Sentencia 35303 de julio 14 de 2009 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

EXTRACTOS: «Se parte del supuesto de que no existe discrepancia de la censura, en cuanto a las conclusiones fácticas del ad quem, consistentes en que: (i) se demostró el pago oportuno de los aportes a la seguridad social; y (ii) que no existía ninguna constancia en autos del pago de los parafiscales.

Afirma la recurrente que el fallador de segundo grado interpretó erróneamente el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, lo que supone que la aplicó para solucionar el asunto, pero le dio un entendimiento que no corresponde, trayendo como consecuencia la orden de reintegro de Bernal Bejarano.

Por su parte, el sentenciador de alzada coligió que el a quo absolvió a la demandada, al considerar demostrado el pago oportuno de los aportes a la seguridad social, lo cual era cierto. Que sin embargo, “desconoció el operador judicial” que la norma ordena no solo informar el estado de pago de los aportes a la seguridad social, “sino también de los parafiscales”, con destino al “Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a las cajas de compensación familiar y al SENA”, pagos de los cuales no existía ninguna constancia en autos.

Pues bien, el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, prevé:

“Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscales sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen”.

La misma preceptiva precisa que:

“Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”.

En ese orden, no podría argumentarse que el fallador de segundo grado incurrió en interpretación errónea de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica. En efecto, la preceptiva reproducida precisa que el informe por escrito al trabajador debe contener “el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscales”, anexando “los comprobantes de pago que los certifiquen”. Y precisamente lo que el fallador de segundo grado percibió era que “sí desconoció el operador judicial” que la norma comentada “ordena no solo informar el estado del pago de los aportes a la seguridad social sino también de los parafiscales”, de los que dijo el sentenciador de alzada, eran los realizados en “términos de la ley, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a las cajas de compensación familiar y al SENA”, para concluir que de dichos pagos no existía constancia en autos, supuesto fáctico este último sin discusión, dada el sendero escogido para la acusación.

Así las cosas, esa es la interpretación acertada de la preceptiva en cuestión al tema del “informe por escrito al trabajador… del estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad”, que el empleador está obligado a remitirle al término del contrato de trabajo en aplicación del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, pues tal reporte debe contener no solo el pago de las cotizaciones de seguridad social, sino el de los “parafiscales”, lo que evidencia que el entendimiento que le imprimió el Tribunal a la preceptiva denunciada, es el que corresponde al punto tratado. Así, no se acredita la equivocación que argumenta la recurrente.

Ahora, en cuanto al reparo de que la sentencia de la Corte también establece que para la ineficacia del despido debe acreditarse la mala fe, lo que a juicio de la impugnante no ocurrió en la sentencia recurrida, pues “en el plenario están las constancias del cumplimiento” y “no hay declaratoria de mala fe” del empleador, se tiene que, si bien el Tribunal coligió que del pago de los aportes parafiscales “no existe ninguna constancia en autos”, de cuya carencia fáctica dedujo la ineficacia del despido, y que dada la vía escogida para el ataque, se presume que el impugnante está conforme con tal supuesto, no puede afirmarse lo mismo frente a la “buena o mala fe” del empleador para efecto de aplicar tal sanción.

En efecto, si bien el ad quem al examinar las excepciones, entre ellas la de “buena fe”, las consideró “no demostradas” por las “razones expuestas a lo largo de esta providencia” (fl. 19 cdno. 2), revisado el pronunciamiento impugnado, por parte alguna el sentenciador de alzada evaluó la conducta de la empresa al no acreditar el pago de los aportes parafiscales, de lo que se infiere, que al no encontrar el tribunal la prueba de la cancelación de los aportes por parafiscales, simplemente coligió que se estaba frente a un proceder de mala fe del empleador, pero se reitera, sin argumento alguno que soportara tal reflexión, lo que se traduce, en que la sanción de ineficacia del despido la impuso de “manera automática”.

En ese orden, el sentenciador incurrió en el yerro denunciado, máxime cuando el criterio de esta Sala de la Corte del 30 de enero de 2007, radicado 29443, en torno a la aplicación de la sanción consagrada en el parágrafo 1º del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, es que tal castigo no opera automáticamente, pues se requiere indagar el comportamiento del empleador ante la omisión de aportar. Así reflexionó la Corte en dicho pronunciamiento:

“Por tratarse de una de las sanciones por la omisión en el cumplimiento de deberes patronales, prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, debe seguir las mismas reglas de los otros casos previstos en la norma que la contiene; esto conduce a que dicha sanción no puede operar de manera automática sino que es menester analizar el comportamiento del empleador, no siendo procedente cuando aparezca que estuvo revestido de buena fe”.

Y agregó:

“La sanción de ineficacia reclamada solo procede cuando no se acredite buena fe del empleador y para la eventual prosperidad de un cargo por la vía directa, sería menester que el fallo de segunda instancia hubiera dado por probados como supuestos fácticos esenciales, no solo el incumplimiento del empleador sino también la presencia de la mala fe”.

Así, habiendo incurrido el ad quem en la equivocación jurídica que acusa la censura, el cargo prospera.

En sede de instancia, se considera:

1. El parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, prevé que para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo,

“… el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscales sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen”.

La misma preceptiva precisa que:

“Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora”.

2. Revisado el expediente, de folios 146 a 152 aparece el reporte de los aportes para salud y pensión efectuados por el empleador Caracol al ISS, para el trabajador aquí demandante, y a folio 186 la comunicación del 22 de noviembre de 2005, en la que el empleador le dice al actor Bernal Bejarano que le hace entrega de los documentos de pago de tales aportes para salud y pensión. Empero, el documento que acredita el pago de los aportes parafiscales, no se solicitó como prueba en la contestación de la demanda (fl. 105), ni se aportó en la diligencia de inspección judicial (fl. 180), ni en ninguna de las actuaciones en las instancias.

3. Como el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, determina en su parágrafo 1º que el estado de pago que debe acreditar el empleador cobija igualmente el de los aportes parafiscales, y no estando demostrado su pago, tal como antes se anotó, es evidente que el empleador omitió tal deber, por lo que se haría acreedor a la sanción que consagra tal preceptiva.

Empero, como el criterio jurisprudencial ha sido constante en afirmar que la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, no es de aplicación automática, sino que es necesario analizar la conducta del empleador, para así deducir si tal comportamiento aparece cobijado de buena fe, o por el contrario, se presenta la mala fe, tal como se reflexionó en sentencia 29443 del 30 de enero de 2007, en que se dijo: “Por tratarse de una de las sanciones por la omisión en el cumplimiento de deberes patronales, prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, debe seguir las mismas reglas de los otros casos previstos en la norma que la contiene; esto conduce a que dicha sanción no puede operar de manera automática sino que es menester analizar el comportamiento del empleador, no siendo procedente cuando aparezca que estuvo revestido de buena fe”, se procede a ello:

a) En el hecho 5º de la demanda sostiene el actor, que cuando la empresa le canceló las prestaciones, no le entregó el estado de pago de las cotizaciones de “seguridad social y parafiscales sobre los salarios de los tres (3) últimos meses anteriores a la terminación del contrato de trabajo, como lo señala el artículo 29 de la Ley 789 de 2002”. A tal afirmación, la demandada respondió: “No es cierto. Al demandante se le entregó los comprobantes de pago de los últimos tres (3) meses, incluyendo el mes de marzo de 2004” (fl. 99), pago que reiteró al pronunciarse al hecho 6º de la demanda, cuando dijo: “En el presente caso, la entidad demandada no adeuda suma alguna de dinero a las entidades de la seguridad social” (fl. 97).

b) En el capítulo que denomina “fundamentos de la defensa”, precisa: (i) que la norma no contiene la acción de reinstalación, pues corresponde al juez del trabajo determinar que no produzca efecto la terminación del contrato, cuando “no pueda probar que se encontraba al día… o que canceló los aportes con los intereses”; y (ii) que el último pago a la seguridad social se efectuó en los primeros 10 días de mayo de 2004, pero que los documentos enviados al actor, fueron devueltos por el correo (fls. 102 y 103).

c) La excepción de inexistencia del derecho la respalda en que Caracol cumplió “extemporáneo el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 y la norma no consagra la reinstalación por mora en la entrega de las pruebas sobre el pago de los aportes con destino a la seguridad social”, mientras que la de buena fe, la sustenta en que si al actor se le “adeuda alguna suma de dinero por razón del vínculo laboral, es porque se consideró que se habían pagado la totalidad de los aportes a la seguridad social en los términos de ley y no por causarle un perjuicio al trabajador” (fl. 104).

d) Como medios de prueba solicitó la parte demandada oficiar al ISS, a Servicios Occidentales de Salud y a la ARP Colseguros, a la vez que indicó que “anexo a la presente fotocopia de la carta por medio de la cual Caracol Bogotá remitió a Cali los comprobantes de pago de los aportes a la seguridad social para ser entregados al actor. Así mismo, el sobre cerrado que contiene los comprobantes de pago de los aportes a la seguridad social que fue devuelto por el correo certificado” (fl. 105). Empero, la última probanza que anuncia —en sobre cerrado, comprobantes de pago de los aportes a la seguridad social—, no la acompañó al escrito de contestación de la demanda (fls. 99 a 114).

e) Como antes se observó, solo se aportaron los comprobantes de pago de aportes para los riesgos pensional y de salud, pues en la contestación de la demanda (fls. 99 a 114), en la diligencia de inspección judicial (fl. 180), en las demás actuaciones de instancia, ni en los alegatos pertinentes, la parte demandada acreditó el pago de los aportes de parafiscalidad de los últimos tres meses anteriores al término del despido del actor.

f) En ese orden, es evidente que el empleador no acreditó el pago de los aportes por concepto de parafiscales, ni adujo argumento alguno atendible por el incumplimiento de tal obligación legal, que por la fuerza de convicción pudiera concluirse que su comportamiento se enmarca dentro del campo de la buena fe laboral. Así, tal conducta del empleador lo hace acreedor a la sanción pertinente.

Ahora, el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del Código Sustantivo del Trabajo, no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales. En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel “por el cual se dictan normas para promover empleabilidad y desarrollar la protección social”, mientras que en el capítulo llamado “justificación y desarrollo de los articulados” se precisa que como lo “postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos de SENA, ICBF y cajas de compensación, en la medida en que este beneficio solo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades. Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…”.

En ese orden, el bien jurídico protegido es la viabilidad del sistema de seguridad social integral, teniendo especial cuidado en no debilitar al SENA, al ICBF y a las cajas de compensación y por ello se incluyó en el parágrafo 1º del artículo 65 del estatuto sustantivo del trabajo, el estado de pago de las cotizaciones por parafiscalidad, por su significación social, lo que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como “sanción al moroso”.

Por ello, carecería de lógica que aún cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia. Precisamente en sentencia de 30 de enero de 2007, radicación 29443, se reflexionó así:

“Sea lo primero indicar que la condición de eficacia para la terminación de los contratos de trabajo prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es un mecanismo de garantía de cobertura real y concreta para el trabajador en materia de seguridad social y contribuciones parafiscales; ciertamente si se le exige al empleador que, para que el despido que se propone realizar sea apto para terminar el contrato de trabajo, cumpla con sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradores de recursos parafiscales, se evita que las prestaciones o servicios que estas instituciones ofrecen se nieguen por falta de pago completo de las respectivas cotizaciones o aportes.

El artículo 48 de la Constitución Política establece como principio de la seguridad social la sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la eficacia de los derechos consagrados está irremisiblemente unida a la existencia de recursos suficientes, estimados más allá de los demandados por la urgencia del día, para la viabilidad de las instituciones durante esta y las siguientes generaciones.

El constituyente y el legislador de las últimas décadas, han tenido como finalidad central de sus proyectos y disposiciones el garantizar el equilibrio financiero del sistema, que se obtiene no solo incrementando los aportes del empleador y del trabajador, y del Estado, sino garantizando los medios para asegurar su efectivo recaudo”.

Por tanto, al armonizar la preceptiva en cuestión, al igual que lo hizo la jurisprudencia con el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, desde el extinguido tribunal supremo del trabajo, se condenará a la parte demandada a pagar al actor, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes parafiscales de los tres últimos meses anteriores a la terminación del contrato con Bernal Bejarano, desde el 1º de abril de 2004 y hasta cuando Caracol S.A. acredite el pago de tales aportes con posterioridad a esta decisión».

(Sentencia de casación, 14 de julio de 2009. Radicación 35303. Magistrada Ponente: Dra. Isaura Vargas Díaz).

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