredita que el posterior nombramiento del señor Rito Celis Perdomo de ninguna manera mejoró el servicio.

Igualmente en el expediente tiene vocación de prosperidad el cargo por desviación del poder, fundado en la influencia indebida que ejerció el secretario de salud del Huila. Ello se comprueba si se analizan las siguientes piezas procesales.

Al folio 233 rindió declaración Jorge Antonio Correa Perdomo, quien expone:

“(...) yo sé que el señor Ramírez fue desvinculado del hospital del cargo que desempeñaba hace unos cuatro años y tengo conocimiento porque para la época en que él fue desvinculado fungía como asesor del municipio en aspectos de descentralización administrativa, teniendo a cargo como efectivamente realicé todos los actos administrativos de parte de la administración municipal para la descentralización de la salud y la asunción de competencias de la salud a cargo del municipio. A raíz de que estaba ejerciendo estas actividades, tuve conocimiento directo de la desvinculación laboral del señor Ramírez. Sé las circunstancias, unas por conocimiento directo y otras por conocer internamente el manejo que se daba en los nombramientos tanto en el antiguo servicio seccional de salud como en el ente transformado del mismo a secretaria departamental de salud. Habiendo sido director del hospital, conozco de (sic) la fórmula informal de nombramientos se hace de manera verbal, no oficial o por algún documento escrito en el que del ente territorial departamental se da a conocer que “el candidato de esta seccional para ocupar el cargo tal, es el señor o la señora Fulano de Tal” por lo que entiendo que los nombramientos en la mayoría de los casos se pliegan a la conveniencia del secretario de salud o director del servicio seccional de salud, y por conocimiento que tengo de la época, de manera particular, en la administración Lozada Perdomo, los nombramientos estaban supeditados a conveniencias partidistas”.

Aparece a folio 44, el oficio D-357 del 5 de abril de 1995, en el cual el secretario de salud del Huila de esa época, Nelson Alberto Castro, le solicita al señor Rómulo Rojas Quesada, director del hospital San Antonio de Gigante lo siguiente:

“De acuerdo a lo conversado personalmente con usted y con la señora María del Carmen Patarroyo Córdoba, jefe de la unidad administrativa y financiera de esta secretaría de salud, atentamente me permito presentarle al señor Rito Celis Perdomo (...) administrador público de la Escuela Superior de Administración Pública, quien es el candidato por esta institución para que sea nombrado asistente administrativo del hospital San Antonio a su cargo, una vez presente la documentación exigida para tal efecto.

Le agradecería le prestara toda la colaboración y asesoría necesarias para el buen desempeño de sus funciones”.

Se puede entrever del texto anterior, que el citado oficio no era una mera recomendación. Salta a la vista su carácter vinculante, pues el secretario de salud, deja bastante claro que para el nombramiento de su “recomendado” solo falta que aquel presente la documentación requerida. Igualmente, en la misma “recomendación”, se solicita al director del hospital que preste toda la colaboración para el buen desempeño de las funciones del reemplazo.

Significa lo anterior, que de la forma más abierta e inequívoca se da por hecho el nombramiento del “recomendado”, circunstancia con fundamento en la cual, es dable inferir, que el secretario de salud del departamento del Huila, ejerció una influencia indebida, que se hace aún más evidente si se repara en que el empleo para el cual se produjo la “recomendación” no se encontraba vacante porque venía siendo ocupado por el demandante.

El secretario de salud, que efectuó la mentada “recomendación” en diligencia vista a los folios 250 y siguientes, afirma:

“(...) Lo único que manifiesto en esto es que por esa (sic) entonces es que muchas personas se acercan a la oficina de un funcionario como el cargo que yo ocupaba a pedir algún tipo de recomendación o de carta de presentación y esto es muy usual, para el amigo, para el alcalde del municipio o políticos del departamento”.

Y como explicación de lo sucedido, expone:

“(...) lo que sucedió es que si el director había decidido prescindir de sus servicios y había (sic) la persona que solicitaba un nombramiento o traslado, nos pedían ayuda, se presentaban y se deban posibles candidatos, pero esto no era ninguna orden ni tenía carácter político, ni era de obligatorio cumplimiento”.

Sin embargo, la versión del propio director del hospital Rómulo Rojas Quesada sobre este punto en particular, difiere con el punto de vista expuesto. Afirma en su declaración (fls. 228 y ss.):

“Pues desde que inició la gobernación del doctor Losada y al asumir de secretario de educación el doctor Nelson Castro, se dieron unos cambios tanto en las direcciones como en las administraciones de algunos hospitales. En Neiva, en una ocasión, no recuerdo el día, la señora María del Carmen Patarroyo me hizo un comentario acerca de que se iba a cambiar al señor Eduardo Arturo por varias circunstancias entre las cuales se argumentaba que él había entorpecido el nombramiento de una auxiliar de enfermería, no recuerdo su nombre, porque ella era conservadora y que Eduardo le había dicho que por ese hecho se iba interponer en el nombramiento, por lo cual según comentarios de la señora María del Carmen Patarroyo, estaban muy disgustados en la secretaría departamental y que por tanto se solicitaba el cambio del funcionario. Efectivamente, posteriormente me hicieron llegar una nota en donde se presentaba al señor Rito Celis como nuevo síndico administrador del hospital. En ese momento los administradores no estaban vinculados a la carrera administrativa y los movimientos los realizaba directamente la secretaría de salud departamental a través de los directores de los hospitales”.

Más adelante, sobre el contenido de la “recomendación” aduce:

“(...) este es el tipo de documento con el cual el secretario de salud en ese entonces presentaba al reemplazante en este caso, del señor Eduardo en el cargo de asistente administrativo, ante lo cual no había otra opción que nombrarlo”.

En el sub lite, se observa que amparándose en una “recomendación” incorrecta a la luz de la moral administrativa y que revela un dramático caso de tráfico de influencias al cual cedió el director del hospital, se retiró del servicio al actor, omitiéndose apreciar criterios justos enderezados en el beneficio del interés general, razón por la cual la causal de desviación del poder, se subsume en la expedición del acto acusado.

En conclusión, el examen del material probatorio, no deja duda que en la expedición del acto impugnado, el director del hospital San Antonio de Gigante, actuó no en beneficio del interés general sino para satisfacer las exigencias del secretario de salud departamental, quien ejercitó una intromisión indebida, a la cual indudablemente pudo rehusarse y al no hacerlo, dejó al descubierto que la decisión obedeció a una causa que no tuvo como fundamento el mejoramiento del servicio sino que se encaminó a satisfacer intereses subjetivos.

La declaración rendida por Jorge Antonio Correa Perdomo refuerza el valor indiciario de la deponencia rendida por el director del hospital. El primero de los testigos referidos, en su condición de asesor del municipio, y quien tenía a su cargo proyectar los actos administrativos relacionados con la administración de la salud, es elocuente en expresar la realidad burocrática que primaba en la secretaría de salud departamental del Huila para efectuar nombramientos y remociones del personal de los hospitales municipales y pone de manifiesto la nociva influencia política en la tarea nominadora.

La actuación administrativa materia de juzgamiento, revela un patético caso de clientelismo en el sector salud. Fue suficiente una “recomendación” del secretario de salud departamental para que el director del hospital de Gigante considerara que “no había otra opción” sino nombrar al candidato recomendado, y para cumplir sus órdenes había que remover al demandante.

Sin contemplación alguna se adjudicó el cargo que ocupaba el demandante como si respecto de aquel pudiera ejercerse el derecho de propiedad. Es lamentable que se sometan los empleos públicos al animus domini que el dueño o poseedor de la cosa ejerce sobre ella, acto reprochable que la Sala no duda en consignar en esta providencia.

Por las razones precedentes, se confirmará la sentencia apelada».

(Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Expediente 3527-02. Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado).

___________________________________